汪海燕 于增尊

（1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 海淀 100088；2.天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 西青 300387）

庭審實(shí)質(zhì)化是“以審判為中心的訴訟制度改革”的基本要求和重要落腳點(diǎn)，其意指通過庭審的方式認(rèn)定案件事實(shí)并在此基礎(chǔ)上決定被告人的定罪量刑，具體而言，應(yīng)當(dāng)使審判成為訴訟的中心階段，使庭審活動(dòng)成為決定被告人命運(yùn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)[1]。落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化，實(shí)現(xiàn)“訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”，必須防范法官預(yù)斷，確保法官以不帶先見的心理狀態(tài)開啟和主持庭審。以此為標(biāo)準(zhǔn)審視我國刑事訴訟立法，可以發(fā)現(xiàn)其中存在許多制度漏洞，需要秉持預(yù)斷防范的宗旨加以改革完善。

一、卷宗移送制度與防止法官預(yù)斷

為確保內(nèi)心確信來源于法庭、裁判結(jié)論形成于法庭，必須使裁判者隔離于審前信息的干擾，以空白的心靈狀態(tài)進(jìn)入庭審。庭前信息向庭審程序輸送的主要載體就是案卷，因此選擇何種卷宗移送方式制約著庭前預(yù)斷的阻隔效果。我國的刑事卷宗移送制度幾經(jīng)更迭，防止法官預(yù)斷一直是其背后重要的推動(dòng)因素。

為克服審判人員庭前預(yù)斷，糾正“先定后審”、庭審走過場的實(shí)踐亂象，1996年《刑事訴訟法》對1979年規(guī)定作出大幅修改，“取消全案卷宗移送制度，改為主要證據(jù)‘復(fù)印件’移送制度；改庭前實(shí)質(zhì)審查為形式審查，取消法官庭前調(diào)查?！盵1]然而由于司法解釋將“主要證據(jù)”的判斷權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)掌握，致使法官在開庭前接觸的基本都是經(jīng)過“精挑細(xì)選”的證明被告人有罪的證據(jù)材料，較之以前更易產(chǎn)生不利于被告人的預(yù)斷。有鑒于此，2012年《刑事訴訟法》在保留形式審查的基礎(chǔ)上，廢除主要證據(jù)“復(fù)印件”移送方式，回歸到全案卷宗移送制度。但如此一來，曾經(jīng)困擾1996年以前司法實(shí)踐的庭前預(yù)斷問題再次縈繞而來，成為無法回避的制度難題。

從世界范圍來看，就公訴機(jī)關(guān)向法院移送何種材料，主要存在“案卷移送主義”和“起訴書一本主義”（或曰“卷證并送主義”與“卷證不并送主義”）兩種方式。前者主要為德、法等大陸法系國家所采，公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)須將偵查階段形成的卷宗連同實(shí)物證據(jù)一并移送法院，裁判者在全面閱卷的基礎(chǔ)上主持庭審；后者的典型代表是英美法系各國及日本，檢察官提起公訴時(shí)只能向法院移送起訴書，且起訴書記載內(nèi)容有嚴(yán)格限制①關(guān)于起訴書撰寫方式與防范預(yù)斷的關(guān)系，后文有專門討論，此處不贅。。鑒于案卷移送主義滋生庭前預(yù)斷的本土教訓(xùn)，我們認(rèn)為，阻斷審前信息流動(dòng)的起訴書一本主義成為應(yīng)然的改革方向。

然而，有論者對此持不同意見：一方面，起訴狀一本主義并不能切實(shí)防止法官預(yù)斷，這一點(diǎn)可以從日本獨(dú)步世界的有罪定罪率中尋求支持。另一方面，案卷移送主義不會(huì)令法官產(chǎn)生預(yù)斷。以德國為例，一系列配套原則和制度的存在完全可以排除庭前預(yù)斷，如正式審判程序中禁止宣讀公訴方筆錄、審判長和制作裁判文書的法官不得閱讀卷宗、平民法官不參與中間程序、檢察官要將有罪和無罪證據(jù)開示給被告方、卷宗內(nèi)容原則上不得用作裁判根據(jù)等[2]。

日本無罪判決率極低是不爭的事實(shí)，但將其歸因于庭前預(yù)斷的大面積發(fā)生恐有失客觀。事實(shí)上，這是偵查精細(xì)化、檢察官嚴(yán)格把握起訴標(biāo)準(zhǔn)、通過起訴猶豫過濾案件等因素綜合作用的結(jié)果，絕非簡單的庭前預(yù)斷可以解釋，更無法推導(dǎo)出起訴書一本主義無力防范預(yù)斷的結(jié)論。關(guān)于德國的卷證并送主義與法官預(yù)斷的關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，事先閱卷對法官空白心態(tài)以及庭審實(shí)質(zhì)化的破壞是毋庸置疑的。預(yù)斷的危害之處即在于，它會(huì)保留于裁判者內(nèi)心并演化為評判后續(xù)信息的標(biāo)準(zhǔn)，法庭舉證、質(zhì)證的經(jīng)過與結(jié)果都會(huì)經(jīng)過預(yù)斷印象的剪裁，直接言詞原則、裁判不得依據(jù)卷宗等制度努力難以發(fā)揮實(shí)效。德國學(xué)者許乃曼教授主持的實(shí)證研究也充分揭示出，偵查案卷信息導(dǎo)致的法官預(yù)見切實(shí)存在，在知道案卷信息的情況下，“即使法官有機(jī)會(huì)親自詢問證人，也很難修正偵查案卷信息帶來的決定性影響；只有在沒有條件接觸偵查案卷的情況下，是否有機(jī)會(huì)詢問證人才會(huì)對法官的判決行為產(chǎn)生重要影響。”②魏曉娜：“以審判為中心的形式上制度改革”，載《法學(xué)研究》2015年第4期。關(guān)于許乃曼教授主持的這項(xiàng)研究的具體情況，參見[德]貝恩德·許乃曼等：“案卷信息導(dǎo)致的法官偏見：關(guān)于與英美模式比較下德國刑事訴訟程序優(yōu)缺點(diǎn)的實(shí)證研究”，劉昶譯，載何挺等編譯：《外國刑事司法實(shí)證研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第74-102頁。至于審判長及制作裁判文書的法官不得知悉卷宗內(nèi)容、參審法官不參與庭前程序等舉措，的確可以發(fā)揮遏制預(yù)斷的作用，但其本質(zhì)是將庭審法官與案卷隔離，已經(jīng)高度趨向于起訴書一本主義的制度設(shè)計(jì)。在部分庭審法官閱卷并產(chǎn)生預(yù)斷的情況下，其他合議庭成員能否不受其影響也不無疑問。

另有學(xué)者主張，無論采取何種移送方式，法官都必然在庭前通過公訴案卷形成預(yù)斷或者接觸案卷信息，但這并不是問題的關(guān)鍵，對庭審的實(shí)質(zhì)化并不具有決定意義，庭審的實(shí)質(zhì)化來源于各種保障庭審對抗化機(jī)制的存在[3]。誠然，即使實(shí)施起訴書一本主義也可能無法杜絕預(yù)斷的發(fā)生，但實(shí)效性瑕疵不能否定制度本身的正當(dāng)性；況且預(yù)斷防范是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，我們從來不認(rèn)為僅憑起訴書一本主義就能“畢其功于一役”，但這同樣不能否定其對于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的積極作用，特別是相對于全案卷宗移送方式來講。此外，盡管不能斷言排除預(yù)斷對于庭審實(shí)質(zhì)化具有決定性意義，但1979年刑訴法的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)告訴我們，法官預(yù)斷絕對是導(dǎo)致庭審虛化的重要因素。在心中已有預(yù)斷的情況下，庭審對抗即便再充分，法官對案件事實(shí)的認(rèn)知都不免遭到削弱和扭曲，庭審實(shí)質(zhì)化根本無從實(shí)現(xiàn)。

在日本“舊法時(shí)代，起訴的同時(shí)將全部偵查卷宗與證據(jù)物移送法院，法官事先對其內(nèi)容進(jìn)行精查，在對事件建立了充分心證的前提下參加審判。這樣的做法，雖然對檢察官有利，但是對于被告人而言，在法庭審判開始時(shí)法官已經(jīng)形成了有罪的心證（預(yù)斷），是極為不利的”①[日]裁判所職員綜合研修所監(jiān)修：《刑事訴訟法講義案（四訂版）》，日本司法協(xié)會(huì)2011年版，第104頁。該資料由中國政法大學(xué)董林濤博士提供，特此表示感謝。。改革后的起訴書一本主義，目的就是使“法官在對事件不抱絲毫先入為主的心證，即一無所知的狀態(tài)下，參與第一次法庭審理，并隨著審理的進(jìn)行，通過證據(jù)查明案件的真相，……確保在實(shí)現(xiàn)直接審理主義及審判中心主義精神的同時(shí)維持法官在訴訟程序中的公正，進(jìn)而客觀地實(shí)現(xiàn)公平的裁判所的特征”②轉(zhuǎn)引自[日]安西溫：《刑事訴訟法》，日本警察時(shí)報(bào)社2013年版，第242頁。資料來源同上。。這一制度演進(jìn)歷程揭示出起訴書一本主義較之卷宗移送主義的預(yù)斷排除優(yōu)勢，為我國卷宗移送制度改革提供了重要的經(jīng)驗(yàn)樣本。接下來要考慮的是這種制度轉(zhuǎn)向能否與我國刑事司法相協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，自1996年推行審判方式改革以來，盡管步履艱難，但增強(qiáng)庭審對抗、強(qiáng)化程序公正一直是刑事訴訟制度完善的堅(jiān)定走向，這為斬?cái)喾ü俚木碜谝蕾?，?shí)行起訴書一本主義提供了充分的背景支持。

綜上，為切實(shí)防范庭前信息向庭審階段的滲透，保證法官心證“純潔”，應(yīng)當(dāng)改革我國公訴案卷移送制度，取消庭前移送卷宗、庭后補(bǔ)充移送證據(jù)的規(guī)定，采行起訴狀一本主義，規(guī)定檢察院提起公訴時(shí)只能向法院移送遵從嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)撰寫的起訴書。

二、庭前會(huì)議與預(yù)斷防范

欲使法官獲得新鮮印象、達(dá)致充分心證，庭審程序必須保持連貫、緊湊，避免形式上和實(shí)質(zhì)上的不必要中斷。而庭審的連貫性離不開庭前準(zhǔn)備程序的有效運(yùn)作，“充分有效的審前準(zhǔn)備是庭審得以集中連貫進(jìn)行的前提條件”[4]。由于1996年《刑事訴訟法》中庭前準(zhǔn)備程序的闕如，使得所有問題都被推遲到庭審階段解決，因?qū)彶榛乇苌暾?、調(diào)取證據(jù)等引起的庭審不連貫甚至中斷大量存在。為透過審前溝通“確定庭審重點(diǎn)，便于法官把握庭審重點(diǎn)，有助于提高庭審效率，保證庭審質(zhì)量”[5]，2012年《刑事訴訟法》增設(shè)了庭前會(huì)議制度。第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！?/p>

客觀地講，庭前會(huì)議制度的有效運(yùn)行對實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化具有重要的促進(jìn)作用，但如果設(shè)計(jì)不當(dāng)反而可能引起法官預(yù)斷，導(dǎo)致庭審虛化，而這正是我國現(xiàn)行庭前會(huì)議制度立法的主要問題所在。

第一，庭前準(zhǔn)備法官與庭審法官不分離?！缎淌略V訟法》第182條第2款規(guī)定，庭前會(huì)議的召集人是“審判人員”，根據(jù)法律起草機(jī)構(gòu)的解釋，“本款規(guī)定的審判人員可以是合議庭組成人員”[6]，即庭前會(huì)議主持人員與庭審主體重合。在庭前會(huì)議局限于解決回避、出庭證人名單等程序性事項(xiàng)的情況下，這種主體同一的制度安排尚不致引起嚴(yán)重的預(yù)斷問題，但現(xiàn)行庭前會(huì)議制度的主要內(nèi)容也是重要特色之一，就在于處理非法證據(jù)排除事宜。無論缺乏取證合法性的證據(jù)能否排除，“由于裁決者已經(jīng)接觸并知曉了非法證據(jù)的內(nèi)容，受‘首因印象’的影響，這些承認(rèn)有罪的材料不可避免地影響裁判者的心證”[7]，使其帶著偏見主持后續(xù)的庭審活動(dòng)，削弱庭審調(diào)查和辯論活動(dòng)的心證塑造功能。

第二，庭前會(huì)議處理對象涉及實(shí)體性問題。關(guān)于庭前會(huì)議中能夠討論處理的內(nèi)容，《刑事訴訟法》規(guī)定的是“回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題”?；乇苌暾埖膶彶椤⒊鐾プC人名單的確定、證據(jù)能力的考察均屬于程序性事項(xiàng)，這似乎表明庭前會(huì)議的內(nèi)容應(yīng)局限于此，然而“等”字的使用使得問題的邊界變得無法確定。司法解釋擔(dān)當(dāng)了細(xì)化、補(bǔ)充的角色，并將大量實(shí)體性問題納入了程序之中。最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第431條規(guī)定：“在庭前會(huì)議中，公訴人可以對……辯護(hù)人提供的無罪證據(jù)……提出和交換意見，了解辯護(hù)人收集的證據(jù)等情況……公訴人通過參加庭前會(huì)議，了解案件事實(shí)、證據(jù)和法律適用的爭議和不同意見，解決有關(guān)程序問題，為參加法庭審理做好準(zhǔn)備?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第184條第2款規(guī)定：“審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。”針對證據(jù)材料的意見可以分為對證據(jù)能力（合法性）的觀點(diǎn)和對證據(jù)證明力的態(tài)度，前者可以歸入非法證據(jù)排除的議題之內(nèi)，而就證據(jù)材料如何運(yùn)用、能否證明案件事實(shí)、如何證明案件事實(shí)的爭議，無論能否達(dá)成一致意見，會(huì)議主持法官都會(huì)在這種你來我往的意見交換過程中，形成對于案件事實(shí)的初始甚至是牢固印象，進(jìn)而架空庭審程序的心證塑造功能。另外，《解釋》第184條第3款規(guī)定，在庭前會(huì)議中“被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調(diào)解?！睂⒏綆袷略V訟的調(diào)解工作放在庭前會(huì)議中進(jìn)行，可以解放一定的庭審時(shí)間，有其合理之處。但這也可能引起法官的庭前預(yù)斷，因?yàn)椤耙坏┍桓嫒私邮苷{(diào)解，就會(huì)對審判人員造成被告人很有可能存在犯罪行為的暗示?！盵1]

第三，庭前會(huì)議無法律效力?！缎淌略V訟法》對庭前會(huì)議的定位是“了解情況、聽取意見”，至于聽取意見后的處理方式以及產(chǎn)生怎樣的法律效力，沒有予以明確。全國人大法工委刑法室在對《刑事訴訟法》第182條的說明中指出：“這里規(guī)定的非法證據(jù)排除，只是聽取意見，具體如何排除要根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第54條、第56條、第58條等的規(guī)定依法進(jìn)行。”[5]似乎暗示了庭前會(huì)議僅具有過程意義，不能形成有約束力的決議。因循這一思路，最高人民法院認(rèn)為“庭前會(huì)議只能了解情況和聽取意見，法院不能在庭前會(huì)議中對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等程序性事項(xiàng)作出裁定、決定。對于庭前會(huì)議達(dá)成的共識，也不具有法律效力?！盵8]庭前會(huì)議法律效力的缺位使其僅能部分地完成信息采集任務(wù)，控辯雙方完全可以拋開庭前會(huì)議中表達(dá)的觀點(diǎn)、作出的承諾，再次提出回避申請、排除證據(jù)申請、新的出庭證人名單等。如此一來，法官基于庭前會(huì)議確定的庭審重點(diǎn)和庭審計(jì)劃就會(huì)被打亂，提高庭審效率的目標(biāo)無從實(shí)現(xiàn)。站在防止法官預(yù)斷的角度，如果控方于法庭之上再次提出已在庭前會(huì)議中排除的非法證據(jù)，則即使再次予以排除，對于庭審法官心證的污染也已無法挽回，刑事訴訟可能再次步入“先定后審”的泥沼。

庭前會(huì)議制度的確立可謂2012年刑事訴訟法修改的一大亮點(diǎn)，也是推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要一環(huán)。為切實(shí)發(fā)揮其增進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化、保證庭審質(zhì)量的重要價(jià)值，必須通過制度設(shè)置的系統(tǒng)性重構(gòu)，阻遏程序運(yùn)行引發(fā)的庭前預(yù)斷。

首先，應(yīng)將庭前會(huì)議法官與庭審法官分離。為防止法官因主持庭前會(huì)議形成對案件實(shí)體和程序問題的先入之見，架空庭審程序，必須將召集、主持庭前會(huì)議的法官與庭審法官相分離，由立案庭指定其他刑庭法官擔(dān)任。一些學(xué)者反對這種主體二分式設(shè)計(jì)，認(rèn)為現(xiàn)行立法有其合理之處：庭前會(huì)議處理的是程序性問題，不會(huì)對法官裁判造成較大干擾；同屬同一法院的同事關(guān)系使得庭審法官無法完全絕緣于庭前會(huì)議，加之庭審法官傾向于庭前閱卷，使得庭前預(yù)斷無法避免；法院已經(jīng)面臨嚴(yán)重的“案多人少”困境，再將庭前法官與庭審法官分離，勢必加重法院負(fù)擔(dān)，執(zhí)行起來有難度[9]。筆者以為，將兩種程序的主持人員分離確實(shí)會(huì)加劇人、案之間的緊張關(guān)系，但為預(yù)防庭前預(yù)斷和庭審虛化，這種困難是應(yīng)當(dāng)也可以克服的。將庭前會(huì)議定位于解決程序方面的問題，可以控制預(yù)先判斷的滋生，然而非法證據(jù)排除申請的處理，無論結(jié)果如何都會(huì)對法官心證產(chǎn)生影響。況且庭前會(huì)議自身同樣可能帶來預(yù)斷，法官可能基于某些行為對被告人一方產(chǎn)生偏見[10]。至于論者所謂法官在庭前會(huì)議之外產(chǎn)生預(yù)斷的擔(dān)憂，改革案卷移送機(jī)制可以解決其一，而庭前會(huì)議法官私下向庭審法官過度透露信息，則是法官職業(yè)倫理需要關(guān)注的內(nèi)容。

另外，應(yīng)當(dāng)賦予庭前會(huì)議法律效力。就預(yù)防庭前會(huì)議滋生預(yù)斷而言，賦予程序以法律效力可能比確立主體分離更為重要，如果已處理過的事項(xiàng)在庭審中“舊事重提”，那么主體分離所欲追求的預(yù)斷隔絕效果也就無法實(shí)現(xiàn)。反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，庭前會(huì)議的完備性與庭審存在明顯差距，救濟(jì)程序尚付闕如，賦予其過大權(quán)限還可能影響庭審在處理案件中的中心地位，為防因裁決不當(dāng)影響司法公正，不應(yīng)賦予庭前會(huì)議以裁決權(quán)[11]。以公正理念和確保庭審中心地位為指導(dǎo)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)并無錯(cuò)誤，但庭前會(huì)議救濟(jì)程序的缺失也是未來制度改革的重點(diǎn)之一，以此反對賦予庭前會(huì)議法律效力缺乏正當(dāng)性；庭前會(huì)議完備性不及庭審程序是訴訟規(guī)律使然，預(yù)防其架空庭審的正確之道在于將處理內(nèi)容限定在程序性事項(xiàng)，否定其效力屬于“因噎廢食”之舉。從司法實(shí)踐來看，由于不能將程序成果及時(shí)加以固定，致使庭前會(huì)議陷入了“開了白開”的尷尬境地，許多法官認(rèn)為其意義并不大，徒增工作量而已。因此，應(yīng)當(dāng)建立庭前會(huì)議的約束力機(jī)制，對于已經(jīng)解決的程序性爭議或事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)載入會(huì)議筆錄中，在無新事實(shí)或新證據(jù)的情況下，庭審中直接認(rèn)定其效力。

三、言詞審理與庭審實(shí)質(zhì)化

起訴書一本主義將審判法官與偵查卷宗隔離，關(guān)閉了審判預(yù)斷的主要門戶，但這尚不足夠。在調(diào)查證據(jù)過程中，如果允許控方大量使用書面證言，等于是將偵查案卷以一種“分散搬運(yùn)”“暗度陳倉”的方法滲透進(jìn)庭審程序與法官內(nèi)心，起訴書一本主義會(huì)被虛置?！耙虼藦姆乐共划?dāng)影響出發(fā)，調(diào)查證據(jù)的方法也必須防止預(yù)斷?！盵12]質(zhì)言之，應(yīng)當(dāng)貫徹言詞審理方式，推動(dòng)證人出庭作證。

證人出庭難可謂困擾我國刑事司法的一大“頑疾”，證人出庭率一直在極低的水平徘徊，甚至達(dá)不到1%。2012年《刑事訴訟法》作了許多針對性改革，包括確立強(qiáng)制證人出庭、加強(qiáng)證人保護(hù)、明確證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，等等。然而從刑訴法頒布后的實(shí)踐來看，這些措施未能真正提高證人出庭比例。立法目標(biāo)的落空，究其原因，在很大程度上或者說根本上緣于法律規(guī)定自身的缺陷。

首先，立法對促進(jìn)證人出庭態(tài)度不夠積極。《刑事訴訟法》第59條規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證且查實(shí)以后，才能作為定案根據(jù)，這是關(guān)于證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的原則性要求。在此原則之下，《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！庇煞ㄔ翰昧渴欠裼谐鐾ケ匾膯栴}在于，出于與檢察院“互相配合”和提高訴訟效率的考慮，法院通常并不愿意證人出庭作證。在確定關(guān)鍵證人出庭制度后，對于那些無正當(dāng)理由不出庭的證人，《刑事訴訟法》第188條規(guī)定法院可以強(qiáng)制其到庭，并可采取包括訓(xùn)誡、拘留等在內(nèi)的實(shí)體性制裁措施，但并未明確該證人于庭前所作書面證言的效力如何。根據(jù)《刑事訴訟法》第190條規(guī)定，對未到庭的證人的證言筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，由審判人員聽取控辯雙方意見，等于為書面證言的使用留了一個(gè)“口子”。最高法《解釋》第78條第3款和最高檢《規(guī)則》第441條進(jìn)一步明確了未出庭證人的證言效力。經(jīng)過這樣一步步的軟化、退讓，證人出庭不再具有強(qiáng)制性，不出庭成為刑事訴訟常態(tài)。

其次，近親屬免于強(qiáng)制出庭加劇了書面證言的使用?；趯惓５谋Ｗo(hù)，《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，被告人的配偶、父母、子女不受強(qiáng)制出庭作證規(guī)則的約束，但這不同于西方的親屬拒證特免權(quán)，在了解案件情況的條件下，被告人的近親屬仍負(fù)有作證義務(wù)。既然需要作證又有權(quán)不被強(qiáng)制到庭，其所作證言顯然是以書面形式被呈現(xiàn)于法庭之上。

再次，證人保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度尚不完善[1]。為解決證人出庭作證的“后顧之憂”，2012年《刑事訴訟法》第62條、第63條規(guī)定了對于證人的保護(hù)制度和出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，總體而言具有一定的積極意義，但也存在不足之處。就證人保護(hù)而言，立法將職責(zé)交予公、檢、法三機(jī)關(guān)，但法院和檢察院客觀上不具有充分的保護(hù)證人的能力和條件，無法提供有效的保護(hù)措施；將證人保護(hù)限制在特定案件中，其他案件的證人可能懾于安全威脅不敢作證。就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助而言，刑訴法僅規(guī)定應(yīng)對證人的交通、住宿、就餐等費(fèi)用給予補(bǔ)償，實(shí)踐操作中對于由哪一主體承擔(dān)補(bǔ)償工作、采用何種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)無法確定，只能采取個(gè)案協(xié)調(diào)的方式解決，嚴(yán)重影響制度效果；有工作單位的證人，單位不得克扣工資、獎(jiǎng)金、福利，但還有很多證人沒有工作單位，他們出庭作證產(chǎn)生的誤工費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償。

在要求證人出庭、貫徹言詞審理這一點(diǎn)上，兩大法系都持肯定態(tài)度。區(qū)別在于，大陸法系主要從查明案件事實(shí)真相的理念出發(fā)，實(shí)行直接言詞原則，強(qiáng)調(diào)裁判者親自、全程審理案件并調(diào)查原始證據(jù)，基于言詞提供的訴訟材料進(jìn)行裁判；英美法系從保障被告人對質(zhì)詰問權(quán)出發(fā)，采用傳聞證據(jù)排除規(guī)則，除非有法定例外，轉(zhuǎn)述他人感知的陳述和庭外陳述的書面記錄不能作為證據(jù)提交法庭進(jìn)行調(diào)查質(zhì)證。為防止法官遭受書面筆錄干擾，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化，我國同樣應(yīng)當(dāng)確立直接言詞原則，貫徹落實(shí)言詞審理方式。為此，除改革卷宗移送方式之外，還應(yīng)就現(xiàn)行證人出庭制度的立法缺陷加以必要彌補(bǔ)。

首先，修正證人出庭條件?！缎淌略V訟法》將證人出庭的范圍界定為關(guān)鍵證人，符合刑事司法規(guī)律，有利于減少制度運(yùn)行的阻力，但現(xiàn)有的出庭標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，將法院認(rèn)為有必要作為最終條件會(huì)極大地壓縮證人出庭的空間。建議放寬證人出庭條件，只要控辯雙方對證人證言有異議，且該證言對于定罪量刑有重大影響，法院就應(yīng)當(dāng)通知證人出庭。

其次，規(guī)定未出庭證人證言不得作為定案根據(jù)。保障關(guān)鍵證人出庭，防止言詞審理落空，必須通過明確程序性后果阻斷證人證言的不合理使用。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，關(guān)鍵證人拒不出庭或出庭后不作證的，“證言筆錄不具有證據(jù)能力，不能在法庭上出示，更不能作為定案的根據(jù)?！盵1]

再次，修改近親屬可以拒絕出庭的規(guī)定?！胺梢?guī)定不能強(qiáng)制近親屬出庭作證的初衷，是基于人倫和保護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定等，但是，如果近親屬作出不利于被告人證言的情形下，這種價(jià)值保護(hù)的前提就已經(jīng)不存在。此時(shí)從保護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)出發(fā)，應(yīng)規(guī)定其有權(quán)與親屬進(jìn)行對質(zhì)?！盵1]①從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)建立特定范圍的親屬作證豁免制度。除非其證言有利于被告人，否則免除作證義務(wù)。

最后，完善證人保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。盡管有研究顯示，證人不出庭的主因是控方態(tài)度消極和書面審判方式，而非證人主觀上不愿意，但作為立法者應(yīng)當(dāng)主動(dòng)為證人消除出庭作證的后顧之憂?，F(xiàn)行證人保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助制度應(yīng)做進(jìn)一步完善：為避免執(zhí)行混亂以及無固定工作的證人遭受經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)參照國家上年度職工日平均工資設(shè)定具體的證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在三機(jī)關(guān)之間合理劃分補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)的承擔(dān)義務(wù)并做好專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)預(yù)算工作。在肯定公、檢、法三機(jī)關(guān)均有權(quán)決定采取證人保護(hù)措施的前提下，將證人保護(hù)的執(zhí)行職責(zé)交由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一承擔(dān)，防止因人員配置和執(zhí)行能力的不足影響證人保護(hù)效果。

四、起訴書撰寫方式與預(yù)斷排除

檢察機(jī)關(guān)對偵查終結(jié)移送而來的案件進(jìn)行審查之后，認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清、證據(jù)確實(shí)充分、對犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定并制作起訴書提交法院?！捌鹪V書是人民檢察院代表國家正式向人民法院提出追究被告人刑事責(zé)任的重要司法文書，它是人民檢察院代表國家提起公訴的書面依據(jù)，是人民法院對被告人行使審判權(quán)的前提，同時(shí)也是法庭調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)?！盵13]一份標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的起訴書主要包含首部、被告人基本情況、案由和案件來源、案件事實(shí)、起訴的根據(jù)和理由、尾部、附項(xiàng)等內(nèi)容，通常不過一、二頁紙。但由于撰寫方式不盡合理，其中暗藏著誘發(fā)法官預(yù)斷的巨大空間，與起訴書一本主義的要求相去甚遠(yuǎn)。

首先，基本信息的記載范圍超越特定被告人之必要。起訴書中對被告人基本信息的記載“目的在于特定被告，也就是特定法院本于不告不理所能及所應(yīng)審判之被告?！盵14]日本的起訴書中被告人信息即僅有年齡、職業(yè)、住居和籍貫四項(xiàng)內(nèi)容。相比之下，我國起訴書中對于被告人基本情況的記載過于詳盡，林林總總多達(dá)十?dāng)?shù)項(xiàng)，完全超出“足以特定被告”的基本需要。更且，《規(guī)則》要求列明被告人“文化程度、職業(yè)、工作單位及職務(wù)”還有引發(fā)法官預(yù)斷或偏見之虞。例如，被告人擁有化學(xué)背景之人與被控制毒犯罪之間，或被告人系金融從業(yè)人員與被控經(jīng)濟(jì)犯罪之間，即容易令人在心中建立肯定性關(guān)聯(lián)。又如，對影響性冤案的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，“被誤判的被告人大多處于中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的中下層”[15]，在一定程度上說明了文化程度、偏見、錯(cuò)判三者之間的可能聯(lián)系。

其次，記載量刑情節(jié)可能強(qiáng)化裁判者的負(fù)面預(yù)斷。不同于美、日等國，我國刑事起訴書對案件事實(shí)的記載并不局限于犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，還包括對各種量刑情節(jié)的詳盡描述。其一，《規(guī)則》要求起訴書應(yīng)寫明被告人“是否受過刑事處分及處分的種類和時(shí)間”，《起訴書制作說明》規(guī)定還應(yīng)載明被告人曾受行政處罰的情況[16]，這些都屬于被告人的“前科”資料，在裁判中可以作為法定（構(gòu)成累犯時(shí)）或酌定量刑情節(jié)。將量刑情節(jié)載入起訴書的非正當(dāng)性首先在于，起訴書的核心功能在于向法院表明啟動(dòng)審判程序追究被告人刑事責(zé)任的必要性。根據(jù)《刑事訴訟法》第181條規(guī)定，只要起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判，因此記載量刑情節(jié)并非實(shí)現(xiàn)起訴書功能所必需，相反，還可能引起裁判者對被告人的負(fù)面評價(jià)和對其當(dāng)前案情的不適當(dāng)預(yù)斷。日本判例即曾明確指出，“被告人的前科，因可能引起審判官的預(yù)先判斷，故在起訴書中不得記載。”[17]其二，按照《規(guī)則》規(guī)定，“起訴的根據(jù)和理由”部分應(yīng)當(dāng)包括本案中各種“法定從輕、減輕或者從重處罰的情節(jié)”。基于檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)烈的追訴動(dòng)機(jī)，可以想象起訴書中更多的是應(yīng)予從重處罰的事實(shí)。在正式庭審之前接觸這樣的單方面信息，對法官空白心理狀態(tài)的影響是不言而喻的。

再次，起訴書用語流于情緒化。起訴書是檢察院代表國家行使追訴權(quán)的重要司法文書，需要送達(dá)法院和被告人，法律文書上網(wǎng)后更是可以為社會(huì)大眾自由查閱，因此其制作應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、規(guī)范。然而在司法實(shí)務(wù)中，起訴書撰寫水平參差不齊，許多起訴書中充斥著法定用語之外的、情緒化的語言。如一份指控故意殺人罪的起訴書中寫道：“被告人馮某甲無視國家法律，故意非法剝奪他人生命，致人死亡，犯罪性質(zhì)特別惡劣，情節(jié)、后果特別嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大……”①誠然，被指控行為的手段、情節(jié)、社會(huì)影響不僅是量刑時(shí)需要考量的因素，也是某些犯罪的法定構(gòu)成要件，《刑法》中也不乏“以特別殘忍手段”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”之類的詞匯。然而，拋開記載量刑情節(jié)導(dǎo)致的預(yù)斷后果不談，許多起訴書對量刑事實(shí)的描述也沒有體現(xiàn)出足夠的規(guī)范和謙抑，諸如“目無國法”“民憤極大”“情節(jié)極為惡劣”“社會(huì)危害性極大”等表述并非《刑法》用語，且?guī)в袕?qiáng)烈的情緒性、主觀性、渲染性，與檢察機(jī)關(guān)的職業(yè)化形象不符，更會(huì)污染法官的空白心境。

最后，起訴書詳細(xì)說理論證削弱庭審中心地位。最高檢《規(guī)則》沒有要求起訴書必須論證被告人的罪責(zé)及應(yīng)處刑罰，但實(shí)踐中一些檢察機(jī)關(guān)習(xí)慣于利用詳盡的證據(jù)對指控事實(shí)進(jìn)行充分說理論證。如此造成的后果就是，法官在閱讀起訴書后，經(jīng)歷了一次確信被告人有罪的強(qiáng)有力說服過程，庭審程序異化為對庭前心證的確認(rèn)。例如有檢察機(jī)關(guān)因應(yīng)2012年刑訴法修改對公訴工作的新要求，改革起訴書樣本，對證據(jù)論證給予更多關(guān)注，受到了審判人員的歡迎。有法官明確表示“起訴書改革，除了用語更規(guī)范、論證更縝密、闡述更充分外，更加注重對案件的整體把握，加深了審判人員對案件事實(shí)、行為評判、性質(zhì)認(rèn)定、量刑處理等認(rèn)識，檢察院指控更有力?！盵18]顯然，此種產(chǎn)生于庭審之前的“整體把握”“認(rèn)識”，不能排除先入為主的預(yù)斷嫌疑。

為防止法官形成審前預(yù)斷，限定審判范圍并為被告人一方明確辯護(hù)方向及范圍，英美法系國家和日本均采取訴因制度，嚴(yán)格控制起訴書所載事項(xiàng)。具體來講，每項(xiàng)訴因須載明罪名陳述和罪行細(xì)節(jié)兩方面內(nèi)容，前者包括罪行的名稱以及依據(jù)的法律條款，后者則主要是被告人的基本情況以及與犯罪構(gòu)成要件緊密相關(guān)的事實(shí)[19]。判例指出，若起訴書對訴因的事實(shí)因素記載過于詳細(xì)，可能導(dǎo)致陪審團(tuán)和法官產(chǎn)生先入為主的偏見，被告人有權(quán)利申請法庭從起訴書中刪除與案情無關(guān)的事由[20]。在同樣采取訴因制度的日本，其刑訴法第256條明確規(guī)定，起訴書只能記載被告人姓名或其他足以特定被告人的事項(xiàng)、公訴事實(shí)、罪名；公訴事實(shí)應(yīng)當(dāng)明示訴因，即以日期、場所、方法指明構(gòu)成犯罪的事實(shí)；除此之外，起訴書不得添附任何可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書和其他物品，或引用該文書等的內(nèi)容[21]。對比可知，我國的起訴書記載范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出英美法系的訴因制度，與大陸法系國家趨同甚至猶有過之，基本是納入了全部偵查證據(jù)的“案件事實(shí)記載”[22]，對于庭審初開時(shí)法官心證空白造成了嚴(yán)重影響。本著消除法官庭前預(yù)斷，使“事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯護(hù)在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭”的目的，應(yīng)當(dāng)仿行訴因制度改革我國起訴書撰寫方式，包括取消被告人前科等法定、酌定量刑情節(jié)，將事實(shí)記載限制在與犯罪構(gòu)成要件緊密相關(guān)的部分，廢除起訴書說理、論證，規(guī)范起訴書語言，等等。此外，基于對“無制裁即無法律”的深刻認(rèn)識和高度警惕，應(yīng)當(dāng)建立起訴書撰寫不合法的程序性制裁機(jī)制。