楊　斌

四川大學(xué)法學(xué)院，四川　成都　610207

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屏蔽網(wǎng)頁廣告行為的違法性淺析

楊斌

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207

摘要：近些年，屏蔽網(wǎng)頁廣告案件高發(fā)，屏蔽廣告行為在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一直備受爭議。而實務(wù)界和學(xué)界對于競爭關(guān)系的認定、商業(yè)模式之保護、消費者利益平衡、技術(shù)中立的抗辯等諸多問題還先存在爭議。文章擬以競爭法為主要視角，從以上爭點入手明晰屏蔽網(wǎng)頁廣告行為的違法性。

關(guān)鍵詞：屏蔽廣告；互聯(lián)網(wǎng)；競爭關(guān)系

一、屏蔽網(wǎng)頁廣告行為

所謂互聯(lián)網(wǎng)屏蔽網(wǎng)頁廣告行為，是指一些互聯(lián)網(wǎng)用戶、企業(yè)針對視頻網(wǎng)站、購物網(wǎng)站等的網(wǎng)頁廣告開發(fā)一些拓展程序，這些程序通過完成攔截、快進、不下載、刪除各種網(wǎng)頁廣告的要素的規(guī)定動作來達到屏蔽網(wǎng)頁廣告的目的。比如在世界范圍內(nèi)都非常有名的一款由美國某公司研發(fā)的Adblockplus插件。

實際上，美國在1999年就已經(jīng)有這種競爭行為存在了，并且已經(jīng)有了相關(guān)的判例。而在我國，這是伴隨著今年來國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的加劇以及我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的相應(yīng)提高而發(fā)生的。一些廠商為吸引用戶，在瀏覽器、屏蔽軟件、甚至路由器中嵌入屏蔽廣告功能的插件，比如獵豹瀏覽器、極客路由器、ADsafe廣告管家等等。這些屏蔽廣告插件的屏蔽功能并非只屏蔽某一特定網(wǎng)站，而是可以屏蔽很多相關(guān)網(wǎng)站的廣告，其附帶的屏蔽功能一般默認設(shè)置為關(guān)閉，用戶可以自由選擇開啟。

屏蔽技術(shù)的問世對廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶可以說是一大福音，但是此舉同時觸動了相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利益，并引發(fā)了些影響較大的競爭糾紛。比如：2012年，優(yōu)酷訴金山公司旗下獵豹瀏覽器攔截合法貼片廣告案，2013年，百度訴360屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告插件不正當(dāng)競爭案，2014年愛奇藝訴極科極客公司不正當(dāng)競爭糾紛案等等[1]。

此類糾紛屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型案件，但同時涉及到傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法的問題，因而在學(xué)界和實務(wù)界引發(fā)了廣泛關(guān)注和爭議。爭議焦點主要集中在：請求權(quán)基礎(chǔ)、競爭關(guān)系認定、商業(yè)模式保護、技術(shù)中立、消費者利益平衡等問題上。筆者認為，以上幾個問題反映了學(xué)界對于此類糾紛的認識上的困惑，下面就從這幾個方面淺析屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告行為的違法性。

二、屏蔽網(wǎng)頁廣告行為侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)

一般來說，法益的保護有權(quán)利和利益兩種路徑，而我國侵權(quán)法對權(quán)利的保護程度高于利益(“法益區(qū)分保護理論”)。因此尋找法律救濟之途徑，可以優(yōu)先考慮其是否構(gòu)成一項法律上的權(quán)利。有的學(xué)者從“營業(yè)權(quán)”的角度出發(fā)，認為反不正當(dāng)競爭法賦予經(jīng)營者“按照自己的意愿提供商品或服務(wù)，不受其他競爭者的干擾”的權(quán)利，該權(quán)利屬于絕對權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護[2]。但實際上我國的《反不正當(dāng)競爭法》并未對“營業(yè)權(quán)”的概念有所表述，所以“營業(yè)權(quán)”并未在實然層面被立法肯定；有的學(xué)者從著作權(quán)的角度分析：植入的廣告與視頻(作品)共同構(gòu)成匯編作品，用戶使用屏蔽廣告插件的行為涉及侵犯匯編作品的著作權(quán)，向用戶提供插件的行為則構(gòu)成幫助侵權(quán)，但該主張可能受到用戶對作品“合理使用”的抗辯。

由上分析，應(yīng)當(dāng)從利益保護角度尋求法律救濟。絕對權(quán)之外的財產(chǎn)利益，定義為“純粹經(jīng)濟利益”(或者“純粹財產(chǎn)利益”)。對這種純粹經(jīng)濟利益的侵害，或者說，非因絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上的不利益，可以稱為“純粹經(jīng)濟損失”。利益區(qū)別于權(quán)利(絕對權(quán))，不具有明確的排除效能和歸屬效能，所以除非存在充分的理由，侵權(quán)法一般不保護純粹經(jīng)濟利益。因此對利益侵害的本身并不能推導(dǎo)出行為違法性，是否構(gòu)成侵害以及利益主體能否請求排除，只能由法官在個案中利益衡量后作出決定。但“利益衡量”本身也不是裁判標準，作為一種法學(xué)方法，其適用的范疇只能是解釋大前提，即“法內(nèi)衡量原則”。那么，屏蔽互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁廣告糾紛中，被侵權(quán)網(wǎng)站應(yīng)具體依據(jù)什么法律提出自己的損害賠償請求呢？

《反不正當(dāng)競爭法》具有私法屬性，屬于侵權(quán)法的范疇，與《侵權(quán)責(zé)任法》是特別法與一般法的關(guān)系；其保護對象主要為純粹經(jīng)濟利益，該類源于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營利益爭奪的糾紛，符合《反不正當(dāng)競爭法》第一條之立法目的。因此，對于該類糾紛的司法適用及學(xué)術(shù)討論，基本以《反不正當(dāng)競爭法》進行考察[3]。但“屏蔽互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁廣告”無法歸入傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭之中，不能直接適用《反不正當(dāng)競爭法》第二章中的具體規(guī)定，因此司法實踐中一般通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條之原則性條款對其進行正當(dāng)性判斷，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！?/p>

下面筆者將集中討論對學(xué)界對第2條的直接適用爭議點：競爭關(guān)系認定、商業(yè)模式保護、消費者利益平衡以及技術(shù)中立原則。

三、屏蔽網(wǎng)頁廣告的不正當(dāng)競爭責(zé)任認定

(一)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)競爭關(guān)系的界定

是否存在競爭關(guān)系，是競爭或者不正當(dāng)競爭是否發(fā)生的前提，是正確適用反不正當(dāng)競爭法的邏輯起點。不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系與我們通常理解的競爭關(guān)系有所不同，主要體現(xiàn)在它不局限于狹義的競爭關(guān)系，是一種廣義的競爭關(guān)系：我國《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭關(guān)系原則上限于同業(yè)競爭者之間的關(guān)系，但如果非同業(yè)競爭者之間雖然經(jīng)營不同業(yè)務(wù)，其行為卻違背《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的平等、自愿、公平、誠信道德的競爭原則的話，仍然可以認定具有競爭關(guān)系，同時，不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系并不局限于經(jīng)營者之間特定的、具體的關(guān)系。有的不正當(dāng)競爭行為只要可能導(dǎo)致不特定經(jīng)營者受損，只要其損失、侵權(quán)人、侵權(quán)行為是特定的、具體的，受損經(jīng)營者就可以主張權(quán)利[4]。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭與傳統(tǒng)領(lǐng)域的競爭不同，“注意力競爭”為其核心。企業(yè)通過研發(fā)不同產(chǎn)品或服務(wù)來吸引消費者注意力，跨界競爭和創(chuàng)新競爭是互聯(lián)網(wǎng)競爭的常態(tài)。比如騰訊公司以即時聊天軟件QQ為基礎(chǔ)，借助用戶群優(yōu)勢，開展音樂、游戲等各種服務(wù)；奇虎360用免費殺毒軟件打開市場，圍繞用戶群體推廣瀏覽器、云存儲等服務(wù)。這說明互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)各大網(wǎng)絡(luò)運營商即便在不同的業(yè)務(wù)范圍都可能普遍存在著競爭關(guān)系。在這種商業(yè)模式下，細分的市場已不足以涵蓋互聯(lián)網(wǎng)公司的業(yè)務(wù)范圍，判斷某個競爭行為是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制范疇，更需要結(jié)合競爭行為的性質(zhì)及后果來判斷。

具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告這一行為而言，內(nèi)容提供商提供廣告，而各種工具服務(wù)提供商提供了屏蔽廣告的插件，雖然屬于不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，并非一對一的關(guān)系，但是其屏蔽網(wǎng)頁廣告的行為違背了《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的競爭原則，對不特定內(nèi)容提供商權(quán)益造成損害，且行為和后果也具體特定，那么可以認為二者形成了競爭關(guān)系。

(二)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的正當(dāng)商業(yè)模式應(yīng)受保護

商業(yè)模式作為市場經(jīng)濟條件下自由競爭的產(chǎn)物，其本身并不是反不正當(dāng)競爭法所要保護的客體。因為在市場競爭機制下，經(jīng)營者可以根據(jù)不同的需求和競爭策略自由選擇商業(yè)模式。舊的模式必然被新的、更有競爭力的商業(yè)模式所取代。但是，即便是新的商業(yè)模式，也不能以不正當(dāng)競爭的方式取得推進，這是受到我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的。因為本質(zhì)上，自由競爭的優(yōu)化市場配置、促進物質(zhì)進步的功能必須是有限度的，過度的自由競爭會造成競爭秩序的混亂，損害人們的創(chuàng)新精神的發(fā)揮[5]。

具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告的行為來說，此行為損害了反不正當(dāng)競爭法所保護的網(wǎng)頁內(nèi)容提供商從其商業(yè)模式背后所獲得的正常商業(yè)利益。以愛奇藝訴極科極客公司為例，愛奇藝公司作為視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者，其商業(yè)模式為：對一般用戶，先加載植入的廣告，用戶便可以免費瀏覽主要視頻作品；如果用戶先付費或者直接先通過付費成為會員，則可以跳過廣告內(nèi)容直接觀看主要視頻作品?？梢钥闯觯瑦燮嫠嚬就ㄟ^廣告內(nèi)容向廣告主或者用戶收費以獲得盈利。而用戶啟用極科極客公司的廣告屏蔽插件功能，則使得視頻廣告內(nèi)容不能正常加載，從而造成廣告瀏覽量減少，愛奇藝公司便損失了這部分用戶通過觀看廣告所獲得的利益，也就是造成了該公司的純粹經(jīng)濟損失。根據(jù)資料顯示，愛奇藝當(dāng)季1.4億美元的應(yīng)收中，網(wǎng)絡(luò)廣告營收為1.22億美元，占比87%。可見，收取網(wǎng)絡(luò)廣告費這一商業(yè)模式是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營模式，而這種模式符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的階段性特征，已經(jīng)被互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍采納，屬于該領(lǐng)域中合法的商業(yè)模式。實際上，縱觀我國既有司法案例，無論是優(yōu)酷訴金山公司、百度訴奇虎360公司案中，法院都將視頻網(wǎng)站免費提供視頻 內(nèi)容和播放廣告的形式認定為網(wǎng)站的一種基礎(chǔ)商業(yè)模式。其方法并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則和精神，應(yīng)當(dāng)受到保護。相應(yīng)的，屏蔽網(wǎng)頁廣告的行為應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

(三)反不正當(dāng)競爭法中的利益平衡原則適用

有觀點認為，雖然屏蔽網(wǎng)頁廣告的行為可能構(gòu)成以不正當(dāng)手段破壞他人合法商業(yè)模式，但是對其進行歸責(zé)還需要考慮到反不正當(dāng)競爭法中的利益平衡原則，也就是——網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。因為，屏蔽網(wǎng)頁廣告的插件同時也免除了網(wǎng)絡(luò)用戶觀看視頻時的等待廣告的時間，增強了用戶的上網(wǎng)體驗。

誠然，競爭行為與用戶消費者利益息息相關(guān)。傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法直接保護競爭者的利益，間接的保護消費者用戶的利益。隨著社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法以保護消費者為重要目的，消費者利益顯然是是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要標準。我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“為保障……保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”[6]。

因為利益存在沖突，那么在具體的競爭行為的認定中，則需要對各方利益進行平衡。具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告行為這一糾紛而言。首先，用戶和經(jīng)營者并不是對立關(guān)系，經(jīng)營者的盈利并不是通過榨取消費者取得，而維護消費者權(quán)利并不一定要犧牲經(jīng)營者利益為交換。其次，從實質(zhì)上看，屏蔽網(wǎng)頁廣告對網(wǎng)站經(jīng)營者造成了損害，被普遍使用的盈利模式遭到致命打擊，后果可能是整個行業(yè)的崩潰。再次，用戶在選擇觀看視頻時和網(wǎng)站形成了合同關(guān)系，網(wǎng)站為用戶提供了免費觀看有廣告和付費觀看無廣告兩種消費模式，消費者選擇前者時，便基于合同關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。屏蔽網(wǎng)頁廣告的行為已經(jīng)超出了合法用戶利益的范疇。比如，在

騰訊公司享受訴奇虎公司不正當(dāng)競爭案中，法院便認為“若用戶想免費的服務(wù)，就必須容忍廣告”。因為廣告是網(wǎng)站賴以生存的盈利模式，屏蔽廣告功能帶來的便利并無必要被保護。[7]最后，從長遠看，如果網(wǎng)站無法用廣告模式的收入來抵消購買視頻的費用和其他成本，那么未來一段時間整個行業(yè)將難以維系，必然導(dǎo)致用戶更難以再獲得資源，進而導(dǎo)致用戶利益最終受到損害。

四、屏蔽網(wǎng)頁廣告不適用技術(shù)中立抗辯

技術(shù)中立原則首次出現(xiàn)在1984年的Sony Corp.of America v.Universal City Studios案中[8]，其核心是：技術(shù)本身是中立的，無善惡之分，如果某產(chǎn)品可能被廣泛用于合法、不受爭議的非侵權(quán)用途，那么其即便制造、銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。筆者認為，屏蔽網(wǎng)頁廣告技術(shù)不屬于“技術(shù)中立”范疇，不適用技術(shù)中立的抗辯。

實際上，在如何對待“屏蔽網(wǎng)頁廣告”等新技術(shù)問題上，各方態(tài)度比較一致：技術(shù)發(fā)展的歷史表明，我們沒有必要在一項新技術(shù)剛剛誕生時，便急著對其作出是非判斷，應(yīng)當(dāng)為其不明朗的前景留出發(fā)展余地，循序漸進的對待。但是，技術(shù)中立原則并不能絕對化，不能簡單的使其成為免除侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由。具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告這一糾紛中，侵權(quán)人推出的具有屏蔽網(wǎng)頁廣告的功能的插件有且僅有破壞他人商業(yè)合法商業(yè)模式的用途。不存在“其他合法的、不受爭議的非侵權(quán)用途”，因此屏蔽網(wǎng)頁廣告技術(shù)不屬于“技術(shù)中立”范疇，不適用技術(shù)中立的抗辯。

[參考文獻]

[1]張欽坤，劉娜.淺析屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性[J].中國版權(quán)，2015，(4)12-15.

[2]張廣良.具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責(zé)任解析[J]，知識產(chǎn)權(quán)，2014，(1)2-4.

[3]王利明.法學(xué)方法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.5.

[4]呂曉軒，王素新.中國分享型視頻網(wǎng)站盈利模式探析——以優(yōu)酷網(wǎng)為例[J]，管理現(xiàn)代化，2015(1)13-14.

[5]董慧娟，周杰.對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的質(zhì)疑[J]，電子知識產(chǎn)權(quán)，2014，(2)22-25.

[6]孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題[M].北京：中國法制出版社，2013.6.

[7]邵建東.競爭法教程[M]，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004.9.

[8]Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.464 U.S.417(1984).

作者簡介：楊斌(1990-)，男，漢族，四川蓬安人，四川大學(xué)法學(xué)院，法律碩士專業(yè)在讀，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0017-03