楊 丹

?

尖端醫(yī)療犯罪立法模式的比較和選擇*

楊 丹

將尖端醫(yī)療領(lǐng)域的不正當(dāng)行為予以入罪化，選擇何種立法模式受刑法與醫(yī)療法的雙重制約。世界上主要國家對(duì)于尖端醫(yī)療犯罪的規(guī)制，有刑法典統(tǒng)一限制模式、逐一限制模式和中間模式。我國現(xiàn)行的單一刑法典模式不能涵蓋尖端醫(yī)療犯罪侵犯的新型法益，醫(yī)療法規(guī)范因效力層次低無權(quán)規(guī)定獨(dú)立型罪刑條文，故采用單行刑法模式是我國的最佳選擇，能夠?qū)舛酸t(yī)療犯罪展開系統(tǒng)的、類型化的規(guī)制。

尖端醫(yī)療；醫(yī)療犯罪；立法模式；單行刑法；修正案

《刑法修正案(八)》第三十七條第一款增設(shè)了“組織出賣人體器官罪”，這是我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域的首個(gè)專門罪名，刑法修正案的漸次頒布踐行了我國自1999年以來堅(jiān)持的單一刑法典模式*我國自1999年頒布第一個(gè)刑法修正案起，迄今為止共計(jì)頒布了九個(gè)刑法修正案，最新的《刑法修正案(九)》于2015年8月29日正式通過并公布。。然而，尖端醫(yī)療是一個(gè)新興的、高度專業(yè)的領(lǐng)域，關(guān)乎“人”的重大法益，例如，生殖性克隆人損害了人的獨(dú)特性、器官交易損害了人的不可買賣性、強(qiáng)制受精損害了人的生殖自主性。這些新型法益已經(jīng)超出了現(xiàn)行刑法典所能容納的范圍，選擇何種立法模式規(guī)制尖端醫(yī)療犯罪成為立法技術(shù)上的重要問題。

本文首先對(duì)主要國家尖端醫(yī)療犯罪的立法模式展開比較法考察；其次，通過梳理我國醫(yī)療刑法規(guī)范，發(fā)現(xiàn)尖端醫(yī)療犯罪在現(xiàn)行刑法典中無法獲得恰當(dāng)?shù)奈恢?；再次，討論了附屬刑法?guī)范存在難以逾越的障礙，指出了單行刑法模式應(yīng)當(dāng)是發(fā)展的方向；最后，單行刑法能夠?qū)舛酸t(yī)療犯罪進(jìn)行類型化的規(guī)制，確證了該模式是我國的最佳選擇。

一、 刑法和醫(yī)療法的雙重約束：比較法考察

刑法以何種方式增設(shè)罪名受制于其本身的立法模式，尖端醫(yī)療技術(shù)因其高度專業(yè)性和法益重大性由專門的醫(yī)療法進(jìn)行調(diào)整，這就導(dǎo)致了對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域的相關(guān)行為進(jìn)行犯罪化時(shí)，必然同時(shí)受到該國刑法和醫(yī)療法的立法模式和效力等級(jí)的制約，使得問題變得愈加復(fù)雜。

刑法的立法模式，是指立法機(jī)關(guān)在刑法立法時(shí)所采取的標(biāo)準(zhǔn)樣式。刑法的立法模式主要由一國的法律傳統(tǒng)所決定，同時(shí)受現(xiàn)實(shí)因素和犯罪態(tài)勢(shì)影響，體現(xiàn)不同的刑事政策取向。有學(xué)者系統(tǒng)梳理了刑法立法的四種主要模式，即單一刑法典模式、特別刑法模式、判例型模式、修正型模式。特別刑法模式包括附屬刑法和單行刑法，附屬刑法根據(jù)其表現(xiàn)形式，分為散在型附屬刑法和編撰型附屬刑法，其中，散在型附屬刑法依其是否可以獨(dú)立適用，分為依附性散在型附屬刑法和獨(dú)立性散在型附屬刑法*柳忠衛(wèi)：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。。不同的立法模式具有各異的刑事政策功能，從總體上看，大致是在刑法的穩(wěn)定性、一致性與靈活性、分散性之間進(jìn)行權(quán)衡而做出的取舍。就成文法國家而言，主要國家(德國、意大利、日本等)在刑法典的基礎(chǔ)上制定了數(shù)量眾多的特別刑法，綜合運(yùn)用多種立法模式是各國刑法立法的主流。

尖端醫(yī)療法的立法模式，是指立法機(jī)關(guān)規(guī)制尖端醫(yī)療技術(shù)所采取的規(guī)范樣式。概覽各國對(duì)尖端醫(yī)療的法律規(guī)制，大致可以分為三類：其一，統(tǒng)一立法模式，即制定一部對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域進(jìn)行整體規(guī)制的法律，該模式以法國的《生命倫理法》(Loi Bioéthique)為代表?！渡鼈惱矸ā窔v經(jīng)三次修改，于2004年納入了《公共衛(wèi)生法典》(Code de la santé publique)第二章，成為其有機(jī)組成部分*Le Service Public La Diffusion Du Droit(法國法律傳播公共服務(wù)部)， http://legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665， 2015-6-10。。其二，增補(bǔ)立法模式，即在已經(jīng)實(shí)施的法律中增加涉及尖端醫(yī)療的相關(guān)條款，例如，德國在《收養(yǎng)介紹法》(AdVermiG)*Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz(德國司法部及消費(fèi)者保護(hù)),http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/advermig_1976/gesamt.pdf， 2015-6-10。中增加了禁止居間介紹代孕母的規(guī)定。其三，分別立法模式，即對(duì)不同類型的尖端醫(yī)療技術(shù)分別單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制，例如，英國早在1985年就頒布了《代孕協(xié)議法》(Surrogacy Arrangement Act 1985)*The Official Home of UK Legislation(英國法律官方網(wǎng))，http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/49, 2015-6-10。，日本于2000年頒布了《人類克隆技術(shù)規(guī)制法》(ヒトに関するクローン技術(shù)等の規(guī)制に関する法律)*日本眾議院，http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_housei.nsf/html/housei/15020001206146.htm，2015-6-10。。目前世界上大多數(shù)國家采用分別立法模式，部分國家輔之以增補(bǔ)立法。

各國刑法與醫(yī)療法相互適應(yīng)、彼此銜接，對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域的相關(guān)行為予以入罪化，形成了如下三類立法模式：

第一類是刑法典統(tǒng)一限制模式。刑法典的統(tǒng)一限制是以整體尖端醫(yī)療法作為其前置規(guī)范，法國是實(shí)行該模式的代表?！斗▏滦谭ǖ洹烽_辟了尖端醫(yī)療犯罪的專門一章，即在第五卷“其他重罪與輕罪”中，其第一編第一章“在生物醫(yī)學(xué)倫理方面的犯罪”規(guī)定了保護(hù)人之種類、保護(hù)人體(包括器官、組織、細(xì)胞、配子等)、保護(hù)人之胚胎等尖端醫(yī)療犯罪，本章犯罪的構(gòu)成大多以違反《公共衛(wèi)生法典》為前提*參見《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第186—190頁。。

第二類是逐一限制模式，對(duì)與尖端醫(yī)療技術(shù)有關(guān)的犯罪逐一規(guī)定刑事上的限制措施。例如，日本研究者將美國歸類為采取逐一限制模式的國家，同時(shí)認(rèn)為，受個(gè)人自由主義思想的影響，美國在尖端醫(yī)療領(lǐng)域總體上持非常謙抑的態(tài)勢(shì)。美國因判例法傳統(tǒng)的約束和國家體制的現(xiàn)實(shí)，不存在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)定*參見[日]總合研究開発機(jī)構(gòu)、川井健編《生命科學(xué)の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐閣2001年版，第95頁。。

第三類是中間模式，即尖端醫(yī)療犯罪的刑事規(guī)制介于統(tǒng)一限制和逐一限制之間，該模式被大多數(shù)實(shí)行尖端醫(yī)療技術(shù)分別立法的國家所采用。有的國家將嚴(yán)重侵害法益的行為與其涉及的具體尖端醫(yī)療技術(shù)一一對(duì)應(yīng)之后，匯集而成“小塊積累模式”；有的國家將具有關(guān)聯(lián)性的技術(shù)和行為一概涵蓋，實(shí)行統(tǒng)一處理的“涵蓋模式”。中間模式以西班牙、英國、澳大利亞等為代表。例如，《西班牙刑法典》采取“小塊積累模式”，第5集規(guī)定了“與基因操作相關(guān)的犯罪”，包括“制造基因武器罪”、“擅自改變?nèi)祟惢蜃铩?、“?qiáng)制實(shí)施生殖活動(dòng)罪”等*② 參見《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第62—63、211頁。；第24集第2章“滅絕種族罪”的規(guī)定也涉及人體基因技術(shù)的應(yīng)用②。又如，澳大利亞2002年《禁止克隆人法案》(Prohibition of Human Cloning for Reproduction Act 2002)*Australia Government ComLaw(澳大利亞政府普通法網(wǎng))，https://www.comlaw.gov.au/Details/C2008C00694， 2015-7-12。采取“涵蓋模式”，第2部分“禁止的行為”規(guī)定了與克隆技術(shù)相關(guān)的所有犯罪，分為絕對(duì)禁止的行為和違反相關(guān)許可的行為兩種類型，前者包括將人的克隆胚胎植入人體內(nèi)或者動(dòng)物體內(nèi)、進(jìn)出口人的克隆胚胎、非基于懷孕目的制造人體胚胎等十二個(gè)罪名，后者包括以非有性生殖方式制造和培育人體胚胎等五個(gè)罪名，每個(gè)犯罪均規(guī)定了清晰的罪狀和明確的法定刑。

但是，在采取中間模式的國家，這些“小塊累積”或者“涵蓋”的刑事規(guī)范的最終歸屬，即將其置于刑法典中還是置于醫(yī)療法中，抑或制定單行刑法，終究受到該國刑法立法模式的約束。

二、 單一刑法典模式和尖端醫(yī)療犯罪：現(xiàn)狀及問題

(一) 刑法立法模式的現(xiàn)狀

自1997年刑法典全面修訂以來，我國刑法立法進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。1998年12月29日全國人大常委會(huì)頒布了唯一一部單行刑法*即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，此后均是以“修正案”的方式對(duì)刑法典進(jìn)行修訂。2009年8月27日全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于修改部分法律的決定》，將其他法律中“依照刑法第×條的規(guī)定”、“比照刑法第×條的規(guī)定”均修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”，實(shí)質(zhì)上徹底取消了附屬刑法。因此，我國當(dāng)前實(shí)行的是單一刑法典模式。該模式的優(yōu)勢(shì)在于形式統(tǒng)一、威懾力強(qiáng)、便于司法適用。但是，隨著運(yùn)行時(shí)間的推移，其弊端逐漸顯現(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為，單一刑典模式最主要的弊端在于將行政刑法和經(jīng)濟(jì)刑法納入其中。刑法典追求安定性，行政刑法和經(jīng)濟(jì)刑法關(guān)注合目的性，后者客觀上的變動(dòng)導(dǎo)致需要頻繁通過修正案去修改刑法典，損害了刑法典的安定性。行政法、經(jīng)濟(jì)法與刑法之間缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，大量規(guī)定空白罪狀也不利于刑法的適用*⑦ 張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期，。也有學(xué)者從刑事政策的角度，認(rèn)為刑法典模式單一、呆板、缺乏活力，無法發(fā)揮單行刑法和附屬刑法的刑事政策功能*柳忠衛(wèi)：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。。針對(duì)上述弊端，較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)前統(tǒng)一、集中的立法模式改變?yōu)槎嘣牧⒎Ｊ剑`活運(yùn)用附屬刑法和單行刑法⑦。

但是，也有學(xué)者認(rèn)為，單行刑法典模式的弊端可以通過改進(jìn)立法技術(shù)來克服。為了控制犯罪圈擴(kuò)張，防止通過單行刑法和附屬刑法極度擴(kuò)張刑罰權(quán)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持單一刑法典模式*時(shí)延安：《刑法立法模式的選擇和對(duì)犯罪圈擴(kuò)張的限制》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。。

研究者共同注意到了生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展對(duì)刑法的沖擊。對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)的不當(dāng)使用將侵害人的尊嚴(yán)、生命和健康，若行為侵犯的是刑法典沒有涵蓋的新型法益，則不宜再采用刑法修正案的模式，而是應(yīng)當(dāng)通過特別刑法加以規(guī)制。然而，具體路徑是附屬刑法還是單行刑法，涉及刑法與醫(yī)療法的協(xié)調(diào)，必須結(jié)合我國醫(yī)療法的現(xiàn)實(shí)加以考量。

(二) 醫(yī)療法立法模式的現(xiàn)狀

我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域的法規(guī)范有《器官移植條例》、《關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床基因擴(kuò)增檢驗(yàn)實(shí)驗(yàn)室管理辦法》、《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范(試行)》等行政法規(guī)和規(guī)章。上述規(guī)范具有如下特點(diǎn)：

第一，效力層次低。在尖端醫(yī)療領(lǐng)域，尚無由全國人大及其常委會(huì)制定的法律，效力層次最高的是行政法規(guī)，而且僅有一部《器官移植條例》。大部分規(guī)范是衛(wèi)生部以及相關(guān)部門頒布的“管理辦法”，這些“管理辦法”屬于行政規(guī)章，在我國法的淵源體系中處于較低的效力層次。

第二，體系零散化。不同類型的尖端醫(yī)療技術(shù)規(guī)定在不同的法律文件中，同一技術(shù)散見于多個(gè)法律文件，沒有統(tǒng)領(lǐng)尖端醫(yī)療領(lǐng)域整體的體系化規(guī)范。

第三，內(nèi)容空白化。很多重要的尖端醫(yī)療技術(shù)，例如，人體基因技術(shù)，尚未納入法律規(guī)制的范疇。即使針對(duì)某類尖端醫(yī)療技術(shù)制定了規(guī)范，也僅涉及其中的部分環(huán)節(jié)和內(nèi)容，未能完整地做出規(guī)制。大量條文屬于宣言性規(guī)范，缺失相應(yīng)的法律責(zé)任。

第四，刑事責(zé)任片段化。在現(xiàn)有的法律規(guī)范中，僅有極少數(shù)條文對(duì)尖端醫(yī)療犯罪的刑事責(zé)任作了片段的規(guī)定?！度梭w器官移植條例》第25條規(guī)定了，未經(jīng)同意摘取活體器官等行為，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條規(guī)定了，買賣配子、合子、胚胎，實(shí)施代孕技術(shù)等行為，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；《關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》第10條規(guī)定了，摘取未滿十八周歲公民的活體器官進(jìn)行移植，“涉嫌犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)查處”*我國醫(yī)療法律法規(guī)還規(guī)定了一部分涉及傳統(tǒng)犯罪的刑事責(zé)任條款，例如，泄露病人隱私，監(jiān)管人員瀆職，等等。但因這些行為非專屬于尖端醫(yī)療領(lǐng)域，故不列入本文考察的范圍。。盡管上述條文規(guī)定了刑事責(zé)任，但在刑法中并無相應(yīng)的罪名可供適用，醫(yī)療法與刑法的脫節(jié)使得其中的刑事責(zé)任條款實(shí)質(zhì)上是“虛置”的。

(三) 尖端醫(yī)療犯罪立法模式的現(xiàn)狀

我國既沒有類似于法國、韓國的統(tǒng)一《生命倫理法》，也未像大多數(shù)國家那樣針對(duì)不同類型的尖端醫(yī)療技術(shù)分別制定專門法律。因此，在選擇尖端醫(yī)療犯罪的立法模式時(shí)，受到了我國醫(yī)療法現(xiàn)實(shí)的禁錮。但是，從另一角度觀之，尖端醫(yī)療刑法的發(fā)展也可能反過來倒逼醫(yī)療法發(fā)生變革。

修正案是我國當(dāng)前增設(shè)罪名的唯一途徑，《刑法修正案(八)》第三十七條第一款規(guī)定了“組織出賣人體器官罪”，將之列在第二百三十四條“故意傷害罪”之后，作為《刑法》第二百三十四條之一。從本罪在刑法典的位置可以看出，立法者視其法益為器官出賣者的身體權(quán)和健康權(quán)，從而將本罪納入了傳統(tǒng)的“侵犯人身權(quán)利罪”。但是，有學(xué)者認(rèn)為，本罪侵犯的主要法益不是器官出賣者的身體健康權(quán)，而是該行為會(huì)直接造成人體器官的商品化，容易導(dǎo)致傳染病流行，加大移植手術(shù)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。因而，應(yīng)當(dāng)納入刑法分則第六章第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”*參見陳家林《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪規(guī)定之解析》，《法學(xué)論壇》2011年第3期。筆者曾經(jīng)也持這一觀點(diǎn)，參見楊丹《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第305頁，但是，隨著研究的深入和研究領(lǐng)域的拓展，筆者對(duì)該觀點(diǎn)作出了修正。。

若堅(jiān)持遵循現(xiàn)行的單一刑法典模式，有學(xué)者建議，在刑法典中以專門章(節(jié))規(guī)定生命科技犯罪，將刑法分則第六章第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”修改為“妨害生命科技管理秩序罪”，在保留原有罪名的基礎(chǔ)上，增設(shè)基因犯罪、人體試驗(yàn)犯罪、器官移植犯罪、輔助生殖犯罪等*參見劉長秋《生命科技法比較研究——以器官移植法與人工生殖法為視角》，法律出版社2012年版，第37頁。。然而，生命科技領(lǐng)域的犯罪并非必然侵犯生命科技管理秩序，其侵犯的主要和直接法益是人的獨(dú)特性、自主性、不可買賣性等，相關(guān)管理秩序只是確認(rèn)上述權(quán)利而非制造權(quán)利。因此，不能將生命科技領(lǐng)域的犯罪等同于“妨害生命科技管理秩序罪”。更何況，在“危害公共衛(wèi)生罪”一節(jié)中，很多原有的罪名(例如，非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪)與生命科技管理秩序并無關(guān)聯(lián)，本節(jié)名稱不可輕率作出更改。

《法國新刑法典》第五卷第一編“公共衛(wèi)生方面的犯罪”之第一章“在生物醫(yī)學(xué)倫理方面的犯罪”集中規(guī)定了尖端醫(yī)療犯罪*⑤ 參見《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第186—190、74頁。，但是，由于具體法益的差異，仍然有部分與新型生命科技相關(guān)的行為，穿插入刑法典的其他部分，例如，第二卷第三章“致人于危險(xiǎn)罪”第四節(jié)規(guī)定了“用人身進(jìn)行試驗(yàn)罪”⑤,第二卷第六章“侵犯人格罪”第六節(jié)規(guī)定了“采用遺傳基因進(jìn)行人之特征或鑒別研究產(chǎn)生的人身侵害罪”*參見《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第95頁。。法國刑法典之所以能夠在刑法中為生命科技犯罪開辟專門的一章，以其制定了統(tǒng)一的《生命倫理法》為重要前提。但是，有學(xué)者批判了這種模式，認(rèn)為新增犯罪與原有犯罪的限制范圍需要磨合，必須反思將刑法與生命倫理一概而限的做法是否妥當(dāng)*Alain Prothais, Un droit penal pour les besoins de bioethique, RSC, 2000. p.19.。

三、 附屬刑法模式和單行刑法模式：利弊權(quán)衡

尖端醫(yī)療具有深刻的倫理、社會(huì)和法律意蘊(yùn)，對(duì)刑法帶來了巨大的沖擊和全新的挑戰(zhàn)。一方面，將相關(guān)行為入罪化已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，另一方面，尖端醫(yī)療犯罪與“危害公共衛(wèi)生罪”雖然具有一定的聯(lián)系，但存在實(shí)質(zhì)差異，已經(jīng)超出了現(xiàn)有刑法典所能容納的范圍。因此，單一刑法典的固有弊端使得變革現(xiàn)有立法模式成為我國刑法立法發(fā)展的方向，結(jié)合醫(yī)療法的現(xiàn)實(shí)和未來，需要對(duì)尖端醫(yī)療犯罪的立法模式做出全新的思考。下文逐一解析附屬刑法和單行刑法兩種未來可能的立法途徑，指出尖端醫(yī)療犯罪立法模式的發(fā)展方向。

(一) 附屬刑法模式

對(duì)于尖端醫(yī)療犯罪，我國多數(shù)學(xué)者主張采用刑法典和附屬刑法相結(jié)合的模式。熊永明教授認(rèn)為，將典型的生命科技犯罪行為規(guī)定在刑法典中，將不典型或者變動(dòng)性較大的犯罪行為分散規(guī)定到與生命科技相關(guān)的法律法規(guī)中*參見熊永明《現(xiàn)代生命科技犯罪及其刑法規(guī)制》，法律出版社2012年版，第68頁。。劉長秋博士也修正了前述由刑法典集中立法的觀點(diǎn)，主張采取“法典立法與單行立法相結(jié)合的模式”，刑法典規(guī)定部分生命科技犯罪及其刑事責(zé)任，各項(xiàng)單行醫(yī)療法規(guī)定更多的生命科技犯罪及其刑事責(zé)任*參見劉長秋《生命科技犯罪與現(xiàn)代刑事責(zé)任理論與制度研究》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2011年版，第120頁。需要注意的是，此處將在單行醫(yī)療法中規(guī)定的犯罪及刑事責(zé)任條款稱為“單行立法”是不妥當(dāng)?shù)模瑥男谭⒎Ｊ降慕嵌瓤?，其?zhǔn)確的稱謂應(yīng)當(dāng)是“附屬刑法”。。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)將附屬刑法作為刑法典的補(bǔ)充，能夠一定程度上完善我國刑法的立法結(jié)構(gòu)，但是，未能確立一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)來劃定刑法典和附屬刑法各自規(guī)制的尖端醫(yī)療犯罪的范圍。而且，對(duì)于附屬刑法的具體形式，即是統(tǒng)一型立法還是散在型立法，是獨(dú)立型罪刑條款還是依附型罪刑條款，受尖端醫(yī)療法規(guī)范的立法模式和效力等級(jí)的制約。

第一，尖端醫(yī)療法的立法模式?jīng)Q定了其能否通過附屬刑法規(guī)范對(duì)尖端醫(yī)療犯罪作出統(tǒng)一規(guī)制。

首先，如果存在一部對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)制的法律，就可以在該法律中集中規(guī)定相關(guān)犯罪。例如，日本綜合研究開發(fā)機(jī)構(gòu)仿照法國的模式，起草了一部《生命倫理法(草案)》(生命倫理法試案)，該草案第七章“罰則”規(guī)定了克隆人，非法制造、使用、移植胚胎，買賣胚胎、配子、細(xì)胞，泄露信息，妨礙檢查，虛假報(bào)告等罪刑條文*⑥ 參見[日]總合研究開発機(jī)構(gòu)、川井健編《生命科學(xué)の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐閣2001年版，第100—101、18—19頁。。但是，日本學(xué)者也認(rèn)識(shí)到，正式制定這樣一部法律的可能性非常渺茫，因?yàn)榉磳?duì)者的立場(chǎng)非常強(qiáng)硬。在法國，傳統(tǒng)刑法學(xué)者和專門研究生命倫理法的學(xué)者對(duì)此也存在激烈的爭(zhēng)論⑥。

其次，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國家對(duì)不同類型尖端醫(yī)療技術(shù)分別制定法律，所以尖端醫(yī)療犯罪只能采取分散立法模式，在各專門法律中附屬規(guī)定相應(yīng)的犯罪。例如，新加坡1978年《人體器官移植法》規(guī)定了“器官買賣契約罪”等多個(gè)器官犯罪，英國1985年《代孕安排法案》規(guī)定了“代孕安排磋商罪”等多個(gè)與代孕技術(shù)相關(guān)的犯罪。

第二，尖端醫(yī)療法的效力等級(jí)決定了附屬刑事責(zé)任條款能否規(guī)定獨(dú)立型罪刑規(guī)范。

在附屬刑法中，刑事責(zé)任條款主要有兩種形式，一種是獨(dú)立型罪刑規(guī)范，即規(guī)定在一般法律中的罪刑條文具有明確的罪狀和法定刑，可以直接適用；另一種是附隨型罪刑規(guī)范，即一般法律只是規(guī)定了相關(guān)行為可能構(gòu)成犯罪，但是，具體的犯罪成立要件和刑罰后果仍然指向刑法典，通常表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

比較上述兩類罪刑規(guī)范，顯然前者比后者更科學(xué)。首先，在司法適用上，獨(dú)立型罪刑規(guī)范更加明晰，可以大量減少空白罪狀；其次，在預(yù)防效果上，醫(yī)學(xué)專業(yè)人士通常更熟悉專門的醫(yī)療法律，在醫(yī)療法律中明確犯罪的成立要件和法定刑，能夠讓醫(yī)學(xué)專業(yè)人士清楚地了解其行為的刑事邊界并預(yù)測(cè)其后果，起到良好的預(yù)防作用。因此，獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范被我國學(xué)者視作刑法立法改革模式的重點(diǎn)*柳忠衛(wèi)：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。。然而，不可忽視的一點(diǎn)是，受立法權(quán)的制約，只有法律才能規(guī)定犯罪和刑罰*根據(jù)《立法法》第八條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，“犯罪和刑罰”屬于只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)。。因此，要制定獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范，其所附屬的醫(yī)療法規(guī)范必須是全國人大及其常委會(huì)制定的法律。若醫(yī)療法規(guī)范是行政法規(guī)甚至只是行政規(guī)章，在其中規(guī)定獨(dú)立型罪刑規(guī)范，則構(gòu)成越權(quán)立法。當(dāng)前我國醫(yī)療法規(guī)范中僅規(guī)定了附隨型刑事責(zé)任條款，正是立法者恪守其立法權(quán)的體現(xiàn)。

臺(tái)灣立法者在醫(yī)療法規(guī)范中規(guī)定附屬刑法條款時(shí)，會(huì)根據(jù)醫(yī)療法規(guī)范本身的效力等級(jí)作出不同處理。例如，《人工生殖法》第四章“罰則”規(guī)定了三條獨(dú)立型罪刑條文；《人體器官移植條例》第19條則規(guī)定了，“違反本條例規(guī)定而涉及刑事責(zé)任者，依有關(guān)法律處理之。”澳門立法者視具體情況靈活予以規(guī)定。例如，《規(guī)范人體器官及組織之捐贈(zèng)、摘取及移植》(2/96/M號(hào)法律)是專門法律，其第四章“處罰”規(guī)定了獨(dú)立型罪刑條文；《設(shè)立在生物醫(yī)學(xué)及醫(yī)學(xué)應(yīng)用方面保障人權(quán)及人類尊嚴(yán)之法律制度》對(duì)醫(yī)療領(lǐng)域進(jìn)行了整體規(guī)制，第23條規(guī)定的是概括的附隨型規(guī)范，“侵犯本法所賦予之權(quán)利或違反本法規(guī)所載之原則者，按一般法所定之制度而構(gòu)成紀(jì)律、民事或刑事責(zé)任?！?/p>

因此，在專門醫(yī)療法律中規(guī)定可以直接適用的罪刑條款，即獨(dú)立型附屬刑法是尖端醫(yī)療刑法的一種可能模式。但是，在我國尖端醫(yī)療法規(guī)范整體效力層次偏低的現(xiàn)實(shí)下，至多只能制定附隨型罪刑條款，而附隨型罪刑條款必然指向刑法典來完成罪刑規(guī)范的設(shè)置，最終回歸單一刑法典模式。因此，規(guī)定獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范，必須以制定法律層次的尖端醫(yī)療規(guī)范為前提，這依賴于我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域的立法進(jìn)程，事關(guān)醫(yī)療法體系的整體變革。

(二) 單行刑法模式

在尖端醫(yī)療領(lǐng)域采用單行刑法模式，是指制定一部集中規(guī)定了尖端醫(yī)療犯罪的罪狀和法定刑的專門刑法。相較于刑法典和附屬刑法，單行刑法具有如下優(yōu)勢(shì)：

第一，單行刑法靈活且具有更大的包容性，可以克服刑法典呆板、無法容納侵犯新型法益的犯罪的弊端。對(duì)于尖端醫(yī)療犯罪而言，單行刑法最大的優(yōu)勢(shì)正在于可以積極地創(chuàng)制新型法益，能夠?qū)焖侔l(fā)展的尖端醫(yī)療技術(shù)做出及時(shí)的回應(yīng)。

第二，單行刑法自由且更容易協(xié)調(diào)，既可以克服獨(dú)立型附屬刑法受醫(yī)療法規(guī)范的效力等級(jí)桎梏的弊端，又可以解決附隨型附屬刑法與刑法典脫節(jié)的問題。全國人大常委會(huì)《關(guān)于修改部分法律的決定》釋放了徹底廢除附屬刑法的信號(hào)，其不再是立法者所期待的立法模式，制定附屬刑法的可能性大大降低，單行刑法模式代表了未來更加可能的方向。

第三，單行刑法集中且清晰的規(guī)定罪狀并設(shè)置法定刑，有利于預(yù)防犯罪和司法適用。針對(duì)尖端醫(yī)療犯罪制定的單行刑法，易于被醫(yī)學(xué)專業(yè)人士所知悉和理解，為醫(yī)學(xué)研究和臨床實(shí)踐了提供明確的行為指引，有助于預(yù)防犯罪。敘明罪狀能夠?yàn)樗痉ㄟm用提供明晰的依據(jù)，契合罪刑法定的要求。

但是，若普遍采用單行刑法模式，則會(huì)回到1997年以前單行刑法過度膨脹，彼此缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，動(dòng)搖刑法典權(quán)威的老路上去。因此，有學(xué)者確立了制定單行刑法的條件，即必須是不適于以附屬刑法和刑法典規(guī)定的犯罪，才考慮制定單行刑法，具體需要參酌犯罪的嚴(yán)重性、復(fù)雜性，且不以違反行政法、經(jīng)濟(jì)法為必然前提。因此，該論者認(rèn)為，有組織犯罪(恐怖活動(dòng)犯罪)、毒品犯罪、國際條約規(guī)定的比較復(fù)雜的犯罪，適合由單行刑法加以規(guī)定*張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。。

筆者對(duì)此深表贊同，尖端醫(yī)療犯罪完全符合上述制定單行刑法的審慎性條件。前文已經(jīng)詳盡分析了單一刑法典模式和附屬刑法模式規(guī)制尖端醫(yī)療犯罪的流弊，尖端醫(yī)療犯罪涉及人的尊嚴(yán)等重大法益，具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性，以單行刑法模式予以積極和全面的規(guī)制是我國的發(fā)展方向。

四、 單行刑法模式的證成：尖端醫(yī)療犯罪的類型化規(guī)制

單行刑法通過對(duì)尖端醫(yī)療犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類和排序，形成自身內(nèi)在和諧統(tǒng)一的體系。在單行刑法模式下，無需如附屬刑法那樣只能就所附屬的醫(yī)療法涉及的技術(shù)規(guī)定一一對(duì)應(yīng)的犯罪，而是依據(jù)行為侵犯的法益進(jìn)行類型化的規(guī)制*類型化是尖端醫(yī)療領(lǐng)域重要的刑法立法原則，參見楊丹《論尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑法立法原則》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第7期。。只有法益才能體現(xiàn)犯罪的本質(zhì)，這樣的分類既符合刑法的基本原理，還能避免對(duì)侵犯相同法益但分屬不同技術(shù)領(lǐng)域的行為進(jìn)行重復(fù)規(guī)定。單行刑法的優(yōu)越性正在于，通過總結(jié)尖端醫(yī)療領(lǐng)域危害行為的本質(zhì)和特點(diǎn)并將之類型化，科學(xué)地設(shè)置兼具概括性和明確性的罪刑規(guī)范。

以侵犯的法益及其重要性為標(biāo)準(zhǔn)，尖端醫(yī)療犯罪可以作如下三類排序*傳統(tǒng)的醫(yī)療犯罪(例如，醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪)和現(xiàn)有罪名足以規(guī)制的尖端醫(yī)療相關(guān)行為(例如，故意傷害罪可以規(guī)制非法摘取活體器官的行為)，不納入單行刑法的范圍。：

(一) 危害人類的尖端醫(yī)療犯罪

危害人類罪(Crimes against Humanity)是針對(duì)平民人口進(jìn)行的廣泛或有系統(tǒng)的暴力罪行，侵犯了人類社會(huì)的根本利益，嚴(yán)重地破壞了人類的和平和安全。危害人類罪是一項(xiàng)傳統(tǒng)的國際罪行，通常包括種族滅絕罪、恐怖主義犯罪、制造生化武器犯罪等*參見《羅馬規(guī)約》第7條第1款。?！吧鼈惱硐嚓P(guān)的問題，跟戰(zhàn)爭(zhēng)罪一樣，也是個(gè)不折不扣的全人類問題或課題?！?[日]總合研究開発機(jī)構(gòu)、川井健共編：《生命科學(xué)の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐閣2001年版，第104頁。某些濫用尖端醫(yī)療技術(shù)的行為在本質(zhì)上是反人類的，從根本上否定了人類尊嚴(yán)、顛覆了基本倫理秩序、擾亂了人類社會(huì)的整體秩序，屬于《羅馬規(guī)約》第7條第1款第(10)項(xiàng)規(guī)定的“故意造成重大痛苦，或?qū)θ梭w或身心健康造成嚴(yán)重傷害的其他性質(zhì)相同的不人道行為?！?/p>

這類行為主要有生殖性克隆人的研究和應(yīng)用，利用輔助生殖技術(shù)實(shí)施跨物種的精卵結(jié)合，基因操縱，制造基因武器等。危害人類的尖端醫(yī)療犯罪通常作為重罪加以處罰，例如，澳大利亞《禁止克隆人法案》規(guī)定了生殖性克隆人的法定最高刑為十五年有期徒刑，法國《刑法典》規(guī)定了生殖性克隆人的法定最高刑為二十年有期徒刑。

(二) 商業(yè)化的尖端醫(yī)療犯罪

正是因?yàn)榧舛酸t(yī)療技術(shù)的發(fā)展，才使得人體器官、組織、細(xì)胞的移植和使用成為可能，但是，若將器官、組織、細(xì)胞作為金錢的對(duì)價(jià)物，成為一種可以交換的商品，則使人淪為工具，否定了人作為自在目的的主體地位。“禁止人體部件(Human Part)交易”是重要的生命倫理原則，也普遍獲得各國刑法的確認(rèn)，例如，德國、日本均規(guī)定了有關(guān)的罪名。

在單行刑法中，對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)化行為規(guī)定概括的罪名、進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制。行為對(duì)象包括人體器官、組織和細(xì)胞，商業(yè)化的具體方式有出售、購買、走私、出租等等。具體罪名可以規(guī)定為非法人體器官交易、商業(yè)化代孕，出售、購買精子、卵子、配子、胚胎等等。商業(yè)化人體器官(組織、胚胎)的行為侵犯的法益是人的不可買賣性，其危害性程度和法定刑介于反人類的尖端醫(yī)療犯罪和違反正當(dāng)法律程序的尖端醫(yī)療犯罪之間。

(三) 違反正當(dāng)法律程序的尖端醫(yī)療犯罪

在尖端醫(yī)療領(lǐng)域，法律正當(dāng)程序(due process of law)是一項(xiàng)重要準(zhǔn)則*See Katsunori Kai,“Model of Regulation on Medical Innovation/Medical Research from the Perspective of Comparative Law”，早法86卷4號(hào)(2011)。，即為了保障人的尊嚴(yán)，避免技術(shù)和倫理風(fēng)險(xiǎn)，國家對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)規(guī)定了一定的資質(zhì)許可和程序要件。具備特定資質(zhì)的醫(yī)生(醫(yī)學(xué)家)在履行正當(dāng)審批手續(xù)，符合一定程序的情況下，方可實(shí)施相應(yīng)的尖端醫(yī)療技術(shù)。若違反了正當(dāng)法律程序，則可能構(gòu)成犯罪。

這類犯罪具有鮮明的法定犯特征，侵犯的是國家對(duì)于尖端醫(yī)療技術(shù)研究和應(yīng)用的管理秩序。具體表現(xiàn)形式有未經(jīng)許可制造人類胚胎、未經(jīng)許可使用剩余胚胎等行為。例如，澳大利亞《禁止克隆人法案》將犯罪區(qū)分為絕對(duì)禁止的行為和違反許可的行為，后者就是指違反正當(dāng)法律程序構(gòu)成犯罪的行為，罪狀通常表述為 “違反……的規(guī)定”、“未經(jīng)許可”等等。本類犯罪侵害的法益是醫(yī)療管理秩序，在尖端醫(yī)療領(lǐng)域?qū)儆谳p罪，其法定刑也是最輕的。

結(jié) 語

我國目前關(guān)于專門領(lǐng)域刑法立法模式的探討主要圍繞經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪和知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪來展開。然而，尖端醫(yī)療刑法提供了更獨(dú)特的視角、存在更急迫的立法需求：尖端醫(yī)療領(lǐng)域的犯罪行為所侵犯的新型法益是刑法典所無法容納的，“修修補(bǔ)補(bǔ)”式的修正案難以將新型尖端醫(yī)療犯罪納入其中并獲得合適的位置；我國的尖端醫(yī)療法規(guī)范尚不完備且效力層級(jí)低，無權(quán)在其中規(guī)定獨(dú)立型的附屬刑法規(guī)范；尖端醫(yī)療的發(fā)展如此迅速，而我國對(duì)該領(lǐng)域的刑法規(guī)制幾近空白，尖端醫(yī)療犯罪的專業(yè)性、復(fù)雜性和嚴(yán)重性，急迫地需要刑事立法的積極介入。因此，尖端醫(yī)療犯罪提供了變革當(dāng)前刑法立法模式的契機(jī)，通過在尖端醫(yī)療領(lǐng)域嘗試制定單行刑法，有助于在其他必要的領(lǐng)域重啟單行刑法的立法模式。

(責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄)

Contrast and Choice of the Legislation Model of Advanced Medical Crime

Yang Dan

When the acts in the field of advanced medicine are criminalized, its legislation model would be constrained both by the nation’s criminal law and by medical law. In the world, there are three legislation models of advanced medical crimes such as united regulated by a criminal code, criminally regulated one by one and mid-model in between. The present legislation model of China is a single criminal code, which could not include new legal goods, while the medical regulations could not introduce independent criminal articles because of its lower effect level, so the best choice is to make out a slip criminal law.In it, the advanced medical crimes could be classified and regulated systematically.

Advanced Medicine; Medical Crimes; Legislation Model; Slip Criminal Law; Amendment

2015-11-30

* 本文系國家社科基金項(xiàng)目“尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑法理論及立法對(duì)策研究”(項(xiàng)目編號(hào)：10CFX025)、中央高校科研基本業(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目“刑事一體化視角下的醫(yī)療犯罪研究”(項(xiàng)目編號(hào)：15JNQM005)的階段性成果。

D914.1

A

0257-5833(2016)03-0099-08

楊 丹，暨南大學(xué)人文學(xué)院副教授 (廣東 珠海 519070)