陶雨

（華東政法大學 刑事司法學院，上海 200042）

從“虛擬到現(xiàn)實”
——基于網(wǎng)絡尋釁滋事犯罪的解讀

陶雨

（華東政法大學 刑事司法學院，上海 200042）

自網(wǎng)絡誹謗司法解釋頒布以來，引起社會的廣泛關注，尤其是對網(wǎng)絡大“V”的懲處，更使人們對于網(wǎng)絡誹謗犯罪和網(wǎng)絡尋釁滋事犯罪產(chǎn)生了一系列質疑。基于對“網(wǎng)絡空間”和現(xiàn)實社會相關概念的理解，進一步探討網(wǎng)絡秩序和公共秩序以及公共秩序嚴重混亂等問題，從而對解釋第5條進行解讀。

網(wǎng)絡尋釁滋事；網(wǎng)絡空間；公共秩序；公共場所秩序

一、問題的引出

2014年4月17日，秦志暉（網(wǎng)名“秦火火”）誹謗、尋釁滋事一案在北京市朝陽區(qū)人民法院一審宣判。法院以誹謗罪判處其有期徒刑二年，以尋釁滋事罪判處其有期徒刑一年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑三年。這是2013年全國公安機關集中開展打擊網(wǎng)絡有組織制造傳播謠言等違法犯罪行動，和“兩高”出臺 《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以來，第一起依法公開審理的典型案件。從“秦火火”所涉及的罪名來看，主要以“誹謗罪和尋釁滋事罪”來定性，這引起了社會輿論的廣泛關注。主要爭議焦點在于，是應該數(shù)罪并罰還是只應按誹謗罪來定罪。許多人認為秦志暉發(fā)布涉原鐵道部的虛假信息不足以造成公共秩序嚴重混亂，不構成尋釁滋事。對于尋釁滋事認定的主要依據(jù)就是2013年發(fā)布的網(wǎng)絡誹謗犯罪司法解釋，而其中第五條的規(guī)定卻產(chǎn)生了一些質疑的聲音。

網(wǎng)絡誹謗犯罪司法解釋第五條的內(nèi)容是：“利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定（追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的），以尋釁滋事罪定罪處罰?！本幵焯摷傩畔?，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定（在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的），以尋釁滋事罪定罪處罰。這里的信息網(wǎng)絡是否屬于公共場所？公共秩序是否包含網(wǎng)絡秩序？公共秩序又和公共場所秩序存在什么樣的關系？公共秩序嚴重混亂的標準又該如何界定？想要明確 “秦火火”案的定性是否準確，以上問題必須加以解決。下文中，筆者將結合相關學者的觀點予以評析并給出自己的觀點。

二、問題一：網(wǎng)絡空間是否屬于公共場所？

對于網(wǎng)絡空間的概念，筆者認為又可以稱為“信息網(wǎng)絡”、“網(wǎng)絡社會”等。對于這個問題筆者認為需要分為兩個小問題加以解決。

（一）“網(wǎng)絡空間”是否屬于“公共空間”？

最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工認為：“網(wǎng)絡空間屬于公共空間，網(wǎng)絡秩序也是社會秩序的重要組成部分。隨著信息技術的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡與人們的現(xiàn)實生活已經(jīng)融為一體，密不可分。維護社會秩序是全體網(wǎng)民的共同責任。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴重混亂，具有現(xiàn)實的社會危害性，應以尋釁滋事罪追究刑事責任。[1]

張明楷教授也認為，“網(wǎng)絡空間屬于公共空間”。筆者在此表示認同。在傳統(tǒng)社會中，人們溝通、交流的方式相對有限，信息網(wǎng)絡不會像今天這樣廣泛而深刻的影響著我們的工作、學習和生活。隨著信息技術的快速發(fā)展，網(wǎng)絡信息與人們的現(xiàn)實生活已經(jīng)變得密不可分，網(wǎng)絡空間早已成為公共領域的一部分這已是不可爭辯的事實。公共領域主要由三個要素構成：一是參與成員的平等性；二是討論議題的開放性；三是參與成員的廣泛性。[2]在網(wǎng)絡空間中，只要是懂得上網(wǎng)的人都可以獲取新聞信息，自由評論而不會因為性別、年齡、社會階層等等而被禁止進入到網(wǎng)絡空間中，因此顯示了參與成員的平等性。而網(wǎng)民可以在法律允許的范圍之內(nèi)就任何自己感興趣或關注的話題，包括社會、經(jīng)濟、政治等話題展開討論，這顯示了議題的廣泛性。2014年7月，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心在北京發(fā)布了第34次《中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，顯示截至2014年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達6.32億，其中，手機網(wǎng)民規(guī)模5.27億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到46.9%。[3]這組數(shù)字也可以明確的告訴我們，我國網(wǎng)絡空間參與成員的廣泛性。網(wǎng)絡空間滿足上述特征，雖然是建立在虛擬網(wǎng)絡上，但其隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展被賦予了越來越多的社會意義，因此，“網(wǎng)絡空間”屬于公共空間已經(jīng)成為大眾的共識。

但也有學者認為，“把虛擬的網(wǎng)絡空間解釋為現(xiàn)實的公共空間，存在解釋學障礙?！盵4]筆者對此觀點不贊同，筆者認為這是一種相對合理的擴張解釋。以“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”為例，若是從字面上解釋，本節(jié)當中各種具體犯罪行為對象的 “淫穢物品”，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、圖片以及曾經(jīng)廣為流傳而現(xiàn)在使用越來越少的光盤等?！岸谒痉▽嵺`中將信息網(wǎng)絡上的‘視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短消息’等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息，均作為‘淫穢物品來對待’”[5]這個例子表明隨著時代的發(fā)展對于某些概念，我們可以進行適當?shù)臄U大解釋。

（二）“網(wǎng)絡空間”是否屬于公共場所？

應當說，關于“網(wǎng)絡空間”屬于“公共場所”的研討和論證，能夠得到司法機關、公眾和法學理論界的基本認可。[6]對于這個問題不同學者存在不同的觀點。張明楷教授就持有反對意見，認為“公共空間不等于公共場所”，并認為通常意義上的空間是指物質存在的一種客觀形式，由長度、寬度、高度表現(xiàn)出來。但網(wǎng)絡本身不存在所謂長度、寬度與高度。人們所稱的“網(wǎng)絡空間”事實上并不同于現(xiàn)實空間。[7]對此觀點筆者并不能認同。公共場所主要強調的是任何不特定的第三人都可以出入的場所，其標準是場所的用途，而不是去刻意強調空間的“三維性”。筆者認為這是一種守舊、僵化的觀點，隨著信息網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡空間已經(jīng)是公共空間不可缺少的一部分，無論空間是虛擬的還是現(xiàn)實的，都是物質存在的一種客觀形式，而不是需要去強調傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間所具有的特征。而網(wǎng)絡空間由一個IP終端發(fā)出的信息可以通過網(wǎng)絡技術的傳送，傳遞到許許多多的互聯(lián)網(wǎng)終端與服務器上，已經(jīng)形成了一個巨大的網(wǎng)絡空間，存在虛擬的“三維性”，因此不能僅憑現(xiàn)實中的長寬高的空間標準而就將網(wǎng)絡空間排除在公共場所之外。

張明楷教授還認為：公共場所是公眾可以自由出入的場所。這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入。按照張教授的觀點，如果將“自由出入”僅限定為“身體自由”，那么網(wǎng)絡空間是無論如何也不可能被包含在公共場所之內(nèi)的。筆者認為此觀點犯了和上述一樣的邏輯錯誤?！肮矆鏊笨梢苑珠_為“公共”+“場所”，“公共”是指不特定的多數(shù)人。而“場所”在我們之前的思維里通常是現(xiàn)實的場所，就如公園、廣場等，在這些現(xiàn)實場所中，身體當然可以自由出入。但隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)絡空間的發(fā)展，微博、論壇等等給我們提供了全新的可供活動的場所，因此不能僅僅以“身體”為標準。如果僅僅以“身體”為標準反而可能將一些實施網(wǎng)絡犯罪的犯罪分子加以放縱。在當今“雙層社會”的背景下，網(wǎng)絡空間已經(jīng)成為人類活動的“第二空間”，幾乎和現(xiàn)實空間一樣給人們提供了相同條件的活動場所，因此沒必要堅守陳舊的判斷標準，而做出不切合實際的解釋。筆者認為可以將自由出入擴大解釋到以“行為”標準來判斷，從而將網(wǎng)絡空間納入到公共場所范疇。

在《刑法》第293條第一款第（四）項中有兩處使用了“公共場所”的概念，前者指行為發(fā)生的場所，后者指結果發(fā)生的場所，有學者認為二者顯然具有同一性。筆者不贊成這一觀點，雖然兩個“公共場所”在同一條文中出現(xiàn)，按照理解應該具有同一性，行為發(fā)生地也應該是結果發(fā)生地。但，刑法中所構成的犯罪卻存在大部分結果發(fā)生地并不是行為地的例子，比如，在A地發(fā)布虛假言論謊稱B地將要發(fā)生地震，這里的行為地是A，而造成社會秩序混亂的卻是B地。這樣的情形非常普遍，如果按照張明楷教授的觀點由于不存在同一性，因而就不構成尋釁滋事罪，這

反而成為犯罪嫌疑人脫罪的最好理由。

仍有觀點從法律依據(jù)來反駁，認為網(wǎng)絡空間不屬于公共場所。在刑法第291條的規(guī)定，聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，構成聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。這一條對“公共場所”有著明確的列舉，所以為了保持體系的一致性，應該也解釋為現(xiàn)實中的公共場所。而2013年7月，出臺了《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第五條規(guī)定，在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事。從這兩個法條可以看出，都將公共場所以列舉的方式限定在現(xiàn)實場所當中。“那是否就意味著將網(wǎng)絡空間解釋成公共場所就是違反罪行法定原則的類推解釋？不可否認,刑法需要保持用語的一致性,但需要注意的是,在刑法中同樣的用語其所含的內(nèi)容可能是不一樣的?！盵8]筆者認為，首先，《刑法》條文體系的一致性只是一個相對概念，對于同一用語在不同的語境下可以有不同的含義。如“暴力”一詞在搶劫罪和強奸罪就存在著不同的含義。搶劫的暴力程度要達到足以抑制對方的反抗，而強奸罪中的暴力只要達到使其反抗變得困難就行了，因此搶劫中的暴力程度要明顯大于強奸罪中的暴力手段，但這并不意味著超出了國民預測的可能性，從而變成類推解釋，違反了罪行法定的原則。其次，為了保持刑法的穩(wěn)定性，刑法是國家的基本法，但是隨著時代的發(fā)展仍然會產(chǎn)生不適應社會發(fā)展的狀況出現(xiàn)，這時可以采取解釋的方法，將新的情況通過擴大解釋包含其中，從而解決新出現(xiàn)的問題，保持刑法的穩(wěn)定性。因此，我們可以認為這是擴大解釋，把網(wǎng)絡空間納入到公共場所當中來，從而解決新出現(xiàn)的尋釁滋事犯罪的類型。而不應該堅持著僵化的觀點，把原有含義的適當擴大都認為是不符合罪行法定原則的類推解釋。且筆者認為，將網(wǎng)絡空間解釋為“公共場所”有利于凈化網(wǎng)絡空間，規(guī)范人們的網(wǎng)絡行為，遏制虛假信息的傳播，按照目的解釋的適用來說，能更好的保護公共場所秩序的穩(wěn)定，保障公民的基本權利不受網(wǎng)絡誹謗、網(wǎng)絡尋釁滋事等犯罪的侵害。

三、問題二：公共秩序是否包含網(wǎng)絡秩序？

這個問題在理論界也是存有爭議的，按照一般社會公眾的理解，網(wǎng)絡空間是公共空間的重要組成部分，那么網(wǎng)絡秩序也就當然的包含在公共秩序之內(nèi)。對網(wǎng)絡秩序的破壞也就造成了公共秩序的破壞。但是，仍有些學者認為應該講“公共秩序”進行限制性解釋，且限定在“現(xiàn)實的社會生活秩序”之中，不包括“網(wǎng)絡秩序”。主要理由總結起來，莫過于對“網(wǎng)絡秩序”的破壞主要是物理層面的破壞，如對計算機信息系統(tǒng)的破壞。這些不應該是尋釁滋事所應打擊的范圍。其次，對網(wǎng)絡秩序的破壞并不會造成什么巨大的社會危害性，只要不“落地”到現(xiàn)實社會中，也只是對網(wǎng)民心理的失衡、心理秩序的混亂而已，沒必要上升到刑法的角度來進行處罰，充其量只要由相關管理部門進行整頓就可以。其三，就是有些學者根本不承認“網(wǎng)絡秩序”屬于“公共秩序”的組成部分，認為網(wǎng)絡毫無秩序可言，并不存在“網(wǎng)絡秩序”這一概念，網(wǎng)絡空間天生是一篇亂哄哄的眾說紛紜，沒有什么“秩序”可言。[9]因此，也就不可能認為公共秩序還包含網(wǎng)絡秩序。對上述觀點，筆者并不認可。首先，《辭?！穼τ诠仓刃虻慕忉專骸肮仓刃颉币喾Q“社會秩序”，為維護社會生活所必需的秩序，包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學秩序、營業(yè)秩序、交通秩序、公共場所秩序等。[10]可見公共秩序是包括公共場所秩序的。公共場所是存在一定秩序需要遵守的。而網(wǎng)絡空間作為人們溝通交流的平臺如果不存在秩序，一切行為隨心所欲，只會是對網(wǎng)絡空間的極大破壞。

四、問題三：公共秩序和公共場所秩序的關系梳理

公共場所秩序是否可以理解為公共秩序。首先，公共秩序是指通過違反法律、道德規(guī)范、風俗習慣來建立和維持的社會生活有條不紊的狀態(tài)。既包括公共場所秩序，也包括非公共場所秩序。根據(jù)通常理解“公共秩序”大于“公共場所秩序”，造成“公共秩序”嚴重混亂并不一定造成“公共場所秩序”嚴重混亂。因此，有觀點認為司法解釋第5條第2款將公共場所秩序擴大成公共秩序理解屬于類推解釋，是違反罪行法定的。對于此觀點筆者并不能認同，并認為可以作為擴大解釋來理解。第一，從兩者的法益范圍來說，雖然刑法293條第一款第四項中的表述是“公共場所秩序”的破壞，但并不意味著尋釁滋事罪所要保護的法益僅限于公共場所秩序。只是這一項提及到公共場所的秩序。而在本條的一開始，就明確規(guī)定“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見本罪保護的基本法益是公共秩序。而司法解釋將網(wǎng)絡尋釁滋事犯罪罪之所以界定為“公共秩序”的混亂，筆者認為主要是考慮到罪名所需要保護法益的一致性，網(wǎng)絡的屬于主要是工具性的屬性，因此在網(wǎng)絡空間中實施尋釁滋事的行為，也是需要符合尋釁滋事罪的基本規(guī)定的。其次，筆者認為，刑法條文之所以將尋釁滋事罪的第四項規(guī)定為“公共場所秩序”的混亂，主要考慮在當時的社會和時代背景下，起哄鬧事只是在現(xiàn)實社會中實際的場所中才能發(fā)生，對于“場所”的定義也只是認為在現(xiàn)實社會中。但隨著新世紀網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡社會已經(jīng)成為獨立于現(xiàn)實社會的“第二社會”，在網(wǎng)絡空間進行尋釁滋事的行為所造成的危害也越來越大，因此有必要對“公共場所秩序”進行擴大解釋為“公共秩序”。所以，在網(wǎng)絡誹謗司法解釋中將其范圍擴大到“公共秩序”的范疇是公民的可理解范圍之內(nèi)，是符合國民預測可能性的擴大解釋。

五、問題四：公共場所秩序嚴重混亂的判斷標準

網(wǎng)絡在犯罪中的地位隨著網(wǎng)絡社會的不斷發(fā)展而呈現(xiàn)出三個階段。一是網(wǎng)絡作為“犯罪對象”的階段，這是出現(xiàn)網(wǎng)絡發(fā)展的最初階段，人們對計算機基于最初的認識，往往把計算機作為犯罪的對象，所觸犯的罪名通常是破壞計算機信息系統(tǒng)罪；二是網(wǎng)絡作為“犯罪”工具的階段；三是網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的階段，網(wǎng)絡作為犯罪的空間不僅僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)犯罪類型危害的加大，更體現(xiàn)在有些犯罪必須在網(wǎng)絡空間才能實施完成，缺乏網(wǎng)絡空間的存在而無法生存，要么就根本不可能爆發(fā)出令人關注的危害性。對于公共秩序嚴重混亂的判斷標準，在理論上存在三種可能性，第一種直接以網(wǎng)絡空間秩序是否混亂來判斷社會秩序，只要網(wǎng)絡秩序造成混亂即可，不需要影響到現(xiàn)實社會秩序。第二種，必須以引發(fā)社會秩序的混亂作為判斷標準。只在網(wǎng)絡空間中引發(fā)混亂并不屬于嚴重的標準，必須切實影響到社會、傳統(tǒng)的空間層面才可以作為判斷標準。第三種，必須引起現(xiàn)實社會公共秩序和網(wǎng)絡空間社會秩序都產(chǎn)生混亂的影響才可以，兩者缺一不可。

有觀點認為，網(wǎng)絡秩序是“公共秩序”的重要組成部分，行為人在信息網(wǎng)絡上散布虛假信息，若沒有造成社會生活秩序及公共場所秩序嚴重混亂，不能僅以造成了網(wǎng)絡秩序的嚴重混亂為由認定為 “造成公共秩序嚴重混亂”。這屬于第二種的觀點。對于此觀點，筆者恐不能認同。筆者認為，可以以網(wǎng)絡秩序混亂為主要標準，如果影響到現(xiàn)實社會秩序且屬于《解釋》中規(guī)定的第3條情形時，則可作為從嚴的量刑情節(jié)。也就是說，造成網(wǎng)絡秩序的嚴重混亂足以構成尋釁滋事罪，如果落地到現(xiàn)實社會中則可以作為從嚴處罰的情節(jié)。之所以這樣理解主要考慮到網(wǎng)絡空間的不斷現(xiàn)實化，而有些犯罪也完全可以在網(wǎng)絡空間中實施。因此，只要造成網(wǎng)絡社會秩序的混亂就可以構成尋釁滋事罪。而如果涉及到現(xiàn)實社會中，則可以認為其產(chǎn)生的社會危害性大大加重，因而也就可以作為從嚴處罰的情節(jié)。因此，筆者贊同第一種觀點。那么，在“秦火火”案中造成的公共秩序嚴重混亂究竟指的是網(wǎng)絡空間秩序還是現(xiàn)實社會秩序？筆者認為，應該是對網(wǎng)絡空間秩序破壞落實到現(xiàn)實社會的一種情形。

《解釋》對網(wǎng)絡誹謗和網(wǎng)絡尋釁滋事犯罪的規(guī)定，在一定程度上符合當今發(fā)展的網(wǎng)絡社會的要求，具有一定的合理性和前瞻性，筆者從社會發(fā)展的視角對“網(wǎng)絡空間”、“社會空間”、“社會秩序”、“公共場所秩序”等作出了擴大解釋，并給出了自己的觀點。但對于此解釋，其中仍有不少需要進一步完善的地方。筆者希望在今后的立法和司法實踐中能不斷加以完善，從而不斷推進法治進程。

[1]戴佳.保護公民合法權益，促進網(wǎng)絡健康發(fā)展——最高人民法院、最高人民檢察院有關部門負責人就最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》答記者問[N].檢察日報，2013-09-10.

[2]劉丹鶴.網(wǎng)絡空間與公共領域實踐[J].北京理工大學學報（社會科學版），2007(4)：71.

[3]中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心.CNNIC發(fā)布第32次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》[EB/OL].(2014-07-21)[2015-05-23].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/t20140721_47437.htm.

[4]陳小彪，田文軍.論網(wǎng)絡誹謗的刑罰限度——論“‘兩高’關于利用信息網(wǎng)絡實施誹謗的解釋”中的相關條文[J].吉首大學學報（社會科學版），2015(2)：99.

[5]曲新久.一個較為科學合理的刑法解釋[N].法制日報，2013-09-12.

[6]于志剛.“雙層社會”的形成與傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”網(wǎng)絡誹謗解釋的頒行背景的思索[J].法學，2013(10)：107.

[7]張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學，2014(1)：16.

[8]劉憲權.中國刑法學講演錄[M].北京：法律出版社，2011:51.

[9]張千帆.網(wǎng)絡誹謗如何尋釁滋事?[EB/OL].(2013-08-26) [2015-05-23].http://const123.fyfz.cn/b/766661.

[10]辭海編輯委員會.辭海[M].上海：上海辭書出版社，1989: 787.

From Virtual to Reality——Based on the Interpretation of the Network Affray Crime

Tao Yu
(Institute of Criminal Justice,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

The promulgation of the Internet defamation judicial interpretations has aroused widespread concern and the punishment on the network big"V"initiated a series of questions on the network defamation and network affray crime among the public.Based on the understanding of the concept of"network space"and the social reality,the paper further discusses the problems of the network order,public order and public disorder,and interprets the fifth judicial interpretation.

network affray;network space;public order;public place order

G20，DF613

A

1671-5101(2015)05-0028-05

（責任編輯：王泓）

2015-08-06

陶雨（1993-），女，安徽馬鞍山人，華東政法大學2014級公安法學專業(yè)（偵查學方向）碩士研究生。研究方向：刑事偵查、經(jīng)濟偵查。