李瑞陽

（華東政法大學，上海 200042）

論緩刑的法律性質(zhì)
——兼評緩刑考驗期滿后再犯罪成立累犯的合理性

李瑞陽

（華東政法大學，上海 200042）

緩刑在不同的刑事訴訟階段所表現(xiàn)的主要特性是不同的，因而對其性質(zhì)進行分階段的界定也就有了現(xiàn)實的依據(jù)和合理性。從決定是否對犯罪分子宣告緩刑的意義上來說，緩刑有刑罰裁量的性質(zhì)；從對犯罪分子具體適用緩刑的各項規(guī)定的意義上來說，緩刑又具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)。緩刑，兼具刑罰裁量和刑罰執(zhí)行兩重性質(zhì)。在明確緩刑具有刑罰執(zhí)行的法律性質(zhì)的前提下，認定緩刑考驗期滿后再犯相應之罪的犯罪分子為累犯，就有了理論以及法律上的合理性。此種處置，從一般預防和特殊預防的角度來看，既符合中國社會重視行為人主觀意志的現(xiàn)實，又能更好發(fā)揮刑罰預防犯罪的功能，也是符合我國現(xiàn)行刑事政策和法律規(guī)定的。

緩刑；法律性質(zhì)；刑罰裁量；刑罰執(zhí)行；累犯

“緩刑是當代刑罰制度的寵兒?！盵1]作為一種集刑罰社會化、人道化、個別化等優(yōu)點于一身并符合當代刑事政策的刑罰制度，緩刑自其誕生之時起就備受青睞，在世界范圍內(nèi)被演繹成多種形式而為各國廣泛采用。大體而言，緩刑是指對罪行較輕的犯罪分子，在一定的法定條件下，暫不執(zhí)行宣告刑罰或者暫不執(zhí)行原判刑罰，以促其悔過自新的一種刑罰制度。[2]從世界各國的緩刑立法和司法實踐來看，大致有緩宣告緩刑、緩執(zhí)行緩刑（又稱“緩執(zhí)行主義”或者“執(zhí)行猶豫主義”）、不執(zhí)行余刑的緩刑（有學者稱之為“休克型的緩刑”[3]、“震擊緩刑”[4]）和緩予起訴（又稱“緩起訴主義”或“起訴猶豫主義”）等四種緩刑種類。透過我國的立法和司法實踐可知，我國采第二種緩刑類型即緩執(zhí)行緩刑，并細分為普通緩刑和戰(zhàn)時緩刑兩種具體制度。由于戰(zhàn)時緩刑在適用時間、對象以及結(jié)果上的特殊性，其與普通公民的聯(lián)系不大，故此處僅就普通緩刑的法律性質(zhì)進行分析。

根據(jù)我國《刑法》和《刑法修正案（八）》的有關(guān)規(guī)定，所謂普通緩刑，就是人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、不予關(guān)押對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的情況下，可以暫緩關(guān)押，并規(guī)定一定的考驗期限，對其實行社區(qū)矯正，如果考驗期內(nèi)沒有發(fā)生應當撤銷緩刑的法定事由，那么原判刑罰就不再執(zhí)行。[5]然而對于《刑法修正案（八）》第13條規(guī)定里“原判刑罰就不再執(zhí)行”的具體理解，理論界出現(xiàn)了截然不同的兩種觀點，也就因此在緩刑犯在緩刑考驗期滿后再犯罪是否構(gòu)成累犯的問題上有了不同的立場。第一種觀點認為，緩刑只不過是刑罰執(zhí)行的一種變通方式，即對符合條件的犯罪分子不予以關(guān)押，通過社區(qū)矯正的方法執(zhí)行刑罰，以避免短期自由刑所固有的弊端，因此，緩刑考驗期滿就視為刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，而非免于執(zhí)行。而第二種觀點則正好與其相反，其認為“原判刑罰就不再執(zhí)行”實際上就是沒有執(zhí)行，也就是說在符合條件時免于執(zhí)行，當然也就更不存在“刑罰執(zhí)行完畢”問題了。可見，緩刑的法律性質(zhì)為何？不僅涉及制度自身在刑事領(lǐng)域的定位，也直接影響緩刑考驗期滿后再犯罪是否成立累犯。

一、緩刑法律性質(zhì)既有觀點的分析

關(guān)于我國緩刑的法律性質(zhì)，理論上有多種不同的見解，主要的觀點有：（1）刑罰裁量制度說。該說認為，緩刑屬于一種刑罰裁量制度，而“刑罰的裁量主要解決的問題是犯罪人是否需要判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定是否適用某種刑罰制度的審判活動”[6]。既然決定是否適用某種刑罰制度屬于量刑活動的一種，那么宣告緩刑當然也就屬于刑罰裁量制度了。（2）刑罰執(zhí)行制度說。該說認為，緩刑屬于一種特殊的刑罰執(zhí)行方式，是人民法院在確定了犯罪分子的刑種、刑期之后，在綜合犯罪分子的特殊預防的必要性等因素的基礎(chǔ)上，對于刑罰具體的執(zhí)行方式所作出的選擇。（3）刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說。該說認為，“從裁量是否執(zhí)行所判刑罰的意義上說，緩刑屬于一種量刑制度；從刑罰執(zhí)行的意義上說，緩刑也是一種刑罰執(zhí)行制度”[7]。雖然對于緩刑法律性質(zhì)的爭論還有獨立刑種說和有條件赦免說等觀點，但根據(jù)我國緩刑的立法實際我國學者對于此問題的爭論，大體上還是以上述三種觀點為主。

然而，學術(shù)上的研究是自由且無限發(fā)展的，近年來有部分學者對上述的三種關(guān)于緩刑法律性質(zhì)的觀點也提出了異議，并形成了自己具有獨到見解的觀點：（1）刑罰消滅制度說。該說從三個方面來論證緩刑屬于刑罰消滅制度：根據(jù)排中律，在刑罰諸項制度中，緩刑只能歸入刑罰消滅制度之中；從具體內(nèi)容來分析，在刑罰的諸項制度中，只有刑罰消滅制度與緩刑的屬概念最相符合；宣告緩刑后未立即導致刑罰消滅并不影響緩刑是一種刑罰消滅制度。[8]（2）緩刑是承擔刑事責任的一種方式。該說認為，在我國刑法規(guī)定的前提下，緩刑應當定位為介于刑罰措施與傳統(tǒng)的非刑罰措施之間的一種中間措施：它是以刑罰的判處為前提、以刑罰的執(zhí)行為背景的非刑罰措施。[9]

就上述兩種新興觀點來說，其理論中雖各有合理成分，但其不足之處也不應該忽視。首先，就刑罰消滅制度說來看，其雖然運用了科學的分析方法來論證其觀點的正確，但基礎(chǔ)性結(jié)論的謬誤則直接導致了建立在其上的結(jié)論也是錯誤的。其謬誤之處主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，在提出自有觀點之前，該說首先對傳統(tǒng)的關(guān)于緩刑法律性質(zhì)的三種觀點進行了批判，認為不可取，故而在運用排中律時就直接將緩刑排除出刑罰裁量制度和刑罰執(zhí)行制度之外，而對上述刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說的否定，則是建立在既然刑罰裁量制度說、刑罰執(zhí)行制度說都是錯誤的，那么兼顧刑罰裁量和刑罰執(zhí)行的刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說就必然錯誤的簡單邏輯之上，顯然，這種輕率地罔顧緩刑法律性質(zhì)階段性的結(jié)論是不足取的；另一方面，該說對排中律的運用是建立在“刑罰制度由刑種制度、刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行制度和刑罰消滅制度組成已經(jīng)為刑法理論界所公認，亦即在這一判斷中刑罰制度這一概念是周延的并已經(jīng)得到公認”[10]的基礎(chǔ)之上的，對于刑罰制度概念是否周延僅用一個“公認”來論證，缺乏嚴密性，并且，即使這一論斷是正確的，那種認為緩刑必須屬于四種刑罰制度中的單一一種而默認不能兼顧兩種制度的邏輯也是錯誤的。其次，就認為緩刑是承擔刑事責任的一種方式的觀點來看，顯然不可避免地拔高了緩刑在刑法理論體系中的地位。刑事責任是承擔刑法規(guī)定的懲罰——主要是刑罰懲罰，也包括非刑罰處理方法的懲罰；同時也包括刑法和刑事訴訟法對犯罪行為和犯罪人的單純的否定法律評價，即免予處罰和免予起訴。[11]而將緩刑定位于刑罰措施與傳統(tǒng)的非刑罰措施之間的一種中間措施，顯然將緩刑提高到了刑種制度、刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行制度和刑罰消滅制度等刑罰制度之上，不符合實際。并且，“承擔刑事責任的一種方式”只是對犯罪分子因其犯罪行為的嚴重社會危害性而接受國家何種刑事法律制裁的概括性說法，對外只具有將其與一般的民事、行政制裁區(qū)別開來的作用，而在刑法理論內(nèi)部對于分析某種制度的法律性質(zhì)而言則毫無作用，僅用此說明緩刑的法律性質(zhì)，缺乏說服力且有逃避問題的嫌疑，因為我們完全可以將刑罰執(zhí)行所涉及的所有制度都冠以“刑事責任承擔方式”的法律性質(zhì)，顯然，這是毫無意義的。綜上，新興的兩種關(guān)于緩刑法律性質(zhì)的觀點不具有可取性，因此，探究緩刑的法律性質(zhì)還是要從傳統(tǒng)的三種觀點中來尋找。

二、緩刑法律性質(zhì)的確定

對事物性質(zhì)的分析，應當建立在全面客觀的基礎(chǔ)之上，不能盲人摸象般地只看到事物整體中的一部分就妄下結(jié)論。況且，由于所處的階段不同，事物也完全可能以不同的狀態(tài)存在。因此，對于緩刑法律性質(zhì)的分析應該在具體問題具體分析原則的指導下，全面審慎的進行。通過對緩刑立法和司法實踐的研究，傳統(tǒng)的第三種觀點，即刑罰裁量兼顧刑罰執(zhí)行制度說是比較可取的。一般情況下，學者們在對該觀點進行批判時，往往都是以“上文已論證緩刑既不屬于刑罰裁量制度，也不屬于刑罰執(zhí)行制度，因此將刑罰裁量制度說與刑罰執(zhí)行制度說論者的理由相結(jié)合來論證緩刑屬于刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行也是不成立的”[12]這種邏輯來推論的。因為缺乏對該觀點更為深刻的理論挖掘，也就忽視了其所具有的合理性。

實際上，根據(jù)我國刑事立法和司法實踐，緩刑是處于刑罰裁量和刑罰執(zhí)行階段的制度，具有宣告和執(zhí)行這兩個階段。緩刑宣告是指在對犯罪分子定罪判刑的前提下，根據(jù)其自身情況是否符合《刑法修正案（八）》第11條的規(guī)定，進而決定是否對其宣告緩刑。此階段，人民法院所履行的職責主要是在對犯罪分子定罪量刑的基礎(chǔ)上，綜合考慮犯罪分子的人身危險性和社會危害性，運用法律賦予其的裁量權(quán)，決定是否對犯罪分子適用緩刑以及緩刑的考驗期。也即此階段主要解決的是在具體案件的刑事處罰中緩刑是否可以存在的問題。而緩刑執(zhí)行則是指在緩刑考驗期內(nèi)，犯罪分子須遵守法律規(guī)定進行社區(qū)矯正，并嚴格遵守法律對其在考驗期內(nèi)進行某些活動或進入某些區(qū)域的限制，如果緩刑考驗期滿，沒有發(fā)生法定事由，則原判刑罰就不再執(zhí)行，否則，就撤銷緩刑，或數(shù)罪并罰，或執(zhí)行原判刑罰。此階段，主要是由有關(guān)部門根據(jù)法律規(guī)定賦予的職權(quán)執(zhí)行人民法院做出的緩刑判決，并且在緩刑考驗期內(nèi)，犯罪分子隨時面臨著因違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，而被撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的危險。也即此階段解決的是緩刑的具體執(zhí)行問題。

誠然，自由刑和生命刑在法院判決是否適用時也存在刑罰裁量的問題，但是，我們需要注意的是，對于緩刑的適用，刑法特別規(guī)定了 “在犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、不予關(guān)押對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”等考量因素，而這些是其他刑罰所不具備的。也就是說，就刑罰裁量的角度來看，是否適用緩刑所需要裁量的程度要遠遠大于其他刑罰，并且此種裁量已使緩刑在刑事判決階段具有了與其他刑罰方式所不同的法律性質(zhì)。根據(jù)事物的某些方面性質(zhì)所表現(xiàn)的程度不同，我們完全可以將其在性質(zhì)的描述上做出明確的區(qū)分。雖然這種程度不同的分界線我們無法給出一個標準，但是就已有的兩樣事物在此種性質(zhì)的程度差異方面，我們還是可以進行正確判斷的。

另外，緩刑的考驗期內(nèi)，刑罰的嚴厲性并不表現(xiàn)在直接對犯罪分子的懲罰，而是重在對犯罪分子的威懾，以及那種因犯罪分子若不遵守緩刑的相關(guān)規(guī)定，原判刑罰就會存在立即執(zhí)行的危險。相對于自由刑直接剝奪犯罪分子的人身自由和死刑直接剝奪犯罪分子的生命而言，緩刑表現(xiàn)出的是對犯罪分子一定時期內(nèi)意志安定和部分人身自由的剝奪。畢竟，一個合法公民是可以自由出入那些特定機關(guān)以外的任何場所的，并且不必擔憂被執(zhí)行刑罰。雖然暫緩執(zhí)行所判刑罰，但并不就是對犯罪分子就像普通公民那樣給予其法律范圍內(nèi)的自由，其所表現(xiàn)的對犯罪分子在刑法上的否定性評價和對其部分人身自由的限制以及意志安定的影響，也足以表明緩刑在執(zhí)行中具有區(qū)別于一般民事和行政制裁措施的嚴厲性。

既然緩刑在刑事案件相關(guān)聯(lián)的兩個階段，所表現(xiàn)的主要特性是不一致的，那么將緩刑的法律性質(zhì)按階段分情況來進行界定也就有了事實上的依據(jù)和必要。因此，采刑罰裁量兼顧刑罰執(zhí)行制度說，認為“緩刑是兩個階段的結(jié)合，在法律性質(zhì)上，緩刑既是刑罰裁量制度，又是刑罰執(zhí)行制度”[13]的觀點是科學而且合理的。所以，雖然緩刑在實際上可能并未執(zhí)行原判刑罰，但是根據(jù)其內(nèi)含的刑罰執(zhí)行的法律性質(zhì)，更應該將在執(zhí)行階段的緩刑認為是一種特殊的刑罰執(zhí)行方式?！霸行塘P就不再執(zhí)行”并不是免除了刑罰，更不是取消了原判刑罰，而是通過緩刑的方式執(zhí)行完畢。

三、緩刑考驗期滿后再犯罪成立累犯的合理性

累犯，是指受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定時間內(nèi)又犯應當被判處一定刑罰之罪的犯罪分子。[14]理論上通常認為，國家法律之所以要對累犯進行從重處罰，主要是因為這類罪犯先前曾因犯罪受過刑事處罰，但是在刑罰執(zhí)行完畢后又犯較為嚴重的犯罪，表明其主觀惡性大，具有特殊預防的必要性。雖然，理論界一直有人認為我國關(guān)于累犯制度的規(guī)定，有重復評價的嫌疑，對累犯制度存在的合理性提出了質(zhì)疑，[15]但是累犯作為一項我國刑法的既有規(guī)定，在尊重法律的前提下，我們還是要對其在司法實踐中的具體適用問題進行研究，以確保現(xiàn)行法律正確實施的同時，最大限度保全公民的合法權(quán)益。

我國《刑法》第65條第1款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰”。從這一規(guī)定來看，構(gòu)成累犯的起始時間應是刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后。否則，就應當按數(shù)罪理論中或合并或并罰的規(guī)定進行處理。而對于符合條件的緩刑犯在考驗期滿后再犯一定之罪時是否構(gòu)成累犯的爭論，也主要集中在其是否滿足構(gòu)成累犯的起始時間條件。也即此爭論的癥結(jié)，就是如果犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)遵守了法律的各項規(guī)定，緩刑考驗期滿是否為“刑罰執(zhí)行完畢”。

由前述可知，緩刑的法律性質(zhì)因其在刑事處置過程中的階段不同，而表現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)：從決定是否對犯罪分子宣告緩刑的意義上來說，緩刑有刑罰裁量的性質(zhì)；從對犯罪分子具體適用緩刑的各項規(guī)定的意義上來說，緩刑又具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)。因此，認為緩刑考驗期滿的犯罪分子再犯較嚴重的犯罪因不符合構(gòu)成累犯的起始時間條件而不構(gòu)成累犯的觀點，由于其實際上否定了緩刑所具有的刑罰執(zhí)行的法律性質(zhì)，故其合理性就值得商榷。緩刑犯在緩刑考驗期滿后，雖然其原判刑罰不再執(zhí)行，但也改變不了其犯罪行為的法律性質(zhì)，以及因為犯罪而受到國家刑事法律否定性評價的事實，是屬于有前科的人。況且，緩刑并不具有消滅原判刑罰的特性，其只是對原判刑罰的一種特殊執(zhí)行方法，主要目的是避免罪行較輕的犯罪分子因短期自由刑而受到交叉感染，避免過分強調(diào)對犯罪分子的懲罰而忽略預防犯罪的現(xiàn)實問題。緩刑是在綜合考慮了犯罪分子個人的人身危險性、行為的社會危害性以及刑罰的消極影響等因素后，所設(shè)置的一種特殊的刑罰執(zhí)行方式。其所具有的不同于民事和行政制裁的嚴厲性也是無可置疑的。明確了緩刑的執(zhí)行具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)，也就明確了緩刑犯考驗期滿后再犯罪的應該構(gòu)成累犯這一結(jié)論的合理性。

從刑罰特殊預防的角度來看，既然緩刑犯在考驗期滿后又犯了一定之罪，就表明其主觀惡性大，從重處罰是合情合理。雖然先前的緩刑宣告是基于其在罪行較輕、有悔罪表現(xiàn)等方面所表現(xiàn)出來的較小的人身危險性，但是緩刑犯再次犯罪就表明了先前的緩刑并沒有達到教育改造犯罪分子的目的。作為一個自古就強調(diào)以“德主刑輔”來規(guī)制社會的重視行為人主觀意志的國家，在現(xiàn)時代，雖然我們可以在禁止主觀歸罪的原則指導下采用主客觀相結(jié)合的評判標準，但也改變不了中國社會重視行為人主觀惡性的現(xiàn)實。所以，對這樣屢教不改的犯罪分子從重處罰，既是對其藐視法律的回應，也是對社會公眾情感的回應，更是刑事法律規(guī)范社會行為的應有之義。

從刑罰一般預防的角度來看，緩刑犯在緩刑考驗期滿后再犯一定之罪成立累犯，表明了國家對犯罪現(xiàn)象零容忍的態(tài)度，是對社會上潛在的危險分子的震懾，也是對已經(jīng)存在的或?qū)泶嬖诘哪切┦艿竭^緩刑判決的人的一種警示。雖然刑罰的功能在預防犯罪方面的效果有限，但也不能否認相對加重的刑事處罰會對選擇實施犯罪行為的危險分子的心理造成一定的影響，從而在預防犯罪方面收到一些實效。康德雖說“一個人永遠不應該僅僅作為一種服從他人的目的手段”[16]，但其也只是強調(diào)人是目的，而沒有絕對否定人作為一種手段而去實現(xiàn)他人或社會的目的。由此來看，刑罰的一般預防的功能，不能僅僅就用人不能作為手段就否定其存在的合理性。累犯制度有助于刑罰一般預防功能的發(fā)揮，而緩刑考驗期滿后再犯罪構(gòu)成累犯，則是對現(xiàn)有累犯制度的合理詮釋，以助于其發(fā)揮制度優(yōu)勢而優(yōu)化刑罰執(zhí)行效果。

四、結(jié)語

對事物性質(zhì)的正確認識，往往會有定紛止爭的效用。而對事物性質(zhì)的分析，則一定要立足于全面客觀的分析這一基礎(chǔ)之上。緩刑在解決刑事案件過程中的不同階段，因其側(cè)重點不同而導致了其法律性質(zhì)的差異。我們只有清楚地認識到這一點，才會對緩刑的法律性質(zhì)做出正確的界定。正因為緩刑在執(zhí)行階段具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)，所以在緩刑考驗期滿后，原判刑罰不再執(zhí)行的，就應當認為刑罰已通過緩刑這一特殊執(zhí)行方式執(zhí)行完畢。如果再在一定時間之內(nèi)犯一定之罪的，就應當構(gòu)成累犯，從重處罰。支持緩刑考驗期滿后再犯罪能夠成累犯，并不是迷信刑罰功能的重刑主義，而是在對犯罪分子主觀惡性大、特殊預防必要性大的理性判斷之下，基于社會一般預防的必要而做出的慎重選擇，其定罪量刑的基礎(chǔ)仍然是犯罪分子依據(jù)法律所應當承擔的刑事責任。緩刑考驗期滿后故意犯罪構(gòu)成累犯，符合累犯制度的立法精神和立法目的，應該在理論和司法實踐中達成共識。

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On Legal Nature of Probation——Comment on Rationality of Recidivism Caused by Criminals after Expiration of Probation

Li Ruiyang
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

Probation has different feature in different stages of criminal proceedings,which thereby provides the realistic basis and rationality to the nature of its definition.From deciding whether or not the criminal on a sense, the nature of probation have penalty discretion;from the provisions of the applicable probation in a specific sense, probation has the nature of punishment execution.Under the premise of making clear the legal nature of penalty execution of probation,recidivism has the theory and the rationality of the law.This kind of treatment,from the perspective of general prevention and special prevention,not only conforms to the reality of Chinese society attaching great importance to the perpetrators subjective will,and can better develop the function of punishment to prevent crime,also conforms to our country current criminal policy and the law.

probation;legal nature;measurement of crime punishment;the implementation of the penalty; recidivism

DF613

A

1671-5101(2015)05-0001-05

（責任編輯：孫雯）

2015-06-28

李瑞陽（1991-），男，河南洛陽人，華東政法大學法律學院2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。