李金忠

摘要隨著各國民商事關(guān)系的不斷發(fā)展,國際私法的各項制度的理論和實踐也得到前所未有的挑戰(zhàn)。公共秩序保留是限制和排除外國法適用的一項重要制度。我國公共秩序保留在理論上沒有統(tǒng)一的標準,立法中沒有明確規(guī)定排除外國法后選擇適用何種法律,國際私法的發(fā)展趨勢要求我們必須完善公共秩序保留制度。

關(guān)鍵詞公共秩序保留國際慣例國際公共秩序

中圖分類號:D630文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-303-02

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)之一就是在涉外民商事關(guān)系中承認外國法的域外效力,并根據(jù)內(nèi)國或國際司法公約中的沖突規(guī)則的指引適用某外國法。而公共秩序作為各國普遍承認的一項基本制度從法院國的角度,考察外國法的內(nèi)容及適用結(jié)果是否對本國產(chǎn)生不利影響,從而決定是否限制沖突規(guī)則的效力,排除外國法的適用。

一、我國公共秩序保留制度

公共秩序理論萌芽于十四世紀時意大利的“法則區(qū)別說”。從立法實踐來看,1804年的《法國民法典》第三條、第六條率先以立法形式對公共秩序保留作出規(guī)定。我國對公共秩序保留制度一向持肯定態(tài)度。早在1950年11月的中央人民政府法律委員會提出的《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就指出,對于中國人與外僑,外僑與外僑結(jié)婚或離婚問題,如果適用當事人本國婚姻法應無損于我國的公共秩序即無損于我國的公共利益,以不違背我國當前的基本政策為限度。

在我國公共秩序保留又稱公共秩序豍,涵納了以下三重含義:1.在依沖突規(guī)范援引指定適用外國法時,如果其適用與法院國的公共秩序相抵觸就可排除外國法的適用。2.法院國認為如果自己的某些法律具有直接適用涉外民事關(guān)系的效力,那么也可排除外國法的適用。3.法院被申請請求承認或執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機構(gòu)作出的裁決,如果承認或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序,則可不予承認或執(zhí)行。豎

從我國及其它國家的立法和司法實踐,我們可以看出各國作出公共秩序保留條款的實質(zhì)就是限制沖突規(guī)范的效力,排斥外國法的適用,否定根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利和義務,擴大本國法的適用范圍。它是適用沖突規(guī)范的必要補充手段,對適用外國法可以起到消極防范和積極肯定的作用。公共秩序之所以起到這些作用,其原因在于它:1.符合主權(quán)原則,有利于國家主權(quán)的維護。2.其含義的不確定性,使其在運用時具有極大的靈活性和伸縮性,在解決法律適用問題時可以起到“安全閥”的作用。3.比起其他其它限制外國法效力的識別、反致、轉(zhuǎn)致以及外國法內(nèi)容的查明等制度,公共秩序保留更直接而徹底地排斥了外國法的效力。4.從法律上將造成不適用外國法的責任推給了相應的外國法。豏

在各國立法中,對何種外國法律 以公共秩序排除它的適用,則取決于不同國家的政策和法官的判斷力。豐因此,作為一種彈性制度的公共秩序,其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán),若該權(quán)利被濫用,便會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值,妨礙國際民事交往的穩(wěn)定和安全,有悖于當今世界政治、經(jīng)濟一體化的趨勢。因此,在我國公共秩序的限制適用應該受到重視。

對什么是公共秩序各國觀點不一,我國在1982年的《憲法》、1986年《民法通則》和1991年《民事訴訟法》中分別規(guī)定為“國家主權(quán)安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

在立法方面,我國已經(jīng)有比較完備的關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》是新中國成立后,我國比較系統(tǒng)的國際私法立法的先導,其中第八章150條對公共秩序首次作了全面的規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！边@項規(guī)定采用的是直接限制的立法方式,符合大多數(shù)國家的立法通例;同時,它也有自身的特點,即將公共秩序保留與適用適用國際慣例聯(lián)系起來,明確指出適用國際慣例時也不得違反我國的社會公共利益,否則,即排除該國際慣例的適用。我國《海商法》第268條亦作了內(nèi)容相同的規(guī)定。我國《民事訴訟法》第260條還在訴訟程序上利用這項制度來維護我國以及我國當事人的權(quán)利。

對于立法中有關(guān)公共秩序排除國際慣例的條寬,我認為不合理。理由是:1.借公共秩序這一法官自由裁量的手段來排除國際慣例的適用,使我國很難營造一個寬松的法律環(huán)境,難以取信于國際社會。2.這一規(guī)定易于給它國造成中國法院可以隨意排除國際慣例的假象,進而影響我國的對外經(jīng)濟交往和民商事交流。3.從實踐上看,我國運用公共秩序排除國際慣例的案例僅有一件豑,其實用性很明顯。因此,從我國長期或整體利益來看取消這一規(guī)定對我國有好處的豒。另外,在我國司法實踐中,與公共秩序有關(guān)的關(guān)于承認和執(zhí)行外國判決的案例有兩個,一是1957年雙方都居于波蘭的中國僑民離婚案,另一個是1984年旅居阿根廷的中國公民離婚糾紛案。豓從我國最高人民法院對以上案件的復函的精神來看,我國以往的司法實踐中對于適用公共秩序保留制度的標準是傾向于主觀說的(在立法和司法實踐中,對于運用公共秩序排除外國法適用的標準,強調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序相抵觸,從而構(gòu)成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定:“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用?！?。這與立法中的客觀說(“客觀說”也叫“結(jié)果說”,是指在決定是否援用公共秩序保留時,不但重視外國法的內(nèi)容是否不妥,而且注重外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關(guān)國際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定:“例外不依本法規(guī)定適用應適用之法律,如適用外國法抵觸公共秩序時,或因公共秩序反對外國法之適用,或因其要求比、荷、盧之法律應予適用?！?是不一致的,也有悖于當今國際社會多采用的客觀說的普遍做法。

我國對公共秩序制度的規(guī)定雖已較全面,但縱觀其立法,還存在著以下幾個方面的缺陷與不足:

1.由于公共秩序弊端的存在,限制其適用已經(jīng)成為越來越多國家的共識。而我國現(xiàn)有的公共秩序立法沒有體現(xiàn)這一精神,在有關(guān)公共秩序的所有法律條款中都沒有限制公共秩序適用的規(guī)定。

2.沒有明確排除外國法適用后,選擇何種法律適用的規(guī)定。我國《民法通則》第150條只規(guī)定采用公共秩序保留條款,但以什么法律取代被拒絕適用的外國法,則未明確。這樣就不利于法官的操作,也容易導致公共秩序被濫用。

3.從《民法通則》及《海商法》有關(guān)規(guī)定可以看出我國利用公共秩序條款來排除國際慣例的適用,這一規(guī)定弊大于利,不但有悖于我國現(xiàn)行的對外開放政策,也同國際社會的普遍做法不符。這兩部法中以“社會公共利益”來闡明公共秩序制度,其含義過于簡單、含糊。在司法實踐中也難以把握。

4.對適用公共秩序的標準,我國立法有相互矛盾的地方。1985年《涉外經(jīng)濟合同法》第4條、《民事訴訟法》第262條第二款中有關(guān)規(guī)定趨向于主觀說,而1986年《民法通則》第150條、《海商法》第268條有關(guān)歸則采用客觀說。

二、國際司法中公共秩序保留的發(fā)展趨勢

縱觀國際私法的發(fā)展我們可以發(fā)現(xiàn),國際私法正在向平等地對待外國法的適用這一方向發(fā)展。隨著我國加入WTO組織,逐漸向國際社會靠攏,外國法的適用問題愈來愈重要,公共秩序的完善與否,將會對我國新的政治經(jīng)濟秩序順利建立起著重要作用。

我們知道公共秩序的發(fā)展方向要依賴于國際私法的發(fā)展。國際私法的發(fā)展趨勢必然要求把直接調(diào)整和間接調(diào)整兩個方面結(jié)合起來。所以各國必然會完善本國的沖突法。制定統(tǒng)一的實體規(guī)范成為趨勢。

因此,國際私法上的公共秩序也將會在國際法和國內(nèi)法兩個領(lǐng)域展開并發(fā)展。從國際上看,隨著統(tǒng)一私法條約和國際慣例的不斷出現(xiàn),一方面把各國不同的民商法統(tǒng)一起來,從而縮小各國在公共秩序制度上的濫用。但統(tǒng)一的國際私法條約的確立仍是一個漸進過程,因此公共秩序制度還會在其傳統(tǒng)的國內(nèi)形勢上發(fā)展。從國內(nèi)法上看各國也看到公共秩序載適用沖突規(guī)則上的弊端。因而各國對本國必然會進一步加深對本國公共秩序適用的限制。新的限制措施必然會出現(xiàn)。

另外,法律趨同化將在公共秩序制度的完善方面發(fā)揮雙重作用。一方面,各國交往的加深使原來不能容納的東西逐漸減少,從而縮小了公共秩序效力的領(lǐng)域;另一方面,各國公共秩序也可能向類似方向發(fā)展,公共秩序的衡量標準趨向一致。

三、我國公共秩序制度的完善

我國立法中關(guān)于有關(guān)公共秩序的條款宜表述為:外國法律的適用如明顯地違背國際公共秩序及中華人民共和國的重大利益,法律的基本原則或基本道德觀念則不適用。必要時刻適用中華人民共和國的相關(guān)規(guī)定。

我國的公共秩序內(nèi)容應明確為: 1.若適用某一外國法違反我國憲法的基本精神,違背四項基本原則,有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié),則不適用該法。2.若適用某一外國法有損于我國的主權(quán)和安全,則不適用該法。3.若適用某一外國法違反有關(guān)部門法的基本原則,則不適用該法。4. 若適用某一外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔的義務,或違反國際法上公認的公平正義原則,則不適用該法;5.如果某一國法院對我國有關(guān)案件,無理拒絕承認我國法的效力則根據(jù)對等原則,我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用,以作為報復措施。豔總而言之,由于公共秩序本身的靈活性,究竟在什么情況下才能運用立法中不可能也不必要作出明確的確定性規(guī)定,它依賴于法官的自由裁量。以我國實情出發(fā)在以上五種情況下可援用公共秩序排除外國法的適用。

國際私法上的這些發(fā)展趨勢,將會對我國今后立法、司法實踐帶來新的要求與挑戰(zhàn),為促進我國立法不斷向前發(fā)展,結(jié)合各方面因素,我國還應從以下幾個方面順應發(fā)展潮流,完善我國的公共秩序制度。

1.在指導思想上順應當今國際社會限制適用公共秩序的趨勢,更多地考慮我國的整體利益和長遠利益。

2.在立法和司法中加入國際公共秩序標準,著眼于國際民商秩序的維護。當外國法的適用結(jié)果明顯的違背了國際公共秩序時,可以公共秩序標準排除其適用。

3.在個案中應采用客觀說嚴格審查公共秩序的條件,規(guī)范法官行使自由裁量權(quán)的行為,既要考慮個案中的局部現(xiàn)實利益。更應注意保護我國進一步對外開放的根本利益和長遠利益。豖

4.完善我國現(xiàn)行法中的不足,避免模棱兩可的解釋和不切合實際的規(guī)定,取消不適應當代國際社會潮流的有關(guān)排除國際慣例適用的規(guī)定。