張強

摘要：涂爾干從社會學角度勾畫出從壓制性法到恢復性法的演化路徑，學者們從理論與經(jīng)驗層面對其進行了批評與檢驗。理論層面的批評集中在道德法律同一論、法律演化理論的虛構(gòu)性及其具體內(nèi)容的缺漏三方面;經(jīng)驗層面的檢驗則對從壓制性法到恢復性法的演化順序提出了挑戰(zhàn)。其實，理論層面的批評忽略了法律演化理論的道德批判目的并遺漏了文本細節(jié)，而經(jīng)驗層面的檢驗存在方法論上的局限并誤讀了涂爾干的理論。涂爾干注重理論建構(gòu)而對事實作簡化處理，確保了理論體系的明確性，為當下中國的法社會學研究樹立了典范。

關鍵詞：法律演化理論壓制性法恢復性法

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0139-11

社會學的三大奠基人，馬克思、韋伯和涂爾干都在廣闊的社會學視角下對法律制度和法律現(xiàn)象進行過論述，相比于馬克思和韋伯的理論在我國的聲名遠播，涂爾干的法律理論顯得相對沉寂。①作為結(jié)構(gòu)功能主義的先驅(qū)，涂爾干從社會學角度勾畫出從壓制性法到恢復性法的法律演化路徑。然而，學者們在理論與經(jīng)驗層面對其進行了批判。這些批判能否成立？涂爾干真的錯了嗎？這些問題的答案恐怕還得回到涂爾干的文本與方法論中去尋找。

一、涂爾干法律演化理論釋義

涂爾干聲稱社會紐帶是社會學的首要問題，社會紐帶隨社會類型和團結(jié)模式的改變而變化。團結(jié)是指明社會的結(jié)構(gòu)和功能關系的一種形式，一方面是社會組織，另一方面是價值體系——道德。②此外，涂爾干指出社會團結(jié)的加強能使適合于人們結(jié)成相互關系的方式和機會增多，從而使得規(guī)范相關行為的法律規(guī)范的數(shù)量增多，社會團結(jié)反映在法律的主要變化中。③可見，在涂爾干看來，社會團結(jié)是一種道德現(xiàn)象，而法律是其外在表征。既然社會團結(jié)形式取決于社會類型，那么，法律將伴隨社會類型改變呈現(xiàn)出演化之態(tài)。

在環(huán)節(jié)社會里，④由于缺乏社會分工和區(qū)域間的社會流動，共同的日常經(jīng)驗使得人們共享相同的世界觀，遵守相同的行為規(guī)則，具有共同的是非感和道德意識。涂爾干指出，人的內(nèi)心有兩種意識：一種只為個人所有，包含每個人的個性，代表和構(gòu)成了個人的人格，可以稱之為個人意識;另一種則是全社會所共有的，代表集體類型，可稱之為集體意識⑤或共同意識。集體意識是社會成員基于社會相似性程度平均具有的信仰和情感的總和，它作為一個整體散布在整個社會范圍內(nèi)。⑥人們基于物質(zhì)生活環(huán)境類似以及由此產(chǎn)生的意識相似性產(chǎn)生團結(jié)情感，這種以相似性為基礎的社會團結(jié)即為機械團結(jié)。

在環(huán)節(jié)社會里集體意識強勢，個人意識孱弱，集體意識直接吸納個人意識，個人不帶任何中介直接系屬于社會。因而，侵犯個人的權(quán)利等同于是對整個社會群體的侵犯。這些行為觸犯了集體意識，傷害了人們的集體感情，會引起人們的憤恨、譴責，因而都是犯罪。涂爾干嚴正聲明：“我們不該說因為一種行為是犯罪的，它才觸犯了集體意識，而應該說正因為它觸犯了集體意識才是犯罪。不是因為它是犯罪我們就去譴責它，而是因為我們譴責它，它才是犯罪?！雹哌@些犯罪行為必須受到壓制，這樣才能維護集體意識的穩(wěn)定，進而將所有人整合于社會之內(nèi)。所以，與機械團結(jié)社會相對應的法律類型是壓制性法，即刑法，它會損害犯人的財產(chǎn)、名譽、生命和自由，是建立在痛苦上的。它不對每個人區(qū)別對待，是通過分散的形式實行的。但它是有組織的，必須由確定的中介機關執(zhí)行刑法。⑧由于環(huán)節(jié)社會是一種低級社會形態(tài)，宗教侵蝕了整個社會生活，集體意識本身與它包含的道德內(nèi)容都帶有宗教色彩，所以，刑法的壓制作為一種社會安排是對宗教觀念的權(quán)力的一種回應與抵償。正因如此，在涂爾干看來，“原始的刑法在本源上是宗教的。宗教在本質(zhì)上是社會的，它非但不追求個人的目的，反而每時每刻都對個人做出限制。如果犯罪法真的原本就是宗教法的話，那么它所維護的利益當然就是社會性的” 。⑨故而，刑法在低級社會里通過維護共同意識使個人系屬于群體，具有社會整合功能。

進入組織社會后，⑩社會分工成為社會團結(jié)的基礎，個人活動變得專門化，個人基于能力和職業(yè)選擇的傾向進入到不同的行業(yè)，每個人都擁有自己的行動范圍，個人意識逐漸從集體意識中分化出來，個人人格和自主性增強。個體之間具有相當?shù)牟町愋?，隨著人們相互之間交往的擴展，任何個人都不可能獨立于世，人們必須通過交換的形式獲取資源，相互協(xié)作。因此，個人越成為個人的同時也更貼近社會，社會凝聚力通過個體之間的差異互補及其產(chǎn)生的道德感得以增強。涂爾干將這種以相異性為基礎歸因于勞動分工的團結(jié)稱為有機團結(jié)。職業(yè)化趨勢以及個體意識的強化，使得帶有宗教性的集體感情的平均強度與確定程度不斷降低，集體意識最初所具有的控制和決定行為的權(quán)力也正在消失殆盡。明確而又強烈的集體意識是刑法的基礎所在，它越是接近現(xiàn)代的形態(tài)，這些基礎也就越加薄弱。所以，與有機團結(jié)相對應的是恢復性法。它包括民法、商業(yè)法、行政法、訴訟法和憲法等，其目的是把已變得混亂不堪的關系恢復到正常狀態(tài)。它借助強力挽回罪行或剝奪該行為的一切社會價值?；謴托苑ǖ闹撇梅绞酵ǔＪ琴r償損失，這是一種不具有懲罰性，對社會關系進行修復的補償性手段。這種手段為人們的持續(xù)性交往提供條件，違反規(guī)范者不會因為一次違規(guī)行為而被整個集體或社會譴責與排斥，其造成的損失將由于賠償行為得到補救，從而能夠參與到更多次和更廣泛的交易活動中。

隨著社會變遷，法律表現(xiàn)出從壓制性法到恢復性法的演化路徑，同時也描繪出了道德的演化進路。在壓制性法表征的機械團結(jié)社會里，人們具有一致的道德感，以集體意識的形式表現(xiàn)出來，集體道德要求個人以集體為先，個人違反道德規(guī)范將觸犯帶有強烈宗教權(quán)威的集體意識，從而受到壓制性刑法的制裁。個人直接系屬于社會，少有自主發(fā)展的空間，個體道德極度孱弱。然而由于分工的發(fā)展，社會演進到恢復性法表征的有機團結(jié)社會里時，人們分散在各自的職業(yè)領域里，集體意識表征的集體道德逐漸衰微，個人意識的崛起促使集體道德逐漸分化，個體道德意識增強。

二、理論層面的批判與聲辯

國內(nèi)目前不乏關于涂爾干法律演化理論的引介之作，但對其進行理論與經(jīng)驗層面雙重維度的反思與驗證的作品則較為少見，正視國外學者在這方面的努力能激發(fā)我們的思考。

（一）理論層面的批評

1對法律與道德同一論的追問

從法律演化理論釋義中可以發(fā)現(xiàn)，法律與道德之間有重要關聯(lián)，法律是社會團結(jié)的表征，即是道德的外在符號，法律反映道德信念和情感并且服務于道德的實施，法律的演化昭示著道德的演化。涂爾干將其總結(jié)為“道德規(guī)范和法律制度在本質(zhì)上表達了自我同一性的要求”。為了論述的方便，我們可以稱之為道德法律同一論。

克拉克對同一論進行了一種極端解說，他認為對涂爾干而言，法律就是集體意識的表達，法律等同于集體意識。很明顯，克拉克認為既然集體意識是道德的具體化，如果法律與道德同一，那法律必然等同于集體意識。沃格特則認為涂爾干忽視了道德原則之間、法律之間以及法律規(guī)則與道德規(guī)則之間沖突的重要性。換言之，涂爾干的理論似乎完全遮蔽了法律與道德的沖突面向。

其實，道德法律同一論是從功能角度而言的。涂爾干指出，“道德是一種社會功能，甚至可以說，是在集體需要的壓力下形成和鞏固起來的一套功能系統(tǒng)” ，道德具有實現(xiàn)社會團結(jié)的功能。法律作為道德的外在表征，法律的實施同時也是道德要求的彌散。那么，道德的法律實施合理性何在呢？

哈特將道德的法律實施所具有的合理性分為三種理論：其一，傳統(tǒng)論：法律不僅可以用于懲罰那些做了為道德所不允許之事的人們，而且它也應該被如此適用;因為通過此等或其他方式之道德德行的激勵，是一個復雜到足以發(fā)展出一個法律體制社會的宗旨與目標之一。其二，崩潰論：社會并不是道德生活的手段，道德的價值體現(xiàn)在它是社會的基點，是一種社會聯(lián)系或者聯(lián)系之一種，它使人們在社會中保持一致。其三，保守論：社會之所以有權(quán)用法律來強制推行其道德，是因為社會的大多數(shù)有權(quán)去遵循他們自身的道德信念，即保護他們的道德環(huán)境不發(fā)生變化。涂爾干主張通過刑法的實施來維護集體意識，保持集體意識的強度，促進社會整合。因而，他的理論被哈特劃入崩潰論中。哈特從三方面對其進行了批評：第一，崩潰論給出的試圖強制推行社會道德的理由流于泛泛而談，沒有對社會道德法典（假定真有一部專門的道德法典）中真正對于社會存在具有根本意義的部分進行提煉和區(qū)分。第二，由于沒有對道德法典中的核心部分作出區(qū)分，隨之而來的便是道德約束過于強化，其實在有些方面，比如私通或性道德方面向可以允許的方向發(fā)生的一般性變化也并不必然地導致社會的崩潰。第三，崩潰論缺乏經(jīng)驗證據(jù)的支持。哈特試圖從歷史與社會心理學的角度尋找可能的經(jīng)驗證據(jù)，但無果。因此，哈特聲稱在未找到經(jīng)驗證據(jù)實現(xiàn)崩潰論的實證化之前，強制推行道德論的支持者們只能以保守論為基礎。

約翰·托馬斯針對哈特的批評進行了有針對性的研究，這一研究頗具開放性，但并未在哈特與涂爾干之間分出軒輊。托馬斯首先對將道德的法律實施立基于保守論提出了質(zhì)疑，隨后，他提出了一項經(jīng)驗證據(jù)用以支持涂爾干的主張，緊接著他又提出了一項經(jīng)驗證據(jù)支持哈特的主張，證明了并非所有界定犯罪行為的嘗試都對社會有益，即哈特對崩潰論的第二點批評所指向的問題。托馬斯面對此種僵持不下的局面也坦承他引出的問題可能比他回答的要更多，雖然他不能對崩潰論給出一個穩(wěn)定的回答，但他確信社會有時實施法律以促進社會團結(jié)卻事實上存在。

2法律演化理論的虛構(gòu)性

弗里德曼指出：“法律演化是指法律體系的發(fā)展和改變，是經(jīng)過一定的順序階段。但這并不意味著每個法律體系都必須由第一階段移到（比方說）第四階段，畢竟法律體系有許多原始體系。但這個觀念所指的是一個體系在達到其第四階段之前，一定要從第一個階段，繼而經(jīng)過第二和第三階段（依順序）才行?！狈蛇M化論提供了一條理解法律發(fā)展的思路，但同時也招致了一些不可回避的批評。有學者指出：“即使（法律之外的）一般的進化論，正面的證據(jù)也是嚴重不足，事實上這樣的證據(jù)基本上是不存在的。并且，必須拒絕普遍的法律進化論，因為，即使那些在社會和經(jīng)濟處于同一發(fā)展水平的社會，它們的法律制度之間也可能存在極大的差別;這些差別如此之大，以致于不得不同意霍貝爾的結(jié)論，‘法律的成長，并不是一個直線的進化過程。在特定的文化發(fā)展水平與特定的法律技巧或者法律觀念方面，并不存在必然的聯(lián)系。并且，法律進化理論還必然包括這樣一個假設：社會是相對孤立地發(fā)展的，很少受到來自外界的干涉和影響。這個假設顯然是不太可能的。如果承認外界的影響這個事實，可以得出一個結(jié)論：即使傳統(tǒng)的進化理論是真實的，它也只能適用于幾種非常有限的情境，因為外界的影響必然會使法律的發(fā)展脫離那種假想的、不受外界影響的進化過程?！?/p>

涂爾干給我們描繪了法律隨著社會變遷從壓制性法到恢復性法的一條進化路線。正因如此，他一般被劃入宏觀法律進化論的陣營。對法律進化論的批評對涂爾干的法律演化理論也有一定的攻擊作用。其一，涂爾干的理論是針對19世紀的歐洲社會提出來的，他所使用的材料與指示的對象本身就不具有普遍性，其結(jié)論的實際合理性自然有限。其二，涂爾干對社會形態(tài)的描述是一種均質(zhì)化的處理方式，在簡單地劃分兩種社會類型后，并沒有對其中任何一種社會內(nèi)部與外部之間的聯(lián)系進行闡述，因而，呈現(xiàn)出來的也是一種不受外界影響的進化過程。其三，可能也是最為致命的一點，有不少相反證據(jù)表明了涂爾干法律演化理論的虛構(gòu)性。在涂爾干看來：“在低等社會形態(tài)里，所有法律幾乎都是一種刑法，并且總是固定不變?！瘪R林諾夫斯基的研究直接與此相抵牾。他對特羅布里安德群島上的美拉尼西亞人的婚姻關系、捕魚隊中的合作、內(nèi)陸和環(huán)島村社的居民以貨易貨方式交換食物以及哀悼活動中的一些禮儀義務等進行了觀察，發(fā)現(xiàn)土著居民有著復雜的經(jīng)濟協(xié)作，而且在他們的分工中有著嚴密的組織和社會功能劃分，不同社區(qū)基于對稱性的結(jié)構(gòu)相互之間提供服務來增強雙方的互賴關系，互惠是每個社區(qū)實現(xiàn)自己權(quán)利的武器，互惠的強制使得人們恪守自己的義務。他指出：“原始法律不僅只是由甚或主要是由消極禁令所組成，也不是所有的原始法律全部都是刑法?！?“‘民法實質(zhì)性地統(tǒng)治著部落生活的一切方面，它由一組有約束力的責任組成，一方認為是權(quán)利，對另一方就是義務，通過原始社會結(jié)構(gòu)中固有的互惠和公開性這一特殊機制保證了其效力?！币虼耍苍S并非如涂爾干所言，在低等社會形態(tài)里，所有法律幾乎都是一種刑法，相反，“民事法律——或者它在原始社會的對應物——是極其發(fā)達的，并且支配著社會組織的方方面面” 。謝爾夫的研究同樣表明，未開化民族的“法律制度”比現(xiàn)代社會有更多的“恢復性”，較少的“壓制性”，那時侵權(quán)行為與犯罪之間沒有明顯的界限，對于一種錯誤的行為，甚至殺人，也可能通過賠償損失的方式加以解決。

3法律演化理論具體內(nèi)容的缺漏

上文對涂爾干法律演化理論的討論更多是從宏觀視角展開的，從微觀上，也即從理論的具體內(nèi)容上看，學者們對以下幾方面頗有微詞：

其一，涂爾干及其后繼者對法律是如何被組織，即法律的制定、解釋與實施，進行社會學解釋的重要性視而不見，無視“社會”與“它的”法律規(guī)則和實踐之間“中間人”的角色。而韋伯卻十分關注法律傳統(tǒng)中專業(yè)人士對法律的影響，關注招收和訓練專業(yè)人士的典型模式，并對法律與支配之間的關系進行了長期觀察。因此，韋伯對這些問題的處理更復雜和有建設性。

其二，涂爾干忽視了法律的積極功能。涂爾干對法律功能的分析聚焦于法律的消極或限制的一面，例如制裁和義務，卻沒有對法律的積極或授權(quán)的一面予以系統(tǒng)的考察，例如，法律中設有一系列程序規(guī)則，法律允許個人或團體的某些行為方式，并設定基本規(guī)則指引人們的社會實踐和交往關系。

其三，涂爾干對社會以及法律類型的劃分過于絕對與簡化。他過分強調(diào)壓制性法在前工業(yè)社會的角色，忽視了其在工業(yè)社會中的重要性;發(fā)展社會變遷模型時未考慮到原始社會與現(xiàn)代社會間的中間階段……漏掉了現(xiàn)代法律演化的許多不同的特征?？死艘舱J為涂爾干將所有的前工業(yè)社會置于一個種類之中確有失當。這種錯誤是很嚴重的，因為這使得涂爾干的分析無法關注到歷史的發(fā)展，而這對于理解現(xiàn)代法律體系的性質(zhì)是至關重要的。

其四，涂爾干忽略了國家權(quán)力的作用。法律在現(xiàn)代社會中畢竟是沖突和爭端的焦點之一，是權(quán)力正當化的一種主要方式，也是強制力賴以實施的一種慣常形式。涂爾干將法律及其懲罰體系視為集體意識的直接表達，排除了對國家權(quán)力問題的關注。

（二）對理論批評的反駁

上述批判的合理性必須借助于對涂爾干法律演化理論目的的深究及對其文本的精細解讀才能確定。筆者認為前述批評的合理性有限，可以從宏觀和微觀兩個層面進行反駁：

1宏觀層面的理論批評忽略了法律演化理論的道德批判目的

涂爾干生活在從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的大變革時期的法國，經(jīng)濟功能站到了最醒目的位置上，軍事、宗教和管理領域的功能越來越屈服于經(jīng)濟基礎。經(jīng)濟事務支配了絕大多數(shù)公民的生活，人們紛紛把精力投入到工商領域。這種新的行為模式支配了人們的生活，打碎了舊的行為規(guī)范，但新的規(guī)范卻又尚未完全建立，因而經(jīng)濟環(huán)境里的道德色彩不濃厚，責任觀念淡薄，法律和道德的失范狀態(tài)司空見慣。工商業(yè)的危機和破產(chǎn)以及勞資沖突等混亂嚴重威脅社會團結(jié)?，F(xiàn)代經(jīng)濟雖有上述弊病，但無可否認的是，由于分工的發(fā)展，個體意識得到強化，個人變得越來越自主。自主性的惡性擴張會使得個人欲望過分強化，從而導致社會混亂和分化的結(jié)果。但是，自主性的良性發(fā)展則會使得個人由于分工的深化而必須相互依賴，個人與社會的聯(lián)系也愈加緊密。由此可見，現(xiàn)代社會的發(fā)展，本身存在著張力，必須尋找一個合理的度，建立規(guī)范，抑制不合理的欲望，使個人整合于社會，實現(xiàn)社會團結(jié)。這正是涂爾干所關心的問題，他研究的起點正是要考察個人人格與社會團結(jié)的關系，意在解釋個人變得越自主的同時反而越依賴于社會，個人不斷膨脹的同時卻與社會的聯(lián)系也愈加緊密的原因。

正因如此，涂爾干是從法律與社會的關系這個宏觀視角來診斷現(xiàn)代社會的道德危機的。這種視角外在于法律本身，法律只是社會系統(tǒng)的一個要素，需要關注的也是法律在社會系統(tǒng)中的形態(tài)與功能，通過法律演化背后昭示的社會道德圖景實現(xiàn)道德批判的目的。換言之，涂爾干不是囿于法律本身，而是將其置于社會和道德背景之下，法律現(xiàn)象必須被理解為社會內(nèi)部的關系式，法律不能脫離社會和道德語境進行抽象分析，因此，法律和道德表現(xiàn)出同一性，法律規(guī)則和道德規(guī)則會重合，二者的沖突面向也因此弱化，為道德的法律實施提供了空間。正如杰拉爾德·特克爾指出的：“涂爾干法律理論的核心是關注現(xiàn)代社會面臨的道德危機，這種道德危機無法通過復歸于以思辨哲學為基礎的宗教原則和倫理體系來解決?，F(xiàn)代潛在的道德危機可能表現(xiàn)為一種需要外在于社會的解決方案的精神焦慮，但它本身扎根于社會組織中，因而需要一種社會解決方案。為了理性地表述一種能夠為重建社會提供指引的社會道德，必須明白社會是一種能夠通過科學概念和證據(jù)加以分析的道德實體。在此基礎上，涂爾干的研究方案在一種一般進化框架的語境下是規(guī)范性和科學性的。涂爾干邏輯一致地表達了能夠反映社會整合具有典型規(guī)范性的法律和法律組織的類型。這些理想類型比作為其基礎的實際社會更具有一致性。這些類型能夠服務于經(jīng)驗調(diào)查，經(jīng)驗證據(jù)能用來表明特定社會是如何體現(xiàn)或者背離這些類型的要素的。通過這種方式，人們能夠?qū)μ囟ㄉ鐣牡赖抡蠁栴}提出疑問?！?/p>

即便道德與法律同一具有理論目的上的必然性，科特威爾認為克拉克的表述過分簡化。即使對涂爾干而言，法律是集體意識的表達，但它也不是唯一的和最重要的表達方式。并且，涂爾干并不認為復雜的工業(yè)社會里法律的主要部分是集體意識的表達。若如克拉克所言，法律與集體意識等同，那么法律的內(nèi)容將與集體意識的內(nèi)容同一，但這在涂爾干考察的任何社會里都不會是真實的?？铺赝柕挠^點是十分中肯的。在環(huán)節(jié)社會里，壓制性法作為維護集體意識的機制，確實是集體意識的表達。但涂爾干有過聲明，他雖對習俗置而不論，但在沒有理由證明各個領域里的法律和習俗不是一致的情況下，對習俗的忽略，將不至于損害結(jié)論。因而除了法律外，習俗事實上也是集體意識的表達。進入組織社會后，集體意識已經(jīng)逐漸減弱，壓制性法的地位大大降低，恢復性法在社會中占主導地位，即使壓制性法仍然是對集體意識的表達，但也不能一概而論稱法律是集體意識的表達，此時，恢復性法作為主導的法律形式，其功能恰恰不是維護和表達集體意識，而是使個人之間的交往關系得以恢復到受損前，促進個體之間的差異互補。

至于對法律演化理論虛構(gòu)性的批評則是忽略了理想類型的特點。誠如韋伯所言，理想類型是用來描述文化事件的過程的。但是，它不是對實際發(fā)生的事件的敘述，而是關于某種設想出來的聯(lián)系的表象。這些理想類型在發(fā)揮作用時，事實上是用來比較和衡量實在的手段，并因此而成為引導人們達到實在知識的指示，使人們借此進入對于歷史事件本身的因果解釋。研究導致的結(jié)果往往是理想類型與實在的偏離。涂爾干提出的“壓制性法”、“恢復性法”這兩種理想類型都是用來解釋道德狀況的，理想類型的更迭展示出道德的內(nèi)在變化，而恢復性法背后應然的道德團結(jié)則直接與當時社會道德失范的現(xiàn)實偏離。也正因如此，涂爾干借助于理想類型實現(xiàn)了道德批評目的。因為經(jīng)驗證據(jù)與理想類型之間的不一致而批評法律演化理論的虛構(gòu)性的觀點，如韋伯所言，乃是一種自然主義的偏見。這種觀點將實際上是理想類型的理論結(jié)構(gòu)看做歷史發(fā)展的規(guī)律，當做歷史的實在，并且以此來規(guī)定歷史的未來發(fā)展。這種把理論和歷史實在混淆起來的做法有害于社會和社會科學。

2微觀層面的理論批評忽略了文本細節(jié)

明確法律演化理論的道德批判目的后，我們會發(fā)現(xiàn)涂爾干根本無須深入法律內(nèi)部去系統(tǒng)地分析法律的制定、解釋和具體的實施程序，他也并不關心法律規(guī)則的具體規(guī)定及其體現(xiàn)的授權(quán)性功能。這些都屬于法律能夠在社會系統(tǒng)中正常運行的前提。即使不以其不在涂爾干的理論框架之內(nèi)對其進行辯護，這些“缺漏”也并非如批評者們表明的那般。因為，涂爾干或多或少都有相應的處理，只不過散見于《社會分工論》及其他文本中。

首先，涂爾干解釋了集體意識與法律解釋的關系并指明了“中間人”的角色。在低級社會里，任何人都被假定不是法盲，各種規(guī)范都統(tǒng)統(tǒng)刻在人民的意識里，刑法通過制裁來禁止犯罪行為的規(guī)范被認為是合情合理的。如果一個成人對這些人所共知的規(guī)范一無所知，并且否認它的權(quán)威，那么這種無知和不從就會被認為是一種病態(tài)。如果那些違反了就該遭到懲罰的規(guī)范不需要某種法律解釋，那是因為規(guī)范本身已經(jīng)不再是被爭論的對象，人們已經(jīng)處處感覺得到它的權(quán)威了。集體意識的強盛，使得人們對規(guī)范有深刻乃至自覺的認識，因而，無須專門的機構(gòu)去對法律進行解釋。而隨著分工深化，進入組織社會后，一些專職的官員產(chǎn)生：如法官、律師等，他們都需要經(jīng)過特別的專業(yè)培訓，才能勝任各自的職責，任何法律制裁如果沒有這些特定的輔助職能就不能得到實施。此時，集體意識弱化，法律解釋及制定、實施都得依靠專職人員來進行。

其次，雖然涂爾干不關注法律規(guī)則的具體規(guī)定及其體現(xiàn)的授權(quán)性功能，但他也不是完全聚焦于制裁的限制功能，其對犯罪功能的討論展示了法律的積極面。其一，在他看來，犯罪與懲罰能夠促進社會整合，因為犯罪引起的懲罰能夠強化集體意識的不可違抗性，從而保證社會團結(jié)。其二，一定程度的犯罪是正常的，零犯罪現(xiàn)象的社會是不存在的。事實上，如果現(xiàn)有的犯罪類型消失的話，社會也會創(chuàng)造出新的犯罪類型，并通過對這些異常行為的譴責來滿足懲罰的表達和整合功能。其三，犯罪對社會道德框架的改變有間接的或者偶爾直接的影響。這就是經(jīng)常被提到的“犯罪有益論”。“犯罪有益論”直接指明了犯罪積極的社會效果，其實也間接表明了法律通過懲罰表現(xiàn)出的積極的一面。因為沒有借助于法律實施懲罰產(chǎn)生的威懾力，集體意識的重要性無法得到強調(diào)，新的犯罪類型也無法觸動現(xiàn)有的道德框架，從而間接地促成其改變。

再次，就分類問題而言，涂爾干認為“從歷史上前后相繼、混亂一團的所有的社會中，我們應該有可能析取某些組織形式，它們的特征是以作為一個衡量某些轉(zhuǎn)型過程的參照點，而我們所要考察的道德規(guī)范也曾經(jīng)歷過這些轉(zhuǎn)型”。因此，涂爾干對社會類型的劃分是以道德轉(zhuǎn)型作為基點的，他固然可以在機械團結(jié)社會和有機團結(jié)社會之外劃出其他類型，但涂爾干的目標不是為我們描述整個社會歷史變遷過程中的道德歷程，他只是為了通過構(gòu)建理想類型而實現(xiàn)道德批判，因而對于其構(gòu)建理想類型可能不是至關重要的社會形態(tài)也就可以簡單處理了。

最后，國家權(quán)力在涂爾干的理論中一直起著重要作用，這尤其體現(xiàn)在機械團結(jié)社會中。他指出：“一旦某個政府權(quán)威得以確立，它就會享有足夠的權(quán)力，對特定的行為規(guī)范羅列刑法制裁。它憑借自身的力量就可以確定某種罪行，或加大某些其他罪行的嚴重性”。并且很重要的是，政府本身就是集體意識的象征，統(tǒng)治權(quán)力的首要職能就是為傳統(tǒng)、信仰和集體行為贏得尊重，換言之，就是去防范任何內(nèi)部的或外來的敵人以保護共同意識。統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力來源在于集體感情，并以其為基礎羅織各種犯罪和違法的罪名。如果代表共同意識的機構(gòu)不受尊重，沒有特權(quán)，那么共同意識本身也就會不斷衰敗。由此可見，涂爾干并未忽視國家權(quán)力的作用，他將其與集體意識聯(lián)系起來，對權(quán)力的來源與作用進行了一種社會學的解讀。

綜上所述，宏觀與微觀層面的理論批評都不足取，忽略涂爾干的理論目的及文本細節(jié)只能得出錯誤的結(jié)論。

三、經(jīng)驗層面的檢驗與辯護

一種經(jīng)得起經(jīng)驗檢驗的理論往往更有說服力，涂爾干的法律演化理論在經(jīng)驗層面能否立足呢？國外學者的經(jīng)驗研究直指這個問題，但其正確性有待明辨。

（一）經(jīng)驗層面的檢驗：以一項跨文化社會的研究為中心

其實前文對法律演化理論虛構(gòu)性的批評中已經(jīng)涉及到人類學的經(jīng)驗研究，但直接運用涂爾干理論的概念并集中關注法律演化順序的經(jīng)驗研究當屬斯沃茲和米勒的一項跨文化社會的研究。他們以弗里曼和溫奇關于社會復雜性的研究為基礎，對51個社會的社會發(fā)展程度與法律制度的關系進行了研究，對涂爾干法律演化理論提出了挑戰(zhàn)。兩位作者將社會的發(fā)展程度按照古特曼位階（Guttman Scale）從簡單社會到復雜社會的順序排列為6個等級：交換的符號媒介、通過政府行為對犯罪的懲罰、宗教、教育、政府的分化和文字。法律制度則以調(diào)解、警察和辯護人作為代表。他們將調(diào)解定義為在爭端解決中非親屬第三方的干預，警察指的是部分或全部實施規(guī)范的專門武裝力量，辯護人則是爭端解決中專業(yè)化的非親屬代理人。研究表明這51個社會可以劃分為4種類型，其中11個社會不存在調(diào)解、警察和辯護人，20個社會只存在調(diào)解，11個社會存在調(diào)解和警察，7個社會存在調(diào)解、警察和專業(yè)辯護人，另外2個社會有警察，但不存在調(diào)解，屬于異常。不存在調(diào)解、警察和辯護人的社會是最簡單的社會，沒有文字或任何實質(zhì)意義上的分工，由于規(guī)模很小、財產(chǎn)權(quán)不發(fā)達，因而不存在調(diào)解。存在調(diào)解的社會都有交換的符號，私有財產(chǎn)發(fā)展到了一定程度，比前一種社會類型高。賠償是調(diào)解存在的主要前提，構(gòu)成調(diào)解存在的必要非充分條件。在51個社會中18個存在警察，它們都存在調(diào)解。但是，在所有存在調(diào)解的社會中卻有20個不存在警察。這說明，調(diào)解的產(chǎn)生可能早于警察，調(diào)解的結(jié)果不一定需要警察的強制力保證。作者發(fā)現(xiàn)在存在警察的20個社會18個都使用了貨幣符號，存在實質(zhì)意義上的分工;除了3個社會以外，所有社會都存在專職的教士和教師;除了4個社會以外，都存在專職的政府官員（這些人不僅僅是首領的親屬）。因此，存在警察的社會比前兩類社會的發(fā)展程度更高。

兩位作者指出他們的發(fā)現(xiàn)直接與涂爾干在《社會分工論》中提出的法律發(fā)展從壓制性法到恢復性法的順序不一致。涂爾干認為壓制性法出現(xiàn)在分工極不發(fā)達的簡單社會。然而，他們的研究表明在最簡單的社會不存在具有壓制性職能的警察，賠償和調(diào)解等恢復性措施存在并不是以社會分工為前提的，它們在缺乏基本的社會分工的社會都存在。相反，警察出現(xiàn)在較為復雜的社會，這些社會都出現(xiàn)了較為明顯的分工。盡管這項研究似乎構(gòu)成了對涂爾干法律演化理論的挑戰(zhàn)，但兩位作者也指出了他們研究上的局限。首先，雖然他們試圖讓樣本盡量包含不同文化區(qū)域的和處于不同技術(shù)發(fā)展階段的社會，但所采用的樣本不代表世界上的所有社會。此外，所選取的社會都已在民族志上研究過了，因此，對人類學家是開放的。樣本中的社會相比于未向研究者開放的社會而言可能有不同的發(fā)展模式。而且，缺乏系統(tǒng)性的方法來判定對于理解分析中選取的變量至關重要的社會組織和文化的一些方面是否被忽略了。除了這些問題外，這些比較也許忽視了社會內(nèi)部的迅速變遷的效果以及外部文化聯(lián)系的影響。主要涉及國內(nèi)法的演化順序，而沒有回答國際法的發(fā)展順序和發(fā)展程度。

（二）對經(jīng)驗檢驗的反駁

1經(jīng)驗研究本身存在局限

經(jīng)驗研究能否為理論批判提供一個堅實的基礎取決于其本身的可靠性。經(jīng)驗研究作為社會科學一種常用的方法，無疑在一定程度上具有可取性。但無論是在方法論意義上還是具體操作層面，經(jīng)驗研究都受到不同程度的質(zhì)疑。結(jié)合學者們針對涂爾干的法律演化理論展開的經(jīng)驗研究，經(jīng)驗研究面臨的批評有以下幾點：

（1）民族志學的數(shù)據(jù)無法反映歷史進程

古特曼模型以民族志學的數(shù)據(jù)為基礎說明社會的變遷和法律制度的演化，然而，這些數(shù)據(jù)提取自對同時代社會的研究，那就存在一個疑問，即這些數(shù)據(jù)能否用以記錄并表示歷史的演化歷程。烏迪認為，從古特曼模型中的靜態(tài)數(shù)據(jù)得出來的有關動態(tài)發(fā)展的推論并非必然地與歷史進程一致，甚至都不能指示發(fā)展順序在當時的正確方向。他還指出，從靜態(tài)數(shù)據(jù)推斷出動態(tài)發(fā)展要比想象中復雜得多，其面臨根本上的困難，而這一點在觀念上從未得到系統(tǒng)的探究與發(fā)展。他認為斯沃茲和米勒對數(shù)據(jù)的處理完全是按照經(jīng)驗調(diào)查的方法進行的，他們只關心經(jīng)驗調(diào)查方法要應對的問題，卻忽略了這種由方法本身基本的邏輯性質(zhì)引發(fā)的問題。那么自然可以冒險地得出結(jié)論認為古特曼模型揭示的就是歷史發(fā)展或演進的順序。但是，一旦考慮到“同時性”這一條件，結(jié)論的可靠性則是成問題的。也就是說，模型顯示的社會發(fā)展特征完全有可能同時出現(xiàn)或近乎于同時出現(xiàn)。

斯沃茲對烏迪進行了回應，對在缺乏歷史數(shù)據(jù)的情況下用古特曼模型對歷史發(fā)展進程進行推斷的做法進行了辯護。他承認，研究的過程包含了大量的假設，然而，對于他和米勒的文章，他聲稱歷史信息也許或者實際上會否定他們的假設，但是這必須由那些相信會如此的人來舉證予以說明。很顯然，斯沃茲的這種辯護只是一種形式上的再次聲明，根本無法在實質(zhì)內(nèi)容或方法論意義上令人信服。這種聲明如同是說如果你提供不了歷史數(shù)據(jù)，那你就得相信它的合理性，事實上是回避了烏迪的質(zhì)疑。其實根本無須如此，烏迪所質(zhì)疑的問題仍是樣本本身的問題，因為樣本中的社會具有有限性，所謂“同時性”的疑問更準確地說就是在樣本之外與樣本中處于相同發(fā)展階段的社會完全有可能顯示出不同的特征，因而根本無法判斷其先后。比如說，在樣本外存在一個與樣本中A社會處于相同階段的B社會，而兩種社會分別同時對應警察和調(diào)解，這是完全可能的。而如前所述，這一點在斯沃茲和米勒的文章中其實早已有所交代。因此，斯沃茲的回應使錯了力。

但是，這也暴露了經(jīng)驗研究本身的缺陷，即結(jié)論的導出完全依賴于樣本的選取，而樣本的代表性卻受到難以克服的客觀條件限制。民族志學的數(shù)據(jù)只能提供一種相對客觀的解釋，其是否能夠真正揭示歷史的進程是必須存疑的。因而，經(jīng)驗研究對涂爾干理論本身的挑戰(zhàn)性也是有限的，其至多是一種有助于理解理論的方式。

（2）無法真正說明事實與理論不一致

通過經(jīng)驗檢驗提供的證據(jù)來挑戰(zhàn)理論的觀念的可靠性也是不無疑問的。伊姆雷·拉卡托斯指出，理論能夠被“有力事實（hard facts）”推翻的觀念基于兩個基本假設：第一個假設是在理論和事實命題之間有嚴格的區(qū)分;第二個假設是如果一個命題是事實性的，那它是真實的。他認為這兩個命題都是存在問題的。首先，事實無法將其真實性要求依賴于純粹的觀察并且以一種理論上中立的自然方式表現(xiàn)出來。不如說，觀察的合理性最后取決于觀察的心理學理論和工具性理論。純粹的觀察性事實根本無法對抗理論。相反，事實本身必須在理論上加以證成。對理論的經(jīng)驗性批評實際上是觀察的理論與解釋的理論之間的不一致性的表現(xiàn)，而非事實與理論之間的不一致。其次，由于事實與理論批評有關，事實必須表現(xiàn)為命題形式;它們必須呈現(xiàn)為具有理論意義的陳述。因此，事實與理論之間從不顯得無法調(diào)和。馬克·范·胡克也認為：“描述現(xiàn)實意味著建構(gòu)現(xiàn)實。沒有潛隱的理論，描述是不可能的。人們需要一個能夠描述的框架，這一框架是一種理論建構(gòu);而這種理論建構(gòu)首先取決于當時一種特定文化的一般世界觀。”這些都提醒我們注意對理論的檢驗不能依賴于純粹的事實而是需要作理論上的判斷。

2經(jīng)驗研究對理論本身存在誤讀

即使我們將經(jīng)驗研究在方法論上的固有缺陷擱置不議，僅就斯沃茲和米勒采用的概念及其依賴的理論觀點展開分析，也可發(fā)現(xiàn)他們對涂爾干的理論存在誤讀。巴克西在一定程度上意識到了這個問題，但其指出的問題卻又在某些方面略顯偏頗。

首先，巴克西指出通過將規(guī)范實施限定在專業(yè)化的警察機構(gòu)，斯沃茲對規(guī)范實施的標準已經(jīng)設定了一個特定的正式組織化的類型。僅僅因為社會缺少這些特定的正式組織并不能表明社會就缺少規(guī)范實施。刑法可能由超出于這個過度限制的定義的其他未被考察的機構(gòu)予以實施了。其次，巴克西指出斯沃茲誤解了涂爾干的壓制性法和恢復性法理論的內(nèi)涵。涂爾干并未表明恢復性法在簡單社會不存在，而只出現(xiàn)于復雜社會，或者說壓制性法僅僅是簡單社會的特點，而與復雜社會無關。其實，涂爾干的理論是說壓制性法在以機械團結(jié)為特征的社會里占主導地位，而恢復性法在以有機團結(jié)為特征的社會里占主導。因此，在簡單社會里發(fā)現(xiàn)恢復性法的元素并不能否定涂爾干的理論，因為恢復性法與壓制性法不是相互排斥的。再次，巴克西指出制裁的組織不是涂爾干的主要理論問題，相對于詳細指出社會的組織特征，涂爾干更加關心社會被組織起來的根本性決定因素。對他而言，核心問題是社會為何以特定方式被組織起來而非它們是如何組織的。

巴克西的第一點批評是得當?shù)?，因為涂爾干明確指出壓制性法律的運作有時會顯得分散，在某些社會形態(tài)中，它或多或少地靠整個社會來承擔而不是通過專職行政官來施行。這表明壓制性法的實施不是鐵板一塊，在特定的正式組織實施規(guī)范之外，另有其他形式。斯沃茲對規(guī)范實施的標準設定一個特定的正式組織化的類型不合涂爾干的原意，在此基礎上的檢驗得出的結(jié)論是不足取的?？铺赝枌Υ艘脖磉_了相似的態(tài)度。在他看來，壓制性法與眾不同的組織性并不要求懲罰的正式性管制和刑事程序的制度化，它只要求法庭對冒犯集體意識的人予以判決并表明對他犯罪行為的集體反應。而法庭可能由所有的人或者其中一部分組成。唯一重要的是集體反應有一個確定的機構(gòu)作為中介來予以表達。

至于第二點批評，則有待商榷了。在涂爾干看來，“在高等社會里機械團結(jié)依然能夠存在”，壓制性法并不會完全消失，它“只是正在喪失自己的基礎，而起初不曾存在的恢復性法卻在逐步壯大”。因而，確如巴克西所言，在以有機團結(jié)為特征的復雜社會里恢復性法占主導，壓制性法在一定程度上尚存。但“涂爾干認為在以機械團結(jié)為特征的簡單社會里壓制性法占主導，恢復性法部分存在”這一觀點卻謬矣，因為涂爾干曾多次指出在簡單社會里所有的法律都是壓制性的刑法，例如前文所引“起初不曾存在的恢復性法卻在逐步壯大”從反面印證了壓制性法在簡單社會的獨占地位。又如他曾明確指出“在原始社會里，法在性質(zhì)上完全是一種刑法”， “在低等社會形態(tài)里，幾乎所有法律都是一種刑法，并且是固定不變的。一般而言，宗教法規(guī)也是壓制性的，而且就它本身來說是保守的”，這則直接從正面確立了簡單社會不存在恢復性法的立場。

及至第三點批評，巴克西所言顯得有些片面。因為涂爾干確實關注將個人整合于社會并促進社會團結(jié)的根本因素，在環(huán)節(jié)型社會，是集體意識，在組織型社會則是分工的發(fā)展。但他同時對這些因素如何組織社會予以了深入闡述。簡單而言，在機械團結(jié)社會里，集體意識覆蓋個人意識，社會直接吸收了個人，壓制性法確保個人意識符合集體意識，從而維護集體意識，實現(xiàn)社會團結(jié)。在有機團結(jié)社會里，分工使得個人自主性增強，但每個人都必須與他人合作，相互之間通過差異互補，相互依賴相互交往，恢復性法使受損的交往關系回復原狀， 維持個人之間的依賴關系，從而形成個人依賴于社會的團結(jié)局面。

盡管巴克西的批評存在問題，但其確實在一定程度上戳中了經(jīng)驗研究的痛處，經(jīng)驗研究對涂爾干的理論存在誤讀。

四、結(jié)語

綜合上述，理論與經(jīng)驗研究層面對涂爾干法律演化理論的批判都不能讓人信服。這完全是因為它們偏離了涂爾干理論的道德批判目的并糾結(jié)于對其理論本身的真實性進行檢驗所造成的。盡管涂爾干宣稱《社會分工論》是根據(jù)科學方法進行的一種分析，但在一定意義上，他的結(jié)論本身內(nèi)在于他的定義中，根本無需鮮活的經(jīng)驗數(shù)據(jù)的支撐。誠如帕森斯所言：“涂爾干有本領從一些基本假設出發(fā)，直接思考出結(jié)果來，同研究別人的理論相比，也許研究他的理論較難把有關領域里比較微妙的細節(jié)問題看得徹底，但是，他的理論體系非常明確醒目，足以補償這方面的不足。他總是抓住那些基本的問題……他的理論里面事實的成分所占的比重不大，但那些已有的事實總是得到很好的運用，并且那些最根本的假設，一進入方法論的領域就具有了明晰性，而這對于我們目前的研究是最為有益的?！碑斚拢ㄉ鐣W在中國的發(fā)展不斷深入，不少美其名曰“法社會學研究”的成果紛紛現(xiàn)世，但魚目混珠的現(xiàn)象讓人擔憂。不少研究做了大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計和事實材料的整理， 但缺乏社會理論的支撐，最后難以得出可靠的結(jié)論，這種研究恐怕不能算作真正的法社會學研究。真正的法社會學研究在一定程度上確實需要經(jīng)驗材料的支撐，但相對于事實材料的組合，假設的確立和理論命題的構(gòu)建更為關鍵，事實的取舍必須讓步于理論建構(gòu)的需要。簡言之，沒有有力的社會理論支撐的經(jīng)驗研究只能流于空泛。因此，涂爾干的方法論為當下中國的法社會學研究樹立了典范。