鄭永寬

摘要：過失客觀化語境中，責(zé)任能力不再是過失構(gòu)成的邏輯前提，從而喪失了在實(shí)證法上加以規(guī)定的必要。但責(zé)任能力制度原旨在表達(dá)對理性能力不及的未成年與精神病加害人保護(hù)的價值，不應(yīng)被完全抹消;相反，這種價值可以通過絕對年齡下未成年人與完全喪失意思能力的精神病人的特別免責(zé)，以及適當(dāng)考慮絕對年齡以上未成年人之年齡、智力、經(jīng)驗(yàn)以型構(gòu)合理人這一兼容主觀的方法得到部分實(shí)現(xiàn)。以此去檢討反思《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，可以認(rèn)為，其認(rèn)定無行為能力人與限制行為能力人不構(gòu)成過失且須因有財產(chǎn)而擔(dān)責(zé)，規(guī)定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過失責(zé)任及被監(jiān)護(hù)人無財產(chǎn)時的單獨(dú)責(zé)任，均有不合法理現(xiàn)實(shí)且失于實(shí)質(zhì)公平之嫌。

關(guān)鍵詞：責(zé)任能力過失客觀化無行為能力人限制行為能力人

中圖分類號：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0069-10

在我國私法發(fā)展史上，鮮有制度如責(zé)任能力般引發(fā)學(xué)者間廣泛的爭論。早些時候，探討的主要問題在于責(zé)任能力的概念及其判斷標(biāo)準(zhǔn);①近幾年來，伴隨《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布及立法機(jī)關(guān)表現(xiàn)出來否定責(zé)任能力制度的傾向，②學(xué)者間爭論的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向于責(zé)任能力制度的實(shí)存與應(yīng)然，即我國現(xiàn)行法是否規(guī)定及應(yīng)否規(guī)定責(zé)任能力制度。③應(yīng)該說，以上的爭論與探討均主要關(guān)涉責(zé)任能力制度的價值，這是較為現(xiàn)實(shí)的研究視角，顯示了責(zé)任能力制度在私法中并非不容置疑的地位。筆者亦將循此路徑，且使研究明確指向于如此構(gòu)設(shè)的問題，即責(zé)任能力制度是否旨在表達(dá)某些不容抹消的價值，而有賴于什么機(jī)制去實(shí)現(xiàn)？并借此反思我國現(xiàn)實(shí)的相關(guān)制度設(shè)計。

一、責(zé)任能力與過失客觀化

人類原初的法律確立了原因主義，即不問過失之有無，只要行為與損害之間存在因果關(guān)系，加害人就須負(fù)責(zé)。然而，原因主義失之過嚴(yán)，對個人活動妨害甚大，因而不適合于社會實(shí)際生活，遂逐漸確立以意思或心理狀態(tài)之非難可能性為歸責(zé)依據(jù)的過失責(zé)任主義，使侵權(quán)行為法脫離結(jié)果責(zé)任之支配而趨于合理化。而依通說，民事責(zé)任能力制度恰是從過失責(zé)任主義邏輯地演繹出來的?！凹丛谶^失責(zé)任主義之下，故意或者過失構(gòu)成侵權(quán)行為的要件。這里的所謂過失，是指盡管能夠預(yù)見某行為的結(jié)果而沒有預(yù)見，因此未能回避結(jié)果發(fā)生的情況，所以要追究因過失的責(zé)任，就必須以行為人具備一定的能夠預(yù)見行為結(jié)果的最低限度的智能和判斷能力為前提。”④而對于欠缺這種能力的人，由于在加害行為時沒有對結(jié)果的預(yù)見可能性，則不應(yīng)使其承擔(dān)過失責(zé)任。傳統(tǒng)民法理論因此將責(zé)任能力界定為“能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，因而須對其致人損害的后果獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的資格”。⑤責(zé)任能力因而是加害人因故意或過失侵權(quán)而具有主觀可歸責(zé)性的前提，故“在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，再進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失”。⑥因此，可以說民事責(zé)任能力是解決加害人就其侵害行為能否成立過失的主體能力問題，也只有從這種能力中，才能夠推導(dǎo)出加害人的個人責(zé)任。⑦這里，我們可以清楚體會責(zé)任能力與過失責(zé)任、個人責(zé)任的價值及邏輯關(guān)聯(lián)。

但現(xiàn)今，“過失客觀化”已成為絕大多數(shù)國家侵權(quán)法的通說。“過失客觀化”，系指以一般合理人社會生活上之注意義務(wù)，作為過失判斷的根據(jù)。其判定的要旨首先需要確認(rèn)，在與行為人實(shí)施行為相同的情境之下，合理人通常會實(shí)施什么行為，并以該“通常會實(shí)施的行為”作為合理行為標(biāo)準(zhǔn);再將行為人的“現(xiàn)實(shí)行為”與合理人此“當(dāng)為行為”相比較，若認(rèn)定行為人的行為低于該合理注意標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)定行為人有過失。在該判定模式中，合理人“當(dāng)為行為”的確認(rèn)乃過失判定的關(guān)鍵。此“當(dāng)為行為”的確認(rèn)須結(jié)合過失兩個層面的法律構(gòu)造（損害發(fā)生的可合理預(yù)見性與可合理避免性）展開，在確認(rèn)“合理人”對于損害風(fēng)險可合理預(yù)見的基礎(chǔ)上，去探求“合理人”通常會實(shí)施什么行為以回避預(yù)見到的損害風(fēng)險。⑧

過失客觀化的歸責(zé)根據(jù)實(shí)質(zhì)不在于對行為人個人的責(zé)難可能性，而是追究違反對一般人所要求的合理注意義務(wù)的行為的危險性。因?yàn)?，“如果不能期待信賴行為人在特定狀況下實(shí)施與合理人同樣的行為，社會生活就無法圓滿地進(jìn)行” 。⑨所以，筆者認(rèn)同過失客觀歸責(zé)之理據(jù)應(yīng)在于信賴原則的違背。⑩可以說，“合理人”模式是客觀化過失判定的最流行有效的方法而被普遍采納。準(zhǔn)此而言，在過失論已經(jīng)采用客觀注意義務(wù)違反說的今天，以個人識別能力為核心的民事責(zé)任能力已經(jīng)不再是邏輯的必然要求，或者說已經(jīng)不構(gòu)成侵權(quán)行為邏輯上不可或缺的要件。

在我國，關(guān)于過失的性質(zhì)，素有主觀說、客觀說與主客觀結(jié)合說的爭論。不少學(xué)者主張過失的主觀屬性，但卻較為一致地以過失的性質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)系屬不同問題為由，而堅持過失判定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。此多少彰顯主觀標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)不可行。盡管學(xué)者對于作為侵權(quán)歸責(zé)基礎(chǔ)的過失的主觀意涵多有眷戀，但是，“決定每一個致害人的智識和能力以作出主觀性判決的信息成本太高，因此，人們不能偏離理性人的判定標(biāo)準(zhǔn)”。而且，這種外在和客觀的標(biāo)準(zhǔn)必須盡可能對所有人一視同仁，因?yàn)榉蓻]有偏好。相反，采用行為人主觀的最佳判定標(biāo)準(zhǔn)，容易誘發(fā)行為人的虛假抗辯，而使其“獲得幾近普適性的侵權(quán)責(zé)任豁免權(quán)”。所以，過失的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)成為我國侵權(quán)法領(lǐng)域共同的現(xiàn)實(shí)選擇。

這里必須說明的是，過失的客觀化并非完全平均化，更非絕對化。司法實(shí)踐中，合理人仍有具體型構(gòu)之必要，表現(xiàn)為以“一般人”此客觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)去適當(dāng)融合個體主觀因素的努力，去應(yīng)對解決“個案中行為人的哪些主觀因素可以用來修正合理人的形象”的問題。因此，主觀過失與客觀過失之間其實(shí)應(yīng)僅具程度上而非本質(zhì)上的差別，即“允許更多個人品行（即更主觀）或更少（即更客觀）介入到考慮中”。從這個意義上說，客觀化過失的判定是“一種將個案事實(shí)與共同體標(biāo)準(zhǔn)緊密聯(lián)系在一起的司法嘗試”，而最終提供給我們的仍是過失判定方法上的統(tǒng)一，即以合理人的通常行為作為檢評加害行為的判準(zhǔn)。其中，合理人因個案權(quán)衡而可能負(fù)載特定的社會價值，更堪共同體的正義擔(dān)當(dāng)，盡管這種價值負(fù)載可能因欠缺單一支配性的指導(dǎo)準(zhǔn)則而難免增加規(guī)則適用的彈性。但無疑以合理人標(biāo)準(zhǔn)作為過失判定的客觀準(zhǔn)據(jù)，是當(dāng)前侵權(quán)法領(lǐng)域現(xiàn)實(shí)合理的選擇。而如前所述，這種“實(shí)為”與“當(dāng)為”相比較以判定過失的方法展現(xiàn)的是行為外在的比較，在方法上無須包含對行為人責(zé)任能力的評價。

二、責(zé)任能力制度的價值解剖與落實(shí)可能

責(zé)任能力，指能夠辨識和控制自己行為的精神能力，系作為主觀過失認(rèn)定的邏輯前提而有其價值。責(zé)任能力制度規(guī)范適用于所有主體的加害行為，但因成年健全人一般被統(tǒng)一形式化推定為有責(zé)任能力，除非系屬一時意思能力的喪失，故在此規(guī)范領(lǐng)域，責(zé)任能力制度借由理性認(rèn)知能力去溝通維系私法自治之自己責(zé)任與過失責(zé)任理念的價值，反而在很大程度上被遮蔽或淡忘了。因此，在實(shí)踐中，責(zé)任能力主要被用來規(guī)制未成年人與精神病人的責(zé)任承擔(dān)，因?yàn)槠渲谐Ｓ袑€案中加害人的意思能力具體認(rèn)定之所需，從而有歸責(zé)與否之不同。主觀過失主張從個人意思不及之角度去追究個人過失責(zé)任，故在行為人無意思能力之場合，行為即難以歸咎于其個人意思，因而不能對此無責(zé)任能力人進(jìn)行過失歸責(zé)。張俊浩先生認(rèn)為：“民事責(zé)任能力是與自己責(zé)任原則配套的制度，在它身上，存儲著意思自治尤其是自己責(zé)任的價值?！边@在未成年人或精神病人加害的場合表現(xiàn)尤甚。通過確認(rèn)“不法侵害的前提是理性”，并經(jīng)由認(rèn)定行為人個案中理性能力之不及，責(zé)任能力被認(rèn)為具有借由理性與責(zé)任的溝通限制以保護(hù)加害人尤其是理性能力不及之加害人的主要價值，從而凸顯了理性能力在過失責(zé)任承擔(dān)中的重要意義。

但侵權(quán)法所傾向的重點(diǎn)已隨著時間的推移發(fā)生了變化。在當(dāng)前工業(yè)化的風(fēng)險社會，“我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安全（soziale Sicherheit）的需求”，“法律所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)已從承擔(dān)過錯轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失”。兼以客觀標(biāo)準(zhǔn)在適用操作上的優(yōu)勢及陌生人社會的構(gòu)成等因素，過失客觀化遂漸居主導(dǎo)乃至絕對地位，對過失的認(rèn)定基本不再關(guān)注個體的能力差異及內(nèi)心狀態(tài)，所以，以識別力和理解力為其基礎(chǔ)的責(zé)任能力概念也就不再是過失判定的內(nèi)在前提。當(dāng)然，客觀化過失歸責(zé)也因此不能不面對“能力不及者何以需對超出自身能力的行為負(fù)責(zé)”的質(zhì)疑。對此質(zhì)疑，有學(xué)者認(rèn)為，過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)與倫理原則并不矛盾。先天就具有某種特質(zhì)這種好運(yùn)氣或壞運(yùn)氣（如缺乏技能或能力）乃是人類固有的特征?！暗赖乱笪覀儽M力去糾正我們?nèi)烁窈湍芰χ腥菀渍T發(fā)受譴責(zé)行為的那些缺陷。道德也要求我們不要去承擔(dān)那些我們知道或應(yīng)該意識到我們沒有能力在不傷及他人的前提下把它完成好的任務(wù)”。但顯然，一味考慮安全而完全無視理性在責(zé)任承擔(dān)中的意義亦不甚妥當(dāng)，否則，何以不使原因責(zé)任復(fù)興，這也是法國侵權(quán)法堅持絕對客觀過失主義常被詬病之所在。因此，這里不免要有對信賴、安全與自由、理性等諸價值間的權(quán)衡，而面對復(fù)雜變動社會進(jìn)行規(guī)范的法律體，任何試圖尋求一元價值支配指導(dǎo)的嘗試似乎總是失敗的。所以，當(dāng)責(zé)任能力制度被從規(guī)范層面否定或取消，其原先旨在表達(dá)的實(shí)質(zhì)價值，似不應(yīng)因過失客觀化及其客觀認(rèn)定技術(shù)而可完全抹消，相反，仍須有某些替代的實(shí)現(xiàn)或表達(dá)機(jī)制。如前所述，這種價值的兼容部分可通過合理人個案中的具體型構(gòu)來達(dá)成，但這主要是一種司法努力，在立法層面，還應(yīng)有經(jīng)由價值論證去確立更加明確的指導(dǎo)原則或規(guī)則。以下即針對未成年人、精神病人及一時的意識能力的喪失等幾種關(guān)涉理性認(rèn)知能力的因素或情形稍加闡述，以論證其中的價值選擇與制度設(shè)計。

（一）未成年人

關(guān)于未成年人之侵害，英美法有判例和學(xué)說正確地認(rèn)為，在兒童的案件中，法律必須伴隨著自決力的發(fā)展，該過程始于責(zé)任的幾乎完全的否定，終于合理人的客觀標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定兒童與年齡、智力和經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，普通法使用了一個增量的標(biāo)準(zhǔn)來反映這個過程。這與《侵權(quán)法重述（第三次）：有形損害與精神損害責(zé)任》§10的規(guī)定大致相符。具體而言，該條規(guī)定根據(jù)未成年人理性認(rèn)知能力漸長的特點(diǎn)細(xì)分了幾種情形：（1）對于5歲以下的嬰幼童，確認(rèn)其行為不會構(gòu)成過失。從智識的角度看，這是“對嬰幼童理性認(rèn)知能力極差及制造損害能力極弱的肯認(rèn)”。當(dāng)然，此絕對年齡不宜高如我國無行為能力人之10歲齡，可借鑒德國或美國之7歲或5歲齡甚至更低。（2）對于該絕對年齡之上的未成年人，①當(dāng)其從事未成年人行為時，只要求其達(dá)到“同樣年齡、智力、經(jīng)驗(yàn)的理性、謹(jǐn)慎之人的注意”。因?yàn)?，對于該年齡階段的未成年人而言，其心智發(fā)育和通過教育和經(jīng)驗(yàn)積累所習(xí)得的社會技能大多達(dá)不到一個成年人必須具備的對風(fēng)險的理解和判斷能力。所以該標(biāo)準(zhǔn)是兼容主觀考量的合理人標(biāo)準(zhǔn)，已然包容了對“未成年人自覺預(yù)見自己的行為引起不合理損害風(fēng)險的能力”的具體考量，所以無需再孤立考察行為人責(zé)任能力之有無。②當(dāng)其從事了一項(xiàng)較具風(fēng)險且通常只由成年人進(jìn)行的活動時，他們施加了“大且非相互的風(fēng)險”。盡管未成年人在此種活動中的理性認(rèn)知能力并不必然增加且及于成年人，但活動的風(fēng)險卻反而可能因未成年人欠缺活動所需的知識、技能、經(jīng)驗(yàn)等因素而增加。所以，為了更好地保障他人的安全，將此類未成年人行為的過失判斷設(shè)計為例外，須適用成年合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)。

如此，具體可借鑒上述美國法的規(guī)定，對于未成年人的行為，區(qū)別絕對年齡之上下及是否實(shí)施未成年人行為，設(shè)計不同的規(guī)范機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)價值的兼容協(xié)調(diào)。

（二）精神病人

在美國，判例一般堅持合理人的型構(gòu)不應(yīng)去考慮行為人精神方面的不足，具有此等欠缺的行為人在行為時仍須符合一般合理人的標(biāo)準(zhǔn)。這與法院在判斷未成年人或生理殘疾者的行為過失時會考慮其能力局限性明顯不同。這種區(qū)別對待被認(rèn)為欠缺充分正當(dāng)?shù)睦頁?jù)而受部分學(xué)者的懷疑批判，有些法學(xué)家干脆宣稱精神障礙者的侵權(quán)責(zé)任問題仍然懸而未決。這里提出了一個頗為疑難的問題，即在判斷精神病人的行為過失時是否應(yīng)當(dāng)將精神欠缺納入合理人的具體型構(gòu)。對此，筆者以為，可以借鑒我國立法與實(shí)踐長期以來對無意思能力的精神病人與具有部分意思能力的精神病人的區(qū)分，對這兩類主體區(qū)別對待。

對于完全喪失意思能力的精神病人，筆者認(rèn)為應(yīng)作特別考慮。這類精神病人在理性認(rèn)知能力上與前述絕對年齡以下的嬰幼童相似。他們無法或很難判斷與回避風(fēng)險，因此，如果僅僅因?yàn)樗麄兪┘恿溯^大的外在危險而使其擔(dān)責(zé)，這種法律責(zé)任將成為對無理性主體施加的絕對責(zé)任，其對于法律責(zé)任通常內(nèi)含的引導(dǎo)、阻嚇行為及安全的保障、促進(jìn)等，均基本無法達(dá)成。故筆者認(rèn)為，對于無意思能力的精神病人造成損害，應(yīng)基于其理性認(rèn)知能力不存或極弱的事實(shí)，作出過失不構(gòu)成并因此免責(zé)的特別政策考量。至于受害人的救濟(jì)，“著眼于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任的追究，或許更為正當(dāng)可行，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的看管是精神病人生活的依賴，精神病人造成損害常常離不開監(jiān)護(hù)的不當(dāng)”。

對于愚笨低能等具有部分意思能力的精神病人，相較于絕對年齡以上的未成年人，他們更容易施加較大的外在風(fēng)險，但與未成年人明顯不同的是，這類精神病人的精神欠缺不易于被外界所辨知。所以，基于信賴責(zé)任原理，要求這類精神病人行為時符合一般合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)是合理可欲的，盡管這可能是已超出他們的理性認(rèn)知能力而提出的注意義務(wù)，但更多地是為他人安全考量，“必須限制低智人群的行動，至少應(yīng)該引導(dǎo)他們付出更多努力以避免侵害他人”。

以上區(qū)別的努力旨在在堅持信賴原則與合理期待基本理念的基礎(chǔ)上，適當(dāng)保留理性價值應(yīng)有的適用領(lǐng)地。至于兩類精神病人的區(qū)分判斷，盡管不否認(rèn)實(shí)踐中可能存在的難度及引發(fā)的問題，但亦不應(yīng)過分夸大以至于認(rèn)為其不可克服。

（三）行為人一時喪失意思能力致害

如果事先無法預(yù)見將發(fā)生或可能發(fā)生意思能力的喪失，此時行為人對“突然發(fā)生的不可預(yù)見的能力喪失，無法采取有效的預(yù)防措施加以防止”。這種意思能力不可預(yù)見的突然喪失，在合理人具體型構(gòu)或行為情境同構(gòu)時應(yīng)特別加于考量，如此意味著，讓行為人對意思能力如此情形之喪失負(fù)責(zé)是不公平的。對此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！笨梢哉J(rèn)為，對于意思能力的突然喪失，立法者認(rèn)同了不構(gòu)成過失的可能，其理由亦應(yīng)在于，不可預(yù)見的意思能力喪失，使得行為人根本無從運(yùn)用理性能力以防免損害。

相反，若意思能力的喪失可歸因于行為人醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品或?qū)儆谄渌孪瓤梢院侠眍A(yù)見的情形，行為人在行為時則須遵循一個意思能力未喪失的合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第2款給予列舉肯定，即“完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

通過對涉及行為人理性認(rèn)知能力的上述因素或情形的探討可知，在過失客觀化及其相應(yīng)的合理人模式的制度構(gòu)造與適用過程中，責(zé)任能力制度本來旨在表達(dá)的價值基本能夠被特別免責(zé)或合理人型構(gòu)的特別考量機(jī)制替代落實(shí)，僅在對具有部分意思能力的精神病人之致害行為判定過失的領(lǐng)域，才對理性能力與責(zé)任承擔(dān)的價值銜接沒有給予足夠充分的考量。在過失客觀化語境中，理性認(rèn)知能力的缺失或弱化仍是我們在審視無行為能力人或限制行為能力人責(zé)任承擔(dān)時不應(yīng)忽略的元素。

三、對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的檢討反思

近來關(guān)于責(zé)任能力的一個主要爭論是我國民法是否規(guī)定有該制度?？隙ㄕ撜咭粤夯坌窍壬鸀榇恚拔覈睹穹ㄍ▌t》雖未規(guī)定民事責(zé)任能力概念，但從第133條關(guān)于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定解釋，不僅有民事責(zé)任能力之存在，并且將民事責(zé)任能力與民事行為能力相聯(lián)系：凡依法具有民事行為能力者，均具有民事責(zé)任能力”。該肯定觀點(diǎn)得到了諸多民法學(xué)者的認(rèn)同而成為主流觀點(diǎn)。然而我國立法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為，“在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，有的人建議根據(jù)行為人的年齡，增加行為人責(zé)任能力的規(guī)定。本法對此沒有作出規(guī)定?！睆亩穸藢ω?zé)任能力制度進(jìn)行立法的必要性。陳幫鋒先生從歷史考察及文獻(xiàn)梳理的實(shí)證視角認(rèn)為，我國受前蘇聯(lián)民法影響，系采行為能力包含說，即以行為能力包含承擔(dān)違法行為責(zé)任的能力。這種模式將責(zé)任能力與行為能力融為一體，以行為能力一體適用于適法行為和違法行為，自然也就不存在責(zé)任能力概念。這種模式亦與德國法在學(xué)理上以廣義行為能力有限統(tǒng)攝法律行為能力與責(zé)任能力，但兩者基于不同的法技術(shù)并行適用不同。所以，在我國因被行為能力吞噬，作為過錯行為歸責(zé)能力的責(zé)任能力并不存在。

無論責(zé)任能力制度實(shí)存與否，《民法通則》第133條與《侵權(quán)責(zé)任法》第32、33條實(shí)均包含了對行為人理性認(rèn)知能力的關(guān)注，此可自行為能力的認(rèn)知能力基礎(chǔ)、行為能力作為擔(dān)責(zé)與否的基準(zhǔn)及一時意識喪失的無過錯免責(zé)等方面推知。但長期以來，學(xué)界只是較一般地糾纏于過失的性質(zhì)、判斷標(biāo)準(zhǔn)及二者關(guān)系的論爭，對于過失的判定方法此與實(shí)踐更具直接關(guān)聯(lián)價值的問題，卻一直欠缺足夠充分細(xì)致與理性成熟的論證探究。這不僅造成了司法實(shí)踐中對過失的認(rèn)定因明確統(tǒng)一的方法缺失而顯得混亂隨意，亦使得在立法上，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條仍然只是簡單地承繼了《民法通則》第133條的主體規(guī)定，基本形式化地認(rèn)定無行為能力人與限制行為能力人不構(gòu)成過失而無需擔(dān)責(zé)，卻罔顧多年來諸多學(xué)者對于《民法通則》第133條在技術(shù)、邏輯與價值等層面的質(zhì)疑批判?，F(xiàn)今，國內(nèi)主流觀點(diǎn)主張過失的判定應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)或以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，而在相應(yīng)的具體方法選擇上，借鑒其他國家或地區(qū)通行的經(jīng)驗(yàn)做法，前文所述借比較“實(shí)為”與“當(dāng)為”以判定過失的合理人模式當(dāng)是現(xiàn)實(shí)可行的方法。依如此方法論的構(gòu)想，再行檢視《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，當(dāng)可發(fā)現(xiàn)，其中確實(shí)不乏有待細(xì)致斟酌而可完善之處。

（一）關(guān)于無行為能力人與限制行為能力人不承擔(dān)過失責(zé)任的批判反思

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！痹谒椒ㄉ?，過失責(zé)任主義仍是基本原則，若非特別政策或理據(jù)支持，民事主體只須依過失擔(dān)責(zé)，無行為能力人與限制行為能力人的責(zé)任承擔(dān)亦應(yīng)循此例以為規(guī)制。依照《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的規(guī)定，造成他人損害的，無行為能力人與限制行為能力人無需擔(dān)責(zé)，此可反推其不被認(rèn)為構(gòu)成過失。相反，并非如有的學(xué)者所言，“在無行為能力人和限制行為能力人致人損害后，立法者并沒有表明是否要判斷其具有過錯”。實(shí)際上，這里并不是沒有判斷加害人是否有過失的需要，只是這種作業(yè)被該條規(guī)定絕對化的形式認(rèn)定掩蓋罷了。如此，在加害行為與責(zé)任不承擔(dān)之間，還須有過失不構(gòu)成的媒介。該過失不構(gòu)成結(jié)論的得出，簡單地與行為能力相溝通而作形式化的認(rèn)定。此固可減少法律適用的不確定性，但卻暴露了法律規(guī)定不合法理現(xiàn)實(shí)與失于實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性追求的粗糙一面。

依照前文關(guān)于客觀標(biāo)準(zhǔn)之下未成年人與精神病人致害擔(dān)責(zé)的構(gòu)想，結(jié)合我國當(dāng)前有關(guān)無行為能力人與限制行為能力人劃分的年齡與精神狀態(tài)設(shè)計，對于此條款中的過失認(rèn)定，可以檢討以下幾點(diǎn)：

1.10歲之下的無行為能力人的絕對免責(zé)

此免責(zé)可與前文關(guān)于絕對年齡下的未成年人致害免責(zé)相比照，但10歲的年齡界限未免過高。因?yàn)?，確認(rèn)絕對年齡下的未成年人的行為不構(gòu)成過失，乃在肯認(rèn)其理性認(rèn)知能力極差及制造損害能力極弱，故為收形式化認(rèn)定之便而減免無視個體差異之指摘，此絕對年齡不宜過高。而在我國，姑且不論是否認(rèn)同對違法行為的識別能力的要求應(yīng)低于作為法律行為能力基礎(chǔ)的意思能力，單就無行為能力人的10歲齡界限，一直有學(xué)者指其過高而與現(xiàn)實(shí)不吻合之質(zhì)疑。

2.10歲以上的未成年人的完全免責(zé)

此規(guī)制相當(dāng)于認(rèn)為該年齡段的限制行為能力人不可能存在過失。然此與現(xiàn)實(shí)不甚相符而失于絕對，實(shí)質(zhì)妥當(dāng)之判斷應(yīng)檢視其行為是否合于“同樣年齡、智力、經(jīng)驗(yàn)的合理人”的注意。相反，為佐證監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任而一味否定未成年人的過失，則是無視現(xiàn)實(shí)的盲目之舉，亦有違過失責(zé)任之要義。

3.具有部分意思能力的精神病人無需擔(dān)責(zé)

如前所述，完全喪失意思能力的精神病人可予特別免責(zé)，但具有部分意思能力的精神病人亦無需擔(dān)責(zé)，則同樣存在與現(xiàn)實(shí)過失判斷不符，有違過失責(zé)任原則之嫌，而監(jiān)護(hù)人單獨(dú)負(fù)責(zé)反而不利于受害人救濟(jì)，故為社會安全與信賴價值計，如此限制行為能力人應(yīng)使其負(fù)擔(dān)通常合理人之注意義務(wù)。

（二）關(guān)于無行為能力人與限制行為能力人須因有財產(chǎn)而擔(dān)責(zé)的檢討反思

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！痹摋l款中，不很清楚的是，“從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用”，是指無行為能力人與限制行為能力人因承擔(dān)賠償責(zé)任支付賠償費(fèi)用，還是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任而賠償費(fèi)用從無行為能力人、限制行為能力人的財產(chǎn)中支付？通說認(rèn)同的是前者，而自該條第1款所作的解釋及體系一致之要求，可以認(rèn)定，無行為能力人與限制行為能力人并無過失，亦不應(yīng)因有財產(chǎn)而構(gòu)成過失，如此，無行為能力人與限制行為能力人何以需擔(dān)責(zé)，很費(fèi)思量。有人因此將其解釋為公平責(zé)任。公平責(zé)任是公平原則的直接體現(xiàn)，所考量者乃加害人與受害人之間的公平。其實(shí)質(zhì)是立法者在特定的條件下，基于公平考量而對當(dāng)事人間損害分配的規(guī)則策劃。從這個意義上說，其系對過失責(zé)任主義的反思與偏離。因此，查諸多數(shù)國家公平責(zé)任規(guī)定共同確立的前提是：“依過錯責(zé)任原則識別能力欠缺者本身無責(zé)任;監(jiān)督義務(wù)人無責(zé)任或有責(zé)任但不能足額賠償;識別能力欠缺者有財產(chǎn)”。但我國的規(guī)定與此共同前提則顯有不同，其未就監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)之不存或不能有所要求，亦未要求先行考核無行為能力人與限制行為能力人是否有過失而須擔(dān)責(zé)。所以，該條款的規(guī)定非屬公平責(zé)任，不待多言;更有甚者，其反而有損公平，有損無行為能力人與限制行為能力人的公平。因?yàn)?，該條款規(guī)定無異于簡單確立了以財產(chǎn)有無為唯一條件的客觀責(zé)任，完全背離了侵權(quán)責(zé)任所蘊(yùn)涵的社會倫理價值，使財產(chǎn)的擁有真的成了一種“原罪”。這種無過錯責(zé)任的施加在一定意義上成為對有財產(chǎn)的未成年人或精神病人的一種嚴(yán)厲懲罰：無論他們能否辨識自己的行為，均須以自己的財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。而他們的監(jiān)護(hù)人，在此財產(chǎn)限度內(nèi)無論如何不盡監(jiān)護(hù)義務(wù)也無須承擔(dān)任何責(zé)任。

也有人認(rèn)為：“我國法這一規(guī)定考慮的是被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的公平，即避免在監(jiān)護(hù)中得不到任何利益的監(jiān)護(hù)人傾家蕩產(chǎn)，而直接造成他人損害的有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人卻毫發(fā)未損的不公狀態(tài)。之所以作這種考慮，是因?yàn)槲覈ǖ谋O(jiān)護(hù)人‘代人受過的法律認(rèn)識與監(jiān)護(hù)人無報酬的制度背景。”這種主張仍無助于化解被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任的價值困境。在完全行為能力人只須承擔(dān)過失責(zé)任的一般侵權(quán)情境里，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人卻面臨無論過失與否均須擔(dān)責(zé)的嚴(yán)苛處境。這種過失責(zé)任要旨之違背和對被監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重不公的境遇無法簡單自致害因果及與監(jiān)護(hù)人之間所謂的公平而得以正當(dāng)化。此外，監(jiān)護(hù)人是否完全“代人受過”而沒有監(jiān)護(hù)過失，此仍有細(xì)致考量之余地。最后，就父母子女關(guān)系而言，有學(xué)者認(rèn)為：“父母責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)是父母子女關(guān)系，其義務(wù)是法定的……可以認(rèn)為父母責(zé)任承擔(dān)是一種代際價值的交換，即以養(yǎng)育子女并承擔(dān)可能侵權(quán)的價值，交換未來子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)的履行?！北O(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人間的公平論斷似乎仍須有侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)之外更多因素的考量，不應(yīng)簡單度之。

綜上所述，無行為能力人與限制行為能力人的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)廢棄簡單化的財產(chǎn)歸責(zé)，回歸至過失責(zé)任之本來軌道，以實(shí)現(xiàn)價值關(guān)系的妥當(dāng)化。

（三）關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)性質(zhì)與型態(tài)的檢討反思

依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，區(qū)分被監(jiān)護(hù)人有無財產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任分別是補(bǔ)充責(zé)任與單獨(dú)責(zé)任。至于責(zé)任的性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)其為無過失責(zé)任。監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的上述規(guī)則設(shè)計以如下因素為基礎(chǔ)或構(gòu)成：無財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人不構(gòu)成過失擔(dān)責(zé);有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人須依財產(chǎn)客觀擔(dān)責(zé);監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過失責(zé)任。據(jù)悉，如此設(shè)計乃為了防止無財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人單獨(dú)負(fù)責(zé)不利于被害人的救濟(jì)，以及被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)時可顧及與監(jiān)護(hù)人間的公平。但事實(shí)上，上述構(gòu)成基礎(chǔ)與理據(jù)的多數(shù)，前文均已批判檢討，故下文僅就監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的單獨(dú)責(zé)任與無過失責(zé)任略作評析。

有學(xué)者認(rèn)為，如果承認(rèn)無行為能力人與限制行為能力人有過錯，就可能要使其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，無法追究監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。而被監(jiān)護(hù)人經(jīng)常占有很少財產(chǎn)或不占有財產(chǎn)，故為充分救濟(jì)被害人，可回避被監(jiān)護(hù)人的過錯問題，直接責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯替代責(zé)任。此規(guī)則設(shè)計的邏輯推演包含諸多紕漏，前文多已批判回應(yīng)。其中，還須正視的是，此推演事實(shí)上歪曲了監(jiān)護(hù)人責(zé)任與被監(jiān)護(hù)人責(zé)任的性質(zhì)與關(guān)系。被監(jiān)護(hù)人責(zé)任系自加害行為著眼究責(zé)，但須行為有過失;而監(jiān)護(hù)人責(zé)任的理據(jù)則在于監(jiān)督上的過失，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人對無行為能力人與限制行為能力人的社會生活，負(fù)有監(jiān)督、保護(hù)的義務(wù)，加害行為的發(fā)生則常與未充分盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)有關(guān)。監(jiān)護(hù)人責(zé)任性質(zhì)的該當(dāng)解釋，在立法上可自法國、德國、日本與我國臺灣地區(qū)等民法典的如下規(guī)定得到體現(xiàn)，即監(jiān)護(hù)人可證明自己無過失而免責(zé)。如此，監(jiān)護(hù)人責(zé)任與被監(jiān)護(hù)人責(zé)任即可并行存在，當(dāng)二者均構(gòu)成時，則須由監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人對被害人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任。此連帶責(zé)任的設(shè)計較合現(xiàn)實(shí)法理，亦更利于受害人的救濟(jì)。

上文的闡述另也表明，筆者不認(rèn)同監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)無過失責(zé)任，相反，其應(yīng)循私法一般責(zé)任法理僅負(fù)過失責(zé)任，更妥當(dāng)而言，宜借鑒大多數(shù)立法例，改采推定過失責(zé)任。單純以受害人救濟(jì)為由并不能充分正當(dāng)化監(jiān)護(hù)人的無過失責(zé)任承擔(dān)，因?yàn)樽杂膳c安全沖突的規(guī)范始終是侵權(quán)法的基本問題，切不可偏廢于一方。過失責(zé)任基本原則之外，無過失責(zé)任的采行總須有危險、報償?shù)忍厥庹呃碛傻闹?。盡管監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的未成年人或精神病人在可能無意造成他人損失的意義上，系對社會一般人增加了受到傷害的風(fēng)險，但亦不可將其簡單比擬于動物危險。此外，“從社會發(fā)展的角度看，社會的存在和發(fā)展需要不斷有新的生命進(jìn)入社會，而新生命成熟的承擔(dān)就依賴于父母。為避免父母責(zé)任過重，就要求對責(zé)任有所限制，過錯歸責(zé)就是一種合理的途徑”。

四、結(jié)論

過失客觀化已是今天各國侵權(quán)法之通說，其可獲得自受害人保護(hù)、便于操作適用與陌生人社會的事實(shí)構(gòu)成等多方面的證成支持。過失客觀化內(nèi)含了一般合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)，因此，以合理人模式判定過失乃過失客觀化的自然推演，亦是我國司法實(shí)踐一個合理現(xiàn)實(shí)的選擇。如此，借行為人之“實(shí)為”與合理人之“當(dāng)為”相比較以判定過失，遵循的是行為外在比較的客觀標(biāo)準(zhǔn)，則責(zé)任能力不再是過失構(gòu)成的邏輯前提，從而喪失了在實(shí)證法上加以規(guī)定的必要。但在主觀過失之下，責(zé)任能力主要關(guān)注的是行為人的理性認(rèn)知能力在責(zé)任構(gòu)成中的意義，借以限制不具有識別能力的未成年人或精神病人致害的過失責(zé)任構(gòu)成，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)加害人之價值。這種價值的負(fù)載與表達(dá)并不能因責(zé)任能力制度的形式不存而被完全抹消，相反，在限制未成年人與精神病人的過失責(zé)任承擔(dān)以照顧理性能力不及者問題上，可以通過絕對年齡下未成年人與完全喪失意思能力的精神病人的特別免責(zé)，以及適當(dāng)考慮絕對年齡以上未成年人之年齡、智力、經(jīng)驗(yàn)以型構(gòu)合理人此兼容主觀的方法，替代實(shí)現(xiàn)責(zé)任能力制度原旨在表達(dá)的部分價值。以此過失構(gòu)成與判定的應(yīng)然構(gòu)想，去檢討反思《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：（1）該條規(guī)定絕對化形式化地認(rèn)定無行為能力人與限制行為能力人不構(gòu)成過失，不合社會現(xiàn)實(shí)，亦有違過失責(zé)任之原理;（2）要求無行為能力人與限制行為能力人因有財產(chǎn)而擔(dān)責(zé)，完全背離了侵權(quán)責(zé)任的社會倫理內(nèi)涵，是對無行為能力人與限制行為能力人嚴(yán)重不公的財產(chǎn)客觀歸責(zé);（3）規(guī)定被監(jiān)護(hù)人無財產(chǎn)時監(jiān)護(hù)人的單獨(dú)責(zé)任，乃因無視監(jiān)護(hù)人責(zé)任之理據(jù)在于監(jiān)護(hù)過失以及其過失可與被監(jiān)護(hù)人的加害過失并存之法理與現(xiàn)實(shí)，而要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過失責(zé)任，則欠缺充分理據(jù)，且不合立法之通例。所以，為求責(zé)任法理之一貫及受害人、被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人間的實(shí)質(zhì)公平，應(yīng)規(guī)定被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人的過失責(zé)任，且在過失同時構(gòu)成時須由二者負(fù)連帶責(zé)任，并廢除有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的客觀財產(chǎn)責(zé)任。當(dāng)然，若因此可能使受害人得不到救濟(jì)，不妨借鑒他國之立法例，規(guī)定加害方與受害人之間的公平責(zé)任。