王雅晴　劉云亮

摘 要：促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是黨的十八屆三中全會提出的全新政治理念，實行權(quán)力清單制度并公布負面清單已成為政府簡政放權(quán)的重要措施之一，這也是修改我國證券法和制定證監(jiān)會權(quán)力清單的指導(dǎo)思想。實施證券發(fā)行注冊制，弱化證監(jiān)會權(quán)力，修訂證監(jiān)會權(quán)力清單，取消證監(jiān)會行政審批權(quán)，釋放證券市場活力，強化證監(jiān)會市場監(jiān)管職能，則是我國證券市場改革的基本走向。

關(guān) 鍵 詞：治理能力；政府治理；證監(jiān)會；權(quán)力清單

中圖分類號：D922.287 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）11-0093-05

收稿日期：2015-07-28

作者簡介：王雅晴（1988—），女，河南駐馬店人，海南大學南海政策與法律研究中心研究人員；劉云亮（1965—），男，海南定安人，海南大學法學院教授，研究方向為經(jīng)濟法學。

基金項目：本文系海南大學創(chuàng)新中心課題“注冊制下修改證券法的相關(guān)問題研究”的階段性成果，項目編號：14fxky17。

推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）所提出的新政治目標。國家治理重在政府治理，法治政府又是政府治理的保障。簡政放權(quán)，轉(zhuǎn)變職能，推行權(quán)力清單、負面清單和責任清單制度，是當前我國行政體制改革的核心內(nèi)容和主導(dǎo)方向。2015年3月，李克強總理在政府工作報告中指出：“大道至簡，有權(quán)不可任性?！薄坝谜畽?quán)力的‘減法’，換取市場活力的‘乘法’?！薄凹訌姸鄬哟钨Y本市場體系建設(shè)，實施股票發(fā)行注冊制改革?！痹谧C券市場領(lǐng)域，推進股票發(fā)行注冊制改革，是2015年資本市場改革的頭等大事，是涉及市場參與主體的一項“牽牛鼻子”的系統(tǒng)工程，也是證監(jiān)會推進監(jiān)管轉(zhuǎn)型的重要突破口。[1]修改證券法，實施證券發(fā)行注冊制，要求修訂證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版），以防治權(quán)力“越位”“缺位”“疊位”“尋租”等問題。

一、國家治理現(xiàn)代化戰(zhàn)略要求

實施權(quán)力清單制

國家治理能力是國家機構(gòu)運用國家權(quán)力管理運行政治經(jīng)濟社會事務(wù)的能力及其效率，涉及管理國家政治、經(jīng)濟、文化等事業(yè)的能力，體現(xiàn)為國家制度的執(zhí)行力和控制力。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的目的是確保黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家，建設(shè)具有中國特色的社會主義國家。2014年11月，黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》已表明，法治化正納入國家治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之列。法治化標準，作為國家治理能力現(xiàn)代化的基本要求，最為核心的是國家治理要弘揚法治精神和樹立程序正義理念，彰顯憲法至上和司法獨立的固國之本。

我國的證券發(fā)行一直實施核準制，賦予了證監(jiān)會極大的行政權(quán)力。據(jù)2014年3月國務(wù)院公布的各部委辦權(quán)力清單顯示，證監(jiān)會權(quán)力遠遠超過其他部門。因此，急需對證監(jiān)會重新定位，以適應(yīng)證券發(fā)行注冊制的新要求。證券發(fā)行注冊制的法律內(nèi)涵是指證券發(fā)行申請人依法將與證券發(fā)行有關(guān)的一切信息和資料公開，制成法律文件，送交證券交易所審查，證券交易所僅僅審查發(fā)行申請人提供的信息和資料是否履行了信息披露義務(wù)的一種制度。其主要特征是只對注冊發(fā)行文件進行形式審查，不進行實質(zhì)審核判斷，發(fā)行人及其承銷商應(yīng)對其提供的信息和資料承擔連帶法律責任。證監(jiān)會的職能側(cè)重于對證券注冊發(fā)行實行事后的監(jiān)督?？梢哉f，與此前的發(fā)行審核制相比，證監(jiān)會職能的重心將轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管、創(chuàng)新信息披露監(jiān)管新機制、拓寬證券市場發(fā)展規(guī)模、提升證券市場宏觀調(diào)控能力等方面。在證券發(fā)行注冊制下，證監(jiān)會的審批權(quán)將被“弱化”，證券發(fā)行人可以直接向證券交易所申請發(fā)行注冊，實行公司股票上市。

國家治理能力現(xiàn)代化，要求重新核定符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律要求的現(xiàn)代政府經(jīng)濟管理職權(quán)，以完善市場治理。因此，重塑證監(jiān)會法律地位，強化證監(jiān)會監(jiān)管職能，修訂證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版），既是證監(jiān)會治理的當務(wù)之急，也是提升證券市場治理能力的核心內(nèi)容之一。

二、權(quán)力清單下證監(jiān)會職權(quán)的調(diào)整

關(guān)于證監(jiān)會機構(gòu)設(shè)置問題，國務(wù)院辦公廳于1998年9月30日發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》，即證監(jiān)會“三定方案”（定職能、定機構(gòu)、定編制），明確了證監(jiān)會既不是國務(wù)院組成部門，也不是國務(wù)院直屬行政管理機構(gòu)，而是國務(wù)院直屬的正部級事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門，其職能是依照法律、法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序，保障證券期貨市場的合法運行。依據(jù)2005年修訂的《證券法》第七條及相關(guān)條款規(guī)定，中國證監(jiān)會不僅享有行政監(jiān)督管理權(quán)，而且享有行政規(guī)章制定權(quán)，承擔對證券市場實施監(jiān)督管理而履行制定政策規(guī)章、垂直管理證券期貨市場、監(jiān)管股票債券市場、監(jiān)管上市公司、監(jiān)管期貨市場、管理證券期貨交易所、監(jiān)管證券期貨市場中介、監(jiān)管境外證券債券、監(jiān)管證券期貨信息、審批證券期貨從業(yè)資格、查處證券期貨違法違規(guī)行為、證券期貨國際合作事務(wù)及承辦國務(wù)院交辦的其他事項等十三項職責。證監(jiān)會雖屬事業(yè)單位，卻享有行政機構(gòu)才應(yīng)享有的上述職權(quán)，因而有學者認為這些職權(quán)是法律法規(guī)授權(quán)的，證監(jiān)會由此也被認為是根據(jù)《證券法》授權(quán)行使職權(quán)監(jiān)管權(quán)的法律、法規(guī)授權(quán)組織。[2]可見，在我國證券市場中，證監(jiān)會具有“強勢主義”職權(quán)地位。盡管證監(jiān)會設(shè)置了投資權(quán)益保護局，專司投資者權(quán)益保護工作，但這與其上述13項職權(quán)相比卻顯得無足輕重。從證監(jiān)會履行監(jiān)管證券市場職責的實踐來看，其扮演著證券市場的“運動員”和“裁判員”雙重角色，成為我國證券市場“政策市”的“操盤手”。證監(jiān)會對證券市場的調(diào)控和監(jiān)管，則更多表現(xiàn)為證券市場呈現(xiàn)“一放就亂，一亂就收，一收就死，一死就放”的循環(huán)往復(fù)現(xiàn)象。據(jù)2014年3月中國機構(gòu)編制網(wǎng)披露的權(quán)力清單顯示，中國證監(jiān)會共有行政審批事項63項，其中行政許可53項，非行政許可審批10項。[3]經(jīng)過修改，現(xiàn)在仍有54項審批權(quán)。[4]

我國證券市場的國際化發(fā)展，需要實施證券發(fā)行市場化機制改革，降低證券發(fā)行門檻，這雖觸動了證監(jiān)會權(quán)力“奶酪”，卻調(diào)動了證券發(fā)行人發(fā)行證券的積極性，降低了融資成本，促成了證券市場的良性循環(huán)發(fā)展。為此，要確立修訂《證券法》的新理念，刪削清單所列之外的行政審批權(quán)，削減審批事項情形。在此基礎(chǔ)上，修訂證券法中關(guān)于證監(jiān)會行政審批等相關(guān)職權(quán)方面的內(nèi)容，同時對證監(jiān)會及其相應(yīng)部門機構(gòu)的轄屬進行規(guī)制，重新設(shè)置證監(jiān)會各部門的行政體制。證監(jiān)會簡政放權(quán)，降低證券市場準入門檻，激活市場主體，繁榮我國證券市場，既是此次修訂證券法的根本宗旨，也是修改證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）的重要法律依據(jù)。

三、修訂證監(jiān)會權(quán)力清單

（2014年版）的建議

修改證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版），讓證監(jiān)會審批權(quán)力“減法”；實施證券發(fā)行注冊制，還原和發(fā)揮證券市場決定性作用，求得證券市場活力“乘法”，這是我國當前證券市場的重大事件。注冊制下，證券發(fā)行人雖獲得了證券發(fā)行權(quán)，但也承擔了更多更大的責任。如強化信息披露義務(wù)，承銷商由此承擔連帶法律責任，相關(guān)中介機構(gòu)和監(jiān)管人、投資人都應(yīng)該為自己的行為負法律責任。證監(jiān)會無需審核證券發(fā)行事項，也無需控制發(fā)行規(guī)模和發(fā)行節(jié)奏，將定價權(quán)還給市場。從證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）所列的審批事項來看，其中涉及證券公司11項、上市公司9項、公募基金管理公司6項、期貨公司5項、期貨交易所7項、證券交易所和證券登記結(jié)算機構(gòu)8項，還有其他從業(yè)資格審批等10多項。證監(jiān)會肩負著如此繁重的日常審批事務(wù)，在市場監(jiān)管方面也就分身乏術(shù)。為此，筆者對修訂證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）提出如下建議：

一是取消涉嫌直接影響或抑制上市公司經(jīng)營權(quán)的審批權(quán)。核準制下，由于上市公司數(shù)量受限，《證券法》設(shè)定的許多條款嚴重侵犯了上市公司的經(jīng)營權(quán)，如：證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）中，[44004]上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)行為審批，此項審批權(quán)依據(jù)是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令2004年第412號）中的“上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)行為審批”。如今已時過境遷，上市公司此項事務(wù)經(jīng)股東大會表決通過，履行公司信息披露程序，報交易所登記備案即可。因此筆者建議取消此項審批權(quán)。[44005]上市公司收購報告書審核，設(shè)立依據(jù)是《證券法》第八十九條，此項審批權(quán)雖于法有據(jù)，但此項事務(wù)純屬公司經(jīng)營自主權(quán)范疇，設(shè)定審批權(quán)應(yīng)審慎，建議取消或改為向交易所備案即可。[44006]上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)核準，其設(shè)立依據(jù)是《證券法》第十條和第十三條，但在注冊制下，此項審批權(quán)設(shè)立依據(jù)已發(fā)生變更，改由交易所行使審批權(quán)。[44007]上市公司合并、分立核準。公布此項審批權(quán)設(shè)立依據(jù)是《證券法》第十條和第十三條，但這些事項是否都要經(jīng)過證監(jiān)會審核仍值得商榷，筆者建議將此項審批權(quán)取消或改為向交易所備案即可。[44008]要約收購義務(wù)豁免核準，此項審批權(quán)的立法依據(jù)是《證券法》第九十六條有關(guān)收購上市公司股份達到30%時，如繼續(xù)進行收購的，審批是否同意發(fā)出免除發(fā)出要約義務(wù)的事項。此項有明顯干預(yù)和監(jiān)管公司收購事務(wù)的傾向，筆者建議取消并將其列入上市公司依法強制披露信息之列，交易所對此實施備案即可。

二是取消涉及有關(guān)證券發(fā)行的證監(jiān)會審批權(quán)，改為由發(fā)行人直接向證券交易所申請注冊上市。注冊制下，證監(jiān)會權(quán)力會發(fā)生結(jié)構(gòu)性重整，實質(zhì)審核權(quán)會回歸到證券交易所，也有些將轉(zhuǎn)移至證券中介及服務(wù)組織，律所、保薦機構(gòu)和券商在IPO過程中的業(yè)務(wù)中心和角色會發(fā)生根本性改變。[5]筆者建議取消證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）中的[44028]公司公開發(fā)行股票（A股、B股）核準，[44029]上市公司非公開發(fā)行新股核準，[44030]上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券核準，[44031]公司債券發(fā)行核準，[44061]從事證券相關(guān)業(yè)務(wù)的證券類機構(gòu)借入或發(fā)行、償還或兌付次級債審批等審批權(quán)，改為向證券交易所直接申請注冊上市。交易所可以根據(jù)市場運行狀態(tài)，安排注冊上市時間等。在具體實施方案上，可以考慮先在新三版、中小板進行試點，再擴大到創(chuàng)業(yè)板，直至主板。

三是分別規(guī)制有關(guān)證券公司、期貨公司、公募基金管理公司等設(shè)立變更等重要事項的審批權(quán)。對于這三類公司行使審批權(quán)，一方面，證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）主要是涉及公司設(shè)立、合并、分立、停業(yè)、解散或者破產(chǎn)等事項，如[44002]證券公司設(shè)立審批，[44032]證券公司停業(yè)、解散、破產(chǎn)審批，[44033]證券公司設(shè)立、收購或者撤銷分支機構(gòu)審批，[44009]公募基金管理公司設(shè)立、公募基金管理人資格審批，[44014]期貨公司設(shè)立、合并、分立、停業(yè)、解散或者破產(chǎn)，變更業(yè)務(wù)范圍、注冊資本、5%以上股權(quán)以及設(shè)立、收購、參股或者終止境外期貨類經(jīng)營機構(gòu)的審批等。筆者認為，考慮到這三類公司經(jīng)營行業(yè)的特殊性，且審批量不多，沒有明顯影響到公司經(jīng)營權(quán)，仍可保留由證監(jiān)會行使審批權(quán)；另一方面，證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）主要涉及這三類公司經(jīng)營范圍變更及法定代表人、高管等人選和任職資格等事項審批權(quán)，如[44010]公募基金管理人的法定代表人、經(jīng)營管理主要負責人和從事合規(guī)監(jiān)管的負責人的選任或者改任審批，[44017]期貨公司變更法定代表人、住所或者營業(yè)場所，設(shè)立或者終止境內(nèi)分支機構(gòu)，變更境內(nèi)分支機構(gòu)經(jīng)營范圍的審批，[44018]期貨公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格核準，[44034]證券公司變更業(yè)務(wù)范圍、增加注冊資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大調(diào)整、減少注冊資本、變更持有5%以上股權(quán)的股東、實際控制人、變更公司章程重要條款及合并、分立審批，[44038]證券公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和境內(nèi)分支機構(gòu)負責人任職資格核準等，筆者建議取消這些事項的審批權(quán)，改為直接向相關(guān)部門備案。此外，建議將證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）中[44003]證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)審批修改為：證券公司依據(jù)證監(jiān)會制定的證券公司融資融券業(yè)務(wù)監(jiān)控規(guī)則，有權(quán)自主決定開展融資融券業(yè)務(wù)。

四是保留證監(jiān)會有關(guān)證券交易所、期貨交易所和證券登記結(jié)算機構(gòu)設(shè)立等重大事項的審批權(quán)。注冊制下，證監(jiān)會的審批權(quán)主要集中于證券交易所、期貨交易所和證券登記結(jié)算機構(gòu)的設(shè)立、變更、法定代表人高管人選及其章程、業(yè)務(wù)規(guī)則、收費標準等事項。筆者建議，保留[44021]至[44027]有關(guān)期貨交易場所事項審批權(quán)，保留[44046]至[44050]有關(guān)證券交易所事項審批權(quán)，保留[44052]至[44056]有關(guān)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司事項審批權(quán)。此外，在我國證券市場涉外事務(wù)或國際合作等重大事項方面，有必要保留證監(jiān)會在涉外證券事務(wù)活動上的審批權(quán)。如[44013]合格境外機構(gòu)投資者托管人資格審批，[44015]期貨公司境內(nèi)及境外期貨經(jīng)紀、投資咨詢、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)許可，[44019]外國證券類機構(gòu)駐華代表機構(gòu)首席代表資格核準，[44036]境外證券經(jīng)營機構(gòu)在境內(nèi)經(jīng)營證券業(yè)務(wù)審批，[44043]境外機構(gòu)投資者資格審批，[44044]外國證券類機構(gòu)設(shè)立駐華代表機構(gòu)核準及駐華代表機構(gòu)名稱變更核準，[44052]境外證券交易所駐華代表機構(gòu)審批等。

五是關(guān)于證券市場中介機構(gòu)及其從業(yè)人員資格是否需要設(shè)定審批權(quán)的問題。在證監(jiān)會權(quán)力清單（2014年版）中，涉及到從業(yè)資格等事項審批權(quán)的有：[44037]投資咨詢、財務(wù)顧問、資信評級機構(gòu)從事證券服務(wù)業(yè)審批，其設(shè)立依據(jù)是《證券法》第一百六十九條和第一百七十條的規(guī)定。[44016]其他期貨經(jīng)營機構(gòu)從事期貨投資咨詢業(yè)務(wù)資格的審批，其設(shè)立依據(jù)是《期貨交易管理條例》第二十三條的規(guī)定。[99001]會計師事務(wù)所從事證券、期貨業(yè)務(wù)資格審批。[99002]資產(chǎn)評估機構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)資格審批等。筆者建議，可根據(jù)業(yè)務(wù)不同將中介機構(gòu)的資格認定事項交由各自行業(yè)協(xié)會去負責，證監(jiān)會專司市場監(jiān)管，重點監(jiān)管上市公司股份發(fā)行、交易、信息披露等情形。

【參考文獻】

[1]肖鋼.在2015年全國證券期貨監(jiān)管工作會議上的講話[N].證券日報，2015-01-16（01）.

[2]葉林.證券法（第三版）[M].中國人民大學出版社，2008.454.

[3]國務(wù)院60部門曬權(quán)力清單[EB/OL].中國政府網(wǎng)，http：//www.scopsr.gov.cn/zxdd/zdxw/201403/t20140317_258110.html，2014-03-20.

[4]國務(wù)院各部委行政審批事項匯總清單[EB/OL].http：//spgk.scopsr.gov.cn，2015-03-23.

[5]蔣大興.隱退中的“權(quán)力型”證監(jiān)會——注冊制改革與證券監(jiān)管權(quán)之重整[J].法學評論，2014，（02）.

（責任編輯：劉亞峰）

Abstract：Promoting the modernization of the national governance system and ability is a new political conception put forward by the bulletin of the Third Plenary Session of the 18th Central Committee of the CPC.Carrying out the power list system and publishing negative list have become one of important measures of governments streamlining administration and delegating power to the lower levels，which is also the guiding ideology to revise our country's Securities Law and to enact the Securities Regulatory Commission's power list.Carrying out the registration system of the securities issuing， weakening the power of the Securities Regulatory Commission，revising the Securities Regulatory Commission's power list，cancelling the Securities Regulatory Commission's power to administrative examination and approval，releasing the vigor of security markets and strengthening the market regulatory functions of the Securities Regulatory Commission are a basic tendency of our country's securities market reforms.

Key words：the governance ability；the government management；the Securities Regulatory Commission；power list