摘 要：《古蘭經(jīng)》不僅是一部宗教典籍而且是伊斯蘭教法的重要法律淵源，它確立的商業(yè)倫理和行為規(guī)則促進了穆斯林商業(yè)活動的發(fā)展。本文認為，伊斯蘭教法中關(guān)于債務(wù)契約的形式、利率、擔(dān)保、履行等規(guī)定，對規(guī)范我國民間借貸有一定的借鑒意義。

關(guān) 鍵 詞：古蘭經(jīng)；伊斯蘭教法；債務(wù)契約；民間借貸

中圖分類號：B968 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）11-0065-06

收稿日期：2015-06-23

作者簡介：張云雁（1972—），女，寧夏銀川人，寧夏大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向為民商法。

伊斯蘭教鼓勵經(jīng)商，《古蘭經(jīng)》明確了經(jīng)商的重要地位，肯定了經(jīng)商是真主所喜愛的職業(yè)，經(jīng)商被認為是一項崇高而神圣的事業(yè)。穆斯林在經(jīng)商活動中恪守伊斯蘭教法中的相關(guān)規(guī)定，發(fā)家致富?！豆盘m經(jīng)》《圣訓(xùn)經(jīng)》中有大量的商業(yè)道德、商業(yè)規(guī)范，涉及買賣、消費、賦稅、利率、信托、契約、分配等內(nèi)容，作為伊斯蘭教最重要的宗教典籍和法律淵源對穆斯林的商業(yè)活動影響深遠?！爱?dāng)你閱讀《古蘭經(jīng)》時，有時候會覺得它不是一本圣書而是商業(yè)手冊?！盵1]伊斯蘭教法中的債務(wù)契約就源于伊斯蘭教對此問題的命誡。商人在經(jīng)商活動中恪守《古蘭經(jīng)》中的商業(yè)倫理，提倡公平貿(mào)易、反對或禁止吃利息、注重商業(yè)信譽、信守約定、履行約言。宗教信仰和法律理念在此完美統(tǒng)一，讓人驚嘆不已。伊斯蘭教法中關(guān)于商業(yè)活動的規(guī)范充滿了現(xiàn)代契約精神，對規(guī)制我國民間借貸活動有一定的積極意義。

我國民間借貸①手續(xù)簡便，無需審批，當(dāng)事人協(xié)商一致甚至不需要書寫合同（借條）就可借到錢，解決了一些中小企業(yè)和個人貸款難、融資難的問題，作為正規(guī)金融的有益補充，對拓展民間資金出路，促進經(jīng)濟發(fā)展功不可沒。由于民間借貸具有自發(fā)性、隱蔽性、不規(guī)范性等特征，且長期處于金融監(jiān)管體系之外，使得民間借貸具有很大的盲目性和不確定性。近幾年，浙江溫州、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等地先后發(fā)生了因民間借貸資金鏈斷裂致使老板出逃或自殺的事件，大量債權(quán)人的債務(wù)得不到償還，從而引發(fā)了社會矛盾和信用危機。高利貸、非法集資、洗錢、集資詐騙等非法金融活動嚴重地影響了我國正常的金融秩序和社會的穩(wěn)定以及民間借貸市場的健康發(fā)展。2007年吳英高息吸收公眾存款以“集資詐騙罪”被判刑，2011年南京首例放高利貸者被處罰。因此，規(guī)范民間借貸市場成為國家必須正視的問題。

一、伊斯蘭教法與我國現(xiàn)行法律中關(guān)于

債務(wù)契約的比較

筆者就《古蘭經(jīng)》與我國《合同法》中關(guān)于債務(wù)契約的規(guī)定，從適用法律、形式、利息、擔(dān)保和履行等方面加以對比分析，試圖揭示我國民間借貸中存在的問題。

⒈兩者關(guān)于債務(wù)契約適用法律淵源不同。伊斯蘭教法中關(guān)于債務(wù)契約的法律淵源來自于《古蘭經(jīng)》《圣訓(xùn)經(jīng)》、公議、類比。例如《古蘭經(jīng)》第二章對債務(wù)契約規(guī)定：“信道的人們??！你們彼此間成立定期借貸的時候，你們應(yīng)當(dāng)寫一張借券，請一個會寫字的人，秉公代寫。代書人不得拒絕，當(dāng)遵照真主所教他的方法而寫。由債務(wù)者口授（當(dāng)他口授時），當(dāng)敬畏真主——他的主，不要減少債額一絲毫。如果債務(wù)者是愚蠢的，或老弱的，或不能親自口授的，那末，叫他的監(jiān)護人秉公地替他口授……證人被邀請的時候，不得拒絕。無論債額多寡，不可厭煩，都要寫在借券上，并寫明償還的日期。在真主看來，這是最公平的，最易作證的，最可祛疑的”。[2]伊斯蘭教法中的債務(wù)契約命誡相當(dāng)嚴謹周全，預(yù)設(shè)了各種可能及解決途徑。

我國民間借貸中債務(wù)契約的法律淵源散見于我國的《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》等法律之中。此外還有最高人民法院做出的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋文件?！睹穹ㄍ▌t》對民間借貸規(guī)定很簡單，只規(guī)定了合法的借貸關(guān)系受法律保護，對什么是“合法的借貸關(guān)系”未做解釋?！逗贤ā冯m有借款合同一章，但這里的借款合同指的是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同，主要規(guī)范的是以銀行等金融機構(gòu)為貸款人的借款合同，而非自然人間的民間借貸合同，民間借貸合同被界定為自然人之間的實踐性合同，當(dāng)事人若無利息約定采取無息推定原則，其他相關(guān)規(guī)定很少。1999年實行的《合同法》關(guān)于民間借貸的規(guī)定已落后于時代的發(fā)展，未規(guī)定自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸關(guān)系性質(zhì)，禁止企業(yè)間借貸等已均不適合商品經(jīng)濟的發(fā)展?！缎谭ā窂男淌陆嵌纫?guī)制了民間借貸行為，規(guī)定非法吸收公眾存款、非法集資為犯罪行為。

隨著近年民間借貸規(guī)模的擴大，各種類型的民間借貸案件隨之涌入法院，最高法院曾于 1990年、1996年分別出臺了《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》等司法解釋，明確將企業(yè)之間的借貸定位為非法的、無效的?！敖忉尠押戏ǖ拿耖g借貸明確限定在公民之間以及公民與法人和其他組織之間的借貸，而對于企業(yè)之間的借貸效力問題則仍然堅持企業(yè)之間不得相互拆借資金。”[3]但我國銀監(jiān)會于2008年5月頒布的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》、2007年1月頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、2007年頒布的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中則規(guī)定，小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社作為獨立的企業(yè)法人，其可以與貸款的中小企業(yè)之間建立民間借貸關(guān)系，也就是說允許企業(yè)之間進行民間借貸。這就導(dǎo)致新法與舊法之間出現(xiàn)了矛盾，法律規(guī)定間存在沖突。

⒉兩者關(guān)于債務(wù)契約形式要件要求不同。伊斯蘭教法恪守《古蘭經(jīng)》中關(guān)于借貸需訂立書面契約的規(guī)定，且借貸活動發(fā)生時不論金額大小，都要及時訂立契約。當(dāng)數(shù)額較小或現(xiàn)款交易時，一般只采用口頭契約的方式，而當(dāng)數(shù)額較大時則不論關(guān)系親疏都要訂立書面契約。若有一方是限制行為能力人則由監(jiān)護人口授，并在證人在場作證的情形下書寫借券。借券固定了借貸的內(nèi)容，避免了日后因借貸事實和內(nèi)容發(fā)生糾紛。在訂立契約時，必須要有證人在場。有證人作證是其借貸習(xí)慣法中一個非常特殊的規(guī)定，也是借貸契約中的重要環(huán)節(jié)。作為證人必須要公正，因為“你們當(dāng)維護公道，當(dāng)為真主而作證，即使不利于你們自身，和父母和至親。無論被證的人，是富足的，還是貧窮的，你們都應(yīng)當(dāng)秉公作證；……如果你們歪曲事實，或拒絕作證，那么，真主確是徹知你們的行為的”。[4]“對代書者和作證者，不得加以妨害；否則，就是你們犯罪。你們應(yīng)當(dāng)敬畏真主，真主教誨你們，真主是全知萬物的?！弊C人對證明契約的真實性和促進履約有重要作用。

伊斯蘭教法關(guān)于契約的形式要件規(guī)定比較嚴格，相比較而言，我國民間借貸中關(guān)于契約的形式要求就不太嚴格。我國《合同法》第一百九十七條規(guī)定： 借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。也就是民間借貸合同可以是書面合同的也可以是口頭合同。在現(xiàn)實生活中，民間借款一般以相互信任為基礎(chǔ)，以口頭形式居多，合同法也未規(guī)定民間借貸必須有書面合同或有證人在場?？陬^合同一旦發(fā)生糾紛，很難證明借款事實的存在，同時沒有見證人也為日后訴訟帶來了很大困難。

⒊兩者關(guān)于有無利息規(guī)定不同。《古蘭經(jīng)》禁止債務(wù)契約中收取利息，吃利息者將受嚴懲?！俺岳⒌娜?，要像中了魔的人一樣，瘋瘋癲癲地站起來。這是因為他們說：‘買賣恰像利息?！嬷鳒试S買賣，而禁止利息。奉到主的教訓(xùn)后，就遵守禁令的，得已往不咎，他的事歸真主判決。再犯的人，是火獄的居民，他們將永居其中。真主褫奪利息，增加賑物。真主不喜愛一切孤恩的罪人。” “信道的人們??！如果你們真是信士，那末，你們當(dāng)敬畏真主，當(dāng)放棄余欠的利息。如果你們不遵從，那末，你們當(dāng)知道真主和使者將對你們宣戰(zhàn)。如果你們悔罪，那末，你們得收回你們的資本，你們不致虧枉別人，你們也不致受虧枉。如果債務(wù)者是窮迫的，那末，你們應(yīng)當(dāng)待他到寬裕的時候；你們?nèi)舭阉返膫┥峤o他，那對于你們是更好的?！盵5]《圣訓(xùn)經(jīng)》也有禁止利息的規(guī)定：“穆圣憎恨吃利貸者、用利貸者，及其書寫者和見證者”。伊斯蘭教嚴厲禁止借貸中吃利息行為，對防止剝削、不正當(dāng)獲利、貧富加劇等有重要作用。

我《合同法》第二百一十一條規(guī)定： 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。也就是說自然人之間借款未約定利息或約定不明的，合同法推定不支付利息。但約定利息的，利率多高才是合理合法的，實踐中仍存在爭議。我國民間借貸中很多人收取高利息，出現(xiàn)了高利貸現(xiàn)象?！案鶕?jù)鄂爾多斯官方調(diào)研的數(shù)據(jù)，目前該市民間借貸資金的規(guī)模應(yīng)在1000億元以上，利率為月息2分-3分（2%-3%）之間。而且，在今年緊縮的貨幣政策背景下，這樣的數(shù)據(jù)顯然不能說明鄂爾多斯民間借貸的火爆情況。根據(jù)當(dāng)?shù)匾恍┢髽I(yè)和媒體人士的保守估計，民間借貸的規(guī)模應(yīng)該在2000億元以上，而最高的年利息在60%以上?！盵6]1991年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！?第七條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護?！?/p>

⒋兩者關(guān)于債務(wù)擔(dān)保的規(guī)定不同。擔(dān)保是為了保證債務(wù)履行而設(shè)立的一種制度。根據(jù)債權(quán)人與債務(wù)人之間的約定由第三方充當(dāng)債務(wù)人的擔(dān)保人，如果債務(wù)人無力履行債務(wù)，則由擔(dān)保人代為償還，擔(dān)保能有效保障債務(wù)履行。按照伊斯蘭教法的規(guī)定，擔(dān)保人應(yīng)該具有充分的民事權(quán)利，擔(dān)保人與債務(wù)人對債權(quán)人負有連帶債務(wù)責(zé)任?！叭绻銈冊诼眯兄校ń栀J），而且沒有代書的人，那末，可交出抵押品；如果你們中有人信托另一人，那末，受信托的人，當(dāng)交出他所受的信托物，當(dāng)敬畏真主——他的主。你們不要隱諱見證，誰隱諱見證，誰的心確實是有罪的。真主是全知你們的行為的?！盵7]伊斯蘭教法中的擔(dān)保，既包括人保也包括物保，這與我國《擔(dān)保法》中的保證、抵押、質(zhì)押、留置等幾種方式有異曲同工之處，都是為有效保障債務(wù)履行而設(shè)立的，雖然《擔(dān)保法》中關(guān)于擔(dān)保有詳細的規(guī)定，但大多數(shù)民間借貸都不要求對方提供擔(dān)保，這就為以后債權(quán)人利益的實現(xiàn)埋下了隱患。

⒌兩者關(guān)于契約履行的原動力不同。推動債務(wù)人自覺積極履行債務(wù)的原動力可能來自法律的強制力或來自宗教信仰。伊斯蘭教的商業(yè)倫理要求其教徒自覺履行契約：債務(wù)人必須履約還債，否則就要受真主審判，不履約的人進入地獄，遵循其道德規(guī)范的人進入樂園?！豆盘m經(jīng)》上說：“凡背棄約言的，都是罪人。”穆罕穆德說：“后世之日，招搖撞騙的奸商同暴君惡霸俘獲在一起，忠實利人的義上同圣賢烈士復(fù)活在一起?！闭\實履約、有商業(yè)道德的人受到人們贊揚和尊重。宗教在債務(wù)履行方面顯示出特殊、強大的力量?！豆盘m經(jīng)》與《圣訓(xùn)經(jīng)》中的商業(yè)倫理規(guī)范經(jīng)過立法而上升為國家法，伊斯蘭教法把宗教戒律與法律規(guī)定和諧地融為一體，人們因為信仰真主和遵守教法而認可法律。宗教為心靈之法，法之源泉，與宗教脫離的法，無法直達人心。H.J伯爾曼在其《宗教與法》中認為：沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰也易于變?yōu)榭裥?，因此“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”伊斯蘭法的宗教性使得法律獲得了神圣的權(quán)威和普遍信仰，宗教化了的法律在某些方面比世俗法律更有強制力，宗教與法在此實現(xiàn)了完美統(tǒng)一。

在我國，民間借貸多以親緣、地緣為中心的人際關(guān)系為脈絡(luò)展開，靠親緣和熟人關(guān)系約束當(dāng)事人本身就存在較大的風(fēng)險。我國民間債務(wù)契約雖有《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》等法律的強制力為保障，但在現(xiàn)實中債務(wù)履行方仍然存在很多問題，其根本是誠信出了問題。誠實守信是民法中的帝王條款，在“法律管不到的地方”誠實守信就是基本準則。若誠實守信準則崩塌，篡改借據(jù)、攫取暴利、賴賬不還、弄虛作假、不完全履約等行為則會隨處可見，加之法律不健全以及對違法亂紀者的懲治力度不夠，也讓誠信缺失的不法之徒鉆了空子。

二、伊斯蘭教法中關(guān)于債務(wù)契約的規(guī)定對

規(guī)范我國民間借貸行為的啟示

⒈出臺有關(guān)民間借貸的法律。我國關(guān)于民間借貸的法律散見于《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》《刑法》及相關(guān)的司法解釋中，規(guī)定簡單粗糙，不利于規(guī)范民間借貸關(guān)系，因此，應(yīng)盡快制定出臺專門的《民間借貸法》，以確定商業(yè)性民間借貸的主體、利率、擔(dān)保、借貸人的資金用途、違約懲罰等內(nèi)容，保護正常的民間借貸行為，打擊非法借貸行為及以借貸之名從事的犯罪活動。

⒉民間借貸應(yīng)當(dāng)訂立書面契約?！豆盘m經(jīng)》中規(guī)定：債務(wù)不論債額多寡都要寫契約，并寫明償還日期，訂立書面契約最好有見證人秉公作證。這些規(guī)定對減少商業(yè)糾紛、推動社會經(jīng)濟良性發(fā)展發(fā)揮著重要作用。很多民間借貸當(dāng)事人往往通過口頭合同完成交易，當(dāng)債務(wù)人違約時，債權(quán)人則因為很難證明雙方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系而敗訴。

民間借貸合同常以借條的形式出現(xiàn)，借條作為一種簡易的借款合同反映了當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具有法律效力。但借條有別于規(guī)范的合同，在實踐中由于當(dāng)事人書寫不規(guī)范、借貸關(guān)系基本要素不全，易被偽造、變造而引起法律糾紛。尤其在借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限及還款方式等內(nèi)容未寫明的情況下更容易產(chǎn)生糾紛，如借條的金額被篡改；利用借款方的簽名偽造欠條惡意詐騙；借條關(guān)于還款時間、利息支付等沒有約定或約定不明等。一旦出現(xiàn)這些糾紛訴之法律，就會導(dǎo)致當(dāng)事人舉證難，訴訟周期被延長，社會成本被增加。借條（合同）是民訴中的重要證據(jù)，按照民事訴訟規(guī)則“誰主張誰舉證原則”，在訴訟中，當(dāng)事人若主張某權(quán)利，就要承擔(dān)該主張的舉證責(zé)任。在民間借款合同糾紛案件中，出借人若想行使債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)向法院提供其債權(quán)存在且期限屆滿的證據(jù)，出借人提供了書面借款合同或借據(jù)、收條、證人等證據(jù)，其舉證責(zé)任即基本完成，借款人若無有效的抗辯就要敗訴承擔(dān)償還債務(wù)的義務(wù)。在整個訴訟活動中，有無書面契約和證人關(guān)系到訴訟成本和訴訟成敗。伊斯蘭教法關(guān)于契約債務(wù)的形式及證人等方面的規(guī)定有利于促成安全、高效的交易，一旦產(chǎn)生糾紛也容易解決。

因此，我國民間借貸應(yīng)當(dāng)規(guī)范借貸形式：民間借貸應(yīng)當(dāng)訂立書面合同或者至少有書面借條，書寫借條時注意借條格式，正確區(qū)分借條、收條和欠條，借據(jù)上應(yīng)寫明借款日期、借款金額、還款日期、借款利率等要點，盡量避免易分歧的語言；涉及金額的數(shù)字應(yīng)該大寫，最后由雙方簽字（字據(jù)上最好附上當(dāng)事人身份證號碼）；有擔(dān)保人的，還應(yīng)注明擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，由擔(dān)保人簽字。有見證人的見證人也應(yīng)該在契約上簽字，見證人最好是與雙方無利害關(guān)系的第三人。

⒊應(yīng)當(dāng)對利息做出明確規(guī)定，打擊高利貸行為。利息推動了民間借貸也引發(fā)了一些犯罪活動。利息在我國民間借貸中影響深遠，急需法律規(guī)范和科學(xué)引導(dǎo)。我國法律規(guī)定：如果借款合同對利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息；民間私人借款的利率可以適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。近幾年民間借貸的利率已遠遠超出這些規(guī)定，且屢禁不止。這一現(xiàn)象說明四倍利率限制的規(guī)定已經(jīng)不符合現(xiàn)實要求，當(dāng)事人為了規(guī)避四倍利率的規(guī)定多采取預(yù)先扣息或訂立陰陽合同等方式。因此，國家應(yīng)對現(xiàn)行利率規(guī)定進行適當(dāng)?shù)男薷?，筆者建議參照香港特別行政區(qū)《放債人條例》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國目前經(jīng)濟狀況及民間借貸的市場需求等情況，規(guī)定民間借貸利率的上限，對于超過該上限利率放貸的，以刑事犯罪論。香港特別行政區(qū)的《放債人條例》第二十四條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第二十五條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性?！斗艂藯l例》中的規(guī)定比《刑法》中的“非法經(jīng)營罪”“集資詐騙罪”更易于判斷和操作?！缎谭ā分袥]有設(shè)放高利貸的罪名，關(guān)于借貸收取利息問題，罪與非罪、此罪或彼罪，操作中一直存在很多困難。

⒋懲治違約行為，確保債務(wù)履行。債務(wù)契約一旦生效必須嚴格遵守，這些命誡使穆斯林商人誠實守信，維護了經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。在道德缺失、法律不健全的我國民間借貸市場，伊斯蘭教法中的規(guī)定值得我們借鑒，以嚴厲打擊違約違法行為，維護誠信守法行為。若以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，對方在違背真實意思的情況下所達成的借貸關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為無效的合同；出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，屬于違法的借貸行為，不受法律保護。

近幾年，我國多地民間借貸崩盤，涉案金額巨大，人數(shù)眾多，約定利率畸高，虛假訴訟蔓延，刑民交叉案件多發(fā)，民間借貸市場亂象隨處可見。對此，我們可以借鑒伊斯蘭教法中債務(wù)契約的精華，完善我國民間借貸制度，以保障民間融資領(lǐng)域的平穩(wěn)暢通。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：The Koran is not only a religious classic，but also is an important source of law of Islamic laws.Business ethics and rules of conduct created by it promote the development of Muslim business activities.The paper holds that about regulations of debt contracts' forms，the interest rate，guarantee and performance and so on in Islamic laws has certain reference significance on regulating our country's folk debit and credit.

Key words：the Koran；Islamic laws；debt contracts；folk debit and credit