蘇麗亞 曹海青

【摘要】對于政府購買公共服務違約責任應當適用何種歸責原則，理論界看法不一。比較域外制度可發(fā)現(xiàn)，政府購買公共服務違約責任歸責原則呈多元化趨勢。我國政府購買公共服務違約責任歸責原則應該采取復合原則，也就是主要以嚴格責任原則為主，補充適用過錯責任原則。

【關鍵詞】政府購買公共服務 違約責任 歸責原則

【中圖分類號】D9 【文獻標識碼】A

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推廣政府購買服務，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買”。根據(jù)這一要求，購買服務將成為各級政府提供公共服務的重要方式。在購買公共服務過程中，如果政府不履行購買服務合同義務或者履行合同義務不符合約定要求，就需要向供應商承擔與之相應的違約責任。

為了在發(fā)生履約爭議時準確界定政府在購買公共服務中的違約責任，則需要構(gòu)建相應的違約責任歸責原則。本文在梳理現(xiàn)有理論分歧、比較域外相關制度實踐的基礎上，提出了我國政府購買公共服務中違約責任制度所應采納的歸責原則，以期為相關制度的健全完善提供理論參考。

理論上的分歧

由于政府購買公共服務合同屬于行政合同，其歸責原則亦源于行政合同歸責原則，因此這里對理論分歧的評介主要圍繞有關行政合同歸責原則的討論展開。目前，理論界的主要觀點有以下三種：

第一種為過錯責任原則說。該學說主張，行政合同主體具有過錯是行政違約成立的條件之一。承認過錯歸責原則，能夠基于行為人的主觀狀態(tài)的不同作出區(qū)別對待，這既是公平原則在行政合同領域的一種體現(xiàn)，也能夠發(fā)揮對當事人的警示教育作用。割斷行為人主觀狀態(tài)與其違約行為的聯(lián)系，相當于姑息乃至縱容惡意違約行為?；诖?，要通過分析違約行為及其潛在的意志因素來對當事人是否要承擔違約責任作出判斷。①持此種觀點的學者還提出，考慮到行政機關主觀心理狀態(tài)的復雜性，為更好地保護行政相對人的合法權(quán)益，對行政機關的主觀心理狀態(tài)可以實行過錯推定，在舉證責任方面實行舉證責任倒置。根據(jù)該規(guī)則，法律直接推定行政主體就違約行為存在過錯，除非行政主體能夠證明自己無過錯，否則就需要承擔違約責任。②總體來看，這種觀點強調(diào)過錯因素在行政違約責任確定中的核心作用。

第二種為嚴格責任說。該學說認為行政違約責任歸責原則應采用嚴格責任原則。該原則與過錯責任原則存在明顯區(qū)別，它將違約行為本身而非行為人的主觀心理狀態(tài)作為歸責的主要因素。也就是說，當行為人實施了違約行為，而且沒有法定免責事由，就應當承擔違約責任。其意義在于：促進行政合同的有效履行、為行政相對人提供保護、與私法違約責任保持一致、提高追究違約責任的效率。③有的學者認為，在行政合同中，應根據(jù)行為主體不同采取不同的歸責原則。具體來說，對行政主體和行政相對人分別采用嚴格責任原則和過錯責任原則。其主要理由包括：行政主體較之一般締約者更應信守自己作出的承諾;行政主體在行政法律關系中一般處于主導地位，違約責任立法應當向行政相對人一方作必要傾斜，加重行政主體負擔，從而促使其嚴格履行合同義務，這也有利于實現(xiàn)雙方當事人的利益均勢。④盡管主張這種學說的學者間也存在分歧，但他們都認為行政違約責任歸責原則應與民事違約責任歸責原則基本保持一致，即采用嚴格責任原則。

第三種觀點為違法歸責原則與公平責任原則結(jié)合說。該學說認為我國行政違約責任歸責原則應為違法歸責原則與公平責任原則相結(jié)合。前者的積極意義在于：在行政訴訟中易于把握，可以在一定程度上克服審判的恣意性;有利于倒逼行政機關正當、合法地作出行政行為;有利于厘清行政賠償與行政補償?shù)膮^(qū)別。合理分配不幸損害是后者提出的理念基礎，獲益者公平承擔風險是后者的歸責依據(jù)。這種學說的提出者在注意到違法歸責原則優(yōu)勢的同時，也認識到該原則存在的不足，即所能提供的救濟范圍較窄。為了克服單一適用違法歸責原則的缺陷，該學說強調(diào)在將違法歸責原則作為行政違約責任主要歸責原則的同時，將公平責任原則作為其補充。

域外之制度實踐

在行政違約責任歸責原則問題上，大陸法系國家和英美法系國家相關制度的側(cè)重點存在較為明顯的區(qū)別。

在法國，過錯責任原則是行政違約責任的主要歸責原則，即行政主體僅在行政相對人因其過錯受到損害時才承擔賠償責任。⑤這里的過錯屬于客觀過錯，這是因為違約責任確認的標準為是否滿足了合同的義務要求，而不依賴于公務人員的心理狀態(tài)。行政機關只有在以下兩種情況下才能免于承擔責任：一是過錯可歸咎于另一方當事人;二是能證明存在外在的不可抗力，且損害結(jié)果由該不可抗力引發(fā)。⑥為了促進行政合同中涉及的公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)共存，除了過錯責任原則之外，法國行政法在行政合同領域還創(chuàng)立了“經(jīng)濟平衡原則”?！敖?jīng)濟平衡原則”的基本含義是對方當事人由于行政主體特權(quán)行為而增加的全部負擔，應由行政主體予以補償?；谔峁┕卜盏男枰?，行政主體常常需要與行政相對人簽訂行政合同。在行政合同履行過程中，行政主體享有單方變更、解除合同等特權(quán)。如果行政主體不彌補行政相對人因行政主體特權(quán)行為而受到的損害，行政相對人基于維護自身利益的考慮，此后就會選擇不與行政主體締約。這不利于實現(xiàn)公共服務領域的公私合作。彌補行政相對人因行政主體特權(quán)行為而受到的損害，既是對行政相對人合法權(quán)益的保護，同時也是公務本身利益的需要。從“經(jīng)濟平衡原則”的內(nèi)涵可知，只要行政主體在實施特權(quán)行為時給對方當事人造成損害，就要承擔補償責任，不問其是否有過錯。從這個意義上說，該原則和嚴格責任原則有相通之處。

在德國，行政違約責任的歸責原則也采用了過錯責任原則。根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》第六十二條的規(guī)定，行政法合同可以適用《民法典》有關合同賠償責任的規(guī)定。⑦德國《民法典》第二百七十六條第一款對合同賠償問題作出了規(guī)定：“故意或過失可以歸責于債務人，但以更寬或更嚴的責任既未被規(guī)定，也不能由債務關系的其他內(nèi)容推知，尤其由擔保的承擔或置辦風險的承擔推知為限?！睆脑摽畹囊?guī)定來看，德國《民法典》將過錯責任原則確立為民事違約責任的主要歸責原則。既然如此，“除非法律另有規(guī)定，行政法債務關系中給付不能的賠償責任以過錯為前提?！雹嘈枰f明的是，德國民事違約責任也為嚴格責任的存在留有余地。比如，基于主觀不能理論，債務履行不能應區(qū)分“客觀不能”與“主觀不能”。如果合同標的是自始主觀不能的給付，那么合同有效，債務人對于自始主觀不能造成的債務不履行要承擔違約責任。⑨德國法院主張，如果債務人在簽訂合同時只是無履行能力，那么應認定合同有效，他需要賠償對方所遭受的信賴利益損失，這是因為合同當事人在訂立合同時都應當保證其將履行合同。由此可知，法院確定債務人在主觀不能的情況下需要承擔賠償責任時，不會考察其主觀狀態(tài)，這意味著在主觀不能的情況下，德國在民法領域承認了嚴格責任。既然行政合同違約責任問題參照民法的有關規(guī)定，那么德國的行政違約責任歸責原則同樣沒有排斥嚴格責任。

在英國，公認的憲法原則是，政府同樣需要受一般合同法的調(diào)整。⑩既然如此，行政違約責任歸責原則自然適用私法的有關規(guī)定。英國合同法的歸責原則為嚴格責任原則，即一方當事人通常只需要證明對方存在違約行為，就可以要求其承擔違約責任。英國合同法之所以將嚴格責任原則確立為主要歸責原則，是因為當事人基于對價關系作出的允諾本身含有確保合同預期目標實現(xiàn)的含義。允諾的意思表示對允諾當事人具有拘束力，對方當事人有權(quán)請求允諾當事人實現(xiàn)允諾。正因如此，任何合同在英國法上都被視為合同當事人就合同履行所提供的一項擔保，當事人承擔的合同義務具有絕對性。只要當事人實施了違約行為，就需要向?qū)Ψ疆斒氯顺袚`約責任，而不論其主觀過錯情況。

作為普通法系主要國家之一，美國的政府合同與一般合同采用的是相同的歸責原則—嚴格責任原則。美國《合同法重述》（第二版）第二百六十條第二款規(guī)定：“如果合同項下義務的履行到期，任何不履行都構(gòu)成違約?！痹撘?guī)定沒有將過錯作為違約的要件之一，只要當事人不履行到期合同義務就被視為違約，這說明美國合同法采納了嚴格責任原則。相應地，美國政府合同歸責原則也是嚴格責任原則。

盡管英國、美國的違約責任歸責原則采用了嚴格責任原則，但并未絕對排斥過錯責任原則。為了克服合同義務絕對性可能帶來的不公平，英國通過判例法創(chuàng)立了“合同落空”理論，這一理論對美國法也產(chǎn)生了一定影響。所謂“合同落空”理論是指合同簽訂時所依據(jù)的情況因不可預見事件的出現(xiàn)而產(chǎn)生急劇變化，合同因此喪失履行的可能性或合同預期目的落空，那么義務人可以免于承擔違約責任。當事人在這種情況下免于承擔違約責任的根本原因在于其無過失?？梢?，該理論的提出是基于對過錯責任原則在一定程度上的認可。此外，過錯在某些情況下也被作為確定當事人是否違約的重要考量因素。比如，在發(fā)生遲延履行時，英美法就將過錯作為認定當事人是否需要因此承擔違約責任的主要因素。

從前述分析可知，大陸法系和英美法系關于行政違約責任歸責原則的區(qū)別并沒有表面上那么明顯。大陸法系國家雖然以過錯責任原則為主要原則，但是在一定情形下也承認嚴格責任;英美法系國家雖然以嚴格責任原則為主要原則，但也沒有完全抵制過錯責任。也就是說，兩大法系在行政違約責任歸責原則問題上都采納了兩類原則，即過錯責任原則和嚴格責任原則，只是在二者的主次關系上存在著差別。

政府購買公共服務違約責任歸責原則

從對法國、德國、英國等國有關制度的前述分析可知，行政違約責任歸責原則呈多元化發(fā)展趨勢。這種趨勢可以較好地與行政違約行為發(fā)生原因及其后果的多樣性相適應。在確立政府購買公共服務中違約責任歸責原則問題上，我國也應選擇與這種趨勢保持一致，采取復合原則，具體來說，應以嚴格責任原則為主要原則，以過錯責任原則為輔助原則。

關于主要采用嚴格責任原則的理由，前文已有所說明。除前述理由外，采用該原則的原因還應包括：一是政府購買公共服務合同的契約屬性要求其遵循私法合同的一般原則。盡管政府購買公共服務合同因涉及行政權(quán)的行使和公共利益的維護，具有明顯的公共性，但它的本質(zhì)屬性仍為契約性?；谶@種屬性，若無充分依據(jù)，政府購買公共服務違約責任歸責原則應遵循私法合同的一般原則。客觀來說，在政府購買公共服務合同領域并無排斥嚴格責任原則適用的充分理由。而我國私法合同的歸責原則即為嚴格責任原則，相應地，我國政府購買公共服務違約責任歸責原則也應當采納此項原則。二是采納嚴格責任原則比適用過錯責任原則更有利于維護公共利益。行政主體簽訂購買服務合同主要意圖在于降低服務成本，提高服務效率，從而增進公共利益。這些合同目的需要通過政府購買服務合同的完全切實履行才能得以實現(xiàn)。嚴格責任原則強調(diào)合同義務的絕對性，強調(diào)雙方當事人有義務確保合同預期目的得以實現(xiàn)，這有利于督促雙方當事人切實履行購買服務合同，從而使公共利益得到維護與增進。

之所以要將過錯責任原則作為政府購買公共服務中違約責任輔助歸責原則，是因為嚴格責任原則不考慮當事人過錯的特征使其難以適用于責任分擔、損害賠償?shù)臏p輕等場合。然而，這些場合又需要通過歸責原則加以規(guī)范和區(qū)分。過錯責任原則恰好可以彌補嚴格責任原則在這些方面的不足。比如，當雙方當事人均違約時，應根據(jù)過錯程度來確定雙方各自應承擔的責任。將嚴格責任原則與過錯責任原則相結(jié)合，能夠比較周延地解決確定行政違約責任時所面臨的各種具體問題。

至于前文提及的過錯責任原則說和違法歸責原則與公平責任原則結(jié)合說，本文均持否定態(tài)度。就前者來說，過錯是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，守約方很難證明違約方存在過錯，特別是在行政主體違約的情況下，由于違約行為的作出往往涉及行政主體內(nèi)部多個工作人員，因此行政主體過錯的判斷就更加困難。這將形成難于追究行政主體違約責任的局面。至于一些學者提出的，就過錯問題實施舉證責任倒置，基于過錯的特性，行政主體往往也難于證明自身無過錯。要求行政主體因此承擔違約責任并不符合公平原則。基于以上原因，過錯責任原則不宜作為行政違約責任歸責原則。本文對后者持否定態(tài)度的理由是，行政合同違約不同于行政違法。前者違反的是合同約定，后者違反的是法律、法規(guī)的規(guī)定。雙方當事人約定的內(nèi)容可能是法律、法規(guī)尚未直接涉及的事項，也可能是在法律、法規(guī)規(guī)定的基礎上設定了更高的標準和要求?；诖耍姓`約行為很可能僅是違反了合同約定，而并未違反有關法律、法規(guī)的規(guī)定，不構(gòu)成行政違法。如果以違法歸責原則作為主要歸責原則，大量違約而不違法的行為將難以追究，守約方的合法權(quán)益也難以得以彌補，行政違約責任制度的功能將因此受到削弱。正因如此，我們也不宜將后者作為政府購買公共服務中違約責任歸責原則。

（作者單位：中央司法警官學院;本文系中國法學會2014年度部級法學研究課題“中美政府購買社區(qū)矯正服務比較研究”和中央司法警官學院2013年度青年教師學術(shù)創(chuàng)新團隊資助項目“政府購買社區(qū)矯正服務問題研究”項目成果，項目編號：CLS（2014）D023）

【注釋】

①王世濤：“行政違約初探”，《行政與法》，2001年第2期。

②王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學出版社，2007年， 第161～162頁。

③步兵：《行政契約履行研究》，北京：法律出版社，2011年，第139頁。原文使用的是“無過錯責任”的提法，不過作者已在前文（該書第136頁）說明無過錯責任原則又稱嚴格責任原則。客觀來說，嚴格責任原則與無過錯責任原則存在差別，并非同一原則。參見何全民：“論嚴格責任和無過失責任歸責原則的區(qū)別”，《青海社會科學》，2006年第1期。

④楊解君：《中國行政法的變革之道—契約理念的確立及其展開》，北京：清華大學出版社，2011年，第284頁。

⑤王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社，2007年，第156頁。

⑥楊解君編：《法國行政合同》，上海：復旦大學出版社，2009年，第136～138頁。

⑦⑧[德]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第377頁，第175頁。

⑨王利明：《違約責任論》（修訂版），北京：中國政法大學出版社，2003年，第53頁。

⑩[英]彼得·萊蘭，戈登·安東尼：《英國行政法教科書》（第五版），楊偉東譯，北京大學出版社，2007年，第550頁。

責編 /張曉