劉辰遠(yuǎn)

（海南洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民檢察院，海南洋浦，578001）

一、前科概念之厘定

（一）關(guān)于前科定義的爭議

前科一般是指以前曾經(jīng)犯罪，受過刑罰處罰。在我國古代法律中，就已經(jīng)有關(guān)于前科的規(guī)定?！渡袝に吹洹分兴f的“怙終賊刑”是有關(guān)“前科“制度可以查證的最早記載?！扳铩钡暮x為有所恃，“終”意為再犯，即雖有所恃仍不悔改，再犯的意思。在唐律中也有“再犯”和“三犯”規(guī)定：之前因?yàn)榉缸锉桓姘l(fā)或者因前行為犯罪被判刑，而后又犯新罪即為再犯，三次以上的經(jīng)常性犯罪被稱為三犯。在《名例律》中有這樣的規(guī)定“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事”，根據(jù)《唐律疏議》的記載，這一規(guī)定的意思是：“已發(fā)者，謂已被告發(fā)言；其依令應(yīng)三審者，初告亦是發(fā)訖。及已配者，謂犯徒已配。而更為笞刑以上者，各重其后犯之事而累科之?！庇嘘P(guān)“三犯”的規(guī)定見于《盜賊律》中，“諸盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”。（需要說明的是，這里的三犯，僅限于同種罪行）。

但是目前，在我國立法上關(guān)于前科的準(zhǔn)確定義，無論是從刑法典還是有關(guān)司法解釋來看，都未曾作出明確規(guī)定。有力說認(rèn)為：前科是指曾經(jīng)因?yàn)檫`法犯罪受到過處罰，即有違法犯罪記錄。［1］理論上，對(duì)于前科定義仍然存在爭議，主要是集中在理論界學(xué)者提出的不同看法。在實(shí)踐上，對(duì)前科的界定也存在爭議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，前科加劣跡說，這種觀點(diǎn)將前科的范圍最大化，即認(rèn)為曾經(jīng)因違法而受過處分即為前科，不問該行為是犯罪或是行政違法，因違法犯罪而受過勞動(dòng)教養(yǎng)也包括在前科范圍內(nèi)。雖然從理論上講，行為人歷史上受到處分的違法犯罪行為皆能表明行為人的人身危險(xiǎn)性較大，但是，這種觀點(diǎn)在實(shí)踐上過于擴(kuò)大了前科的范圍，打擊范圍過大，不宜采用。

第二，累犯說，認(rèn)為前科與累犯的概念等同，即因犯罪被判處有期徒刑，一定時(shí)間內(nèi)又犯可判有期徒刑的罪。這種觀點(diǎn)將前科等同于累犯，實(shí)際意義不大，亦無采用價(jià)值。

第三，限定說，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)前科的范圍進(jìn)行限制，但依據(jù)限定的標(biāo)準(zhǔn)不同又有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是被法院判處主刑或附加刑，還是免于刑事處罰或緩刑，只要具有上述情形之一即被認(rèn)為有前科。［2］有觀點(diǎn)將前科解釋為前行為構(gòu)成犯罪被判處徒刑以上刑罰并已執(zhí)行的事實(shí)，。按照這種觀點(diǎn)，因前行為被判處有期徒刑以下刑罰，以及曾被判處緩刑并且在考驗(yàn)期內(nèi)未犯新罪的人，屬于無前科，只有曾被法院判處有期徒刑以上刑罰并且已執(zhí)行完畢的人又犯新罪才構(gòu)成前科。［3］

雖然限定說內(nèi)部因劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而有不同觀點(diǎn)之間的爭議，究竟哪種劃分標(biāo)準(zhǔn)最為準(zhǔn)確還缺乏權(quán)威的認(rèn)可，但是，限定說的出發(fā)點(diǎn)是正確的，即前科的范圍應(yīng)當(dāng)受到限制，在較小的范圍內(nèi)認(rèn)定前科的成立，盡量減輕前行為對(duì)行為人有不利影響，這種理念與當(dāng)下刑罰寬緩化以及我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相符合，是值得提倡的。

與我國立法上對(duì)前科的概念沒有作出明確規(guī)定不同的是，國外對(duì)于前科在立法上大多進(jìn)行了明確的規(guī)定。但是，在理論上對(duì)于前科的界定也不盡一致，存在不同的看法。具體說來以僅有罪宣告即可抑或必須實(shí)際科刑分為兩種觀點(diǎn)。其一，僅以作有罪宣告為要件認(rèn)定前科。這種觀點(diǎn)在西方國家獲得較為普遍的堅(jiān)持。例如在德國，只要經(jīng)過法院的審理和判決，即使單純作有罪宣告也成立前科，是否被判處刑罰、是否實(shí)際執(zhí)行了刑罰，均不對(duì)成立前科構(gòu)成影響。其二，以實(shí)際科刑為要件。俄羅斯是采用這種立法例的國家。前科在前蘇聯(lián)的法律中就已經(jīng)存在，“前科是被法院認(rèn)定犯有罪行并被判處某種具體刑罰方法的人的一種特殊法律狀態(tài)”。［4］后來的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中，也規(guī)定了“被法院免除刑罰的，不認(rèn)定為有前科”、“隨被判決有罪但是沒有處刑也不認(rèn)為有前科”、“法院實(shí)際免除執(zhí)行刑罰的，沒有前科”。［5］

（二）前科在量刑上的機(jī)能

前科對(duì)量刑的影響，主要體現(xiàn)在對(duì)刑罰的加重作用上，但是在具體到各國或各地區(qū)的立法上時(shí)，因?yàn)楦鞯胤?xí)慣、法傳統(tǒng)以及現(xiàn)實(shí)需要的特殊性，表現(xiàn)出不同的模式，具體有：其一，變更刑種，這是指，犯罪人如果有前科，對(duì)其量刑時(shí)要考慮處以比法定刑種更重的刑法，不僅僅是單純地增加某一刑種的幅度。其二，對(duì)有前科情節(jié)的犯罪人量刑時(shí)，在其應(yīng)處的刑罰幅度內(nèi)從重或加重處罰，我國即采用這種立法模式。其三，并科刑罰，主要是指對(duì)有前科的犯罪人并科以刑罰和保安處分。因?yàn)榍翱仆芊从吵鲂袨槿司哂休^大的人身危險(xiǎn)性，特別預(yù)防的必要性較大，特別是構(gòu)成累犯的，因此在量刑時(shí)處以合適的刑罰之外還要處以保安處分。其四，犯罪人如果有前科并被認(rèn)定為構(gòu)成累犯的，在量刑時(shí)可以處以不定期刑，即法院在宣告刑罰時(shí)對(duì)刑罰所需要執(zhí)行的期限不作明確規(guī)定，而是規(guī)定按照行為人在刑罰執(zhí)行過程中的具體表現(xiàn)來確定最終所需要執(zhí)行的刑期。例如日本刑法中規(guī)定：“對(duì)于常習(xí)累犯，可以宣告不定期刑。”①1974年9月29日《日本刑法改正草案》第59條之規(guī)定。

我國《刑法》或《刑事訴訟法》雖然沒有明確定義前科制度以及前科在量刑上的機(jī)能，從實(shí)踐上看，量刑過程中前科是作為從重或加重情節(jié)的。司法解釋也對(duì)這一觀點(diǎn)予以承認(rèn)，例如，20世紀(jì)50年代最高人民法院頒布的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中指出：“對(duì)利用教養(yǎng)關(guān)系奸淫幼女的，或者有奸淫幼女罪前科的，在認(rèn)定上述犯罪情節(jié)的基礎(chǔ)上，從重處刑?！边€有的認(rèn)可了前科作為加重量刑情節(jié)的功能，也就是說在行為人有前科的情況下，對(duì)其最終判處的刑罰應(yīng)當(dāng)提高一個(gè)量刑幅度。在現(xiàn)階段的量刑中，前科是作為酌定從重量刑情節(jié)適用的，“對(duì)于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時(shí)間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下”。②參見最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第十二節(jié)。前科在一定程度上可以作為行為人人身危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一般情況下，有前科的人的特殊預(yù)防之必要性確實(shí)大于初犯或偶犯，但是如果仔細(xì)審視前科作為酌定從重情節(jié)，其存在值得反思之處。

二、對(duì)前科從重處罰的反思

（一）前科作為酌定情節(jié)有違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌

“任何人不因同一犯罪再度受罰”是禁止不利評(píng)價(jià)原則的經(jīng)典表述，在現(xiàn)代刑法理論中這一原則在定罪和量刑上均發(fā)揮著重要作用。在定罪方面，禁止不利評(píng)價(jià)原則的內(nèi)容包括：其一，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指某一行為在被認(rèn)定為一罪的構(gòu)成要件要素時(shí)，該行為便不應(yīng)作為認(rèn)定另一罪的依據(jù)，即對(duì)一行為不能做兩次刑法評(píng)價(jià)；其二，應(yīng)當(dāng)禁止過度評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)恪守先定罪再量刑的順序、禁止因?yàn)樘幜P必要性大而判定行為人有罪等方面的內(nèi)容。至于量刑方面，禁止不利評(píng)價(jià)一方面要求禁止重復(fù)評(píng)價(jià)（Doppelverwertungsverbot），另一方面要求禁止不利宣告。量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)（也被稱為重復(fù)使用禁止），主要是指某一情節(jié)在定罪時(shí)被作為構(gòu)成要件要素考慮后，該情節(jié)在量刑時(shí)便不應(yīng)作為加重刑罰的事由，簡而言之就是定罪情節(jié)不能作為量刑情節(jié)適用。禁止不利宣告則是指，不能將量刑上的從重處罰情節(jié)作為法定刑升格條件再次適用，以加重對(duì)被告人的處罰，因?yàn)檫@樣的做法對(duì)被告人不利，致使罪刑關(guān)系失衡。

由此可以看出，在量刑上貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，應(yīng)當(dāng)做到避免將定罪時(shí)使用過的情節(jié)作為加重或減輕被告人刑罰的依據(jù)；嚴(yán)格把握法定刑升格條件，不能對(duì)被告人適用與罪行均衡原則相違背的刑罰。從這個(gè)意義上講，前科劣跡作為加重情節(jié)似乎不妥，因?yàn)?，前科是指曾?jīng)因?yàn)檫`法犯罪受到過處罰，對(duì)于行為人之前的違法行為（或者是犯罪行為），已經(jīng)受到過刑法的否定評(píng)價(jià)，對(duì)于屬于犯罪的行為人甚至已經(jīng)接受過刑罰處罰，行為人后來又犯罪的，按照罪刑均衡原則的要求，只對(duì)行為人處以與后行為相應(yīng)的處罰即可。如果因行為人曾經(jīng)有過違反犯罪的行為，就對(duì)后罪從重處罰，從某種意義上講，等于是在對(duì)后行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)時(shí)，對(duì)之前已受過的處罰，重新進(jìn)行一次評(píng)價(jià)，并作為對(duì)后行為從重處罰的理由，其正當(dāng)性在法理上存在疑惑。

因此，如果將禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則貫徹到底，實(shí)現(xiàn)罪行均衡原則，對(duì)于前科劣跡這一情節(jié)，最理想的處理方法不應(yīng)是在對(duì)后行為的處罰上簡單的加重，而應(yīng)當(dāng)是分別依據(jù)前行為與后行為所反映的不同的危害性進(jìn)行處罰。

（二）前科范圍不明有加大法官自由裁量權(quán)之疑

法官的自由裁量權(quán)，是指“法官酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公平、正確和合理的”。［6］審判上的自由裁量是指“能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公正正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋，使之更合于社會(huì)”。［7］被動(dòng)性是司法權(quán)的主要特征，但是，因?yàn)橹灰侵贫ǚň痛嬖诳陀^上無法窮盡所有的屬于刑事政策所調(diào)整的情形，而且，制定法也不可能通過詞語的意思排除不屬于形勢(shì)政策調(diào)整的情形。正是因?yàn)橹贫ǚ陀^上存在的缺陷，在客觀上就需要發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性。也因如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“司法被動(dòng)性通過程序的規(guī)制和當(dāng)事人處分權(quán)的行使以抑制司法權(quán)的濫用，而司法能動(dòng)性則通過賦予法官在事實(shí)判斷和法律適用的必要權(quán)限來最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義?！保?］

雖說賦予法官自由裁量權(quán)，發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性，有利于克服法律被動(dòng)性帶來的缺陷。但是，如果對(duì)法官的自由裁量權(quán)不加以限制，則無法保證判決的公正。我國以成文法為法律淵源，因此法律規(guī)定體現(xiàn)出較為抽象的特點(diǎn)。就《刑法》而言，分則中規(guī)定應(yīng)處法定刑的幅度，對(duì)于量刑情節(jié)也沒有具體細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，由此帶來刑法適用過于寬泛的問題。因?yàn)閷?duì)于前科的范圍缺乏法律明文界定，在實(shí)踐上，大多依法官之自由裁量權(quán)確定哪些情形屬于前科，這樣的做法明顯不妥。

首先，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，無論是在定罪還是在刑罰裁量時(shí)，都應(yīng)以刑法明文規(guī)定為依據(jù)。酌定量刑情節(jié)，是指“法律沒有做明確而具體規(guī)定的量刑情節(jié)”。［9］由于酌定情節(jié)大多是根據(jù)立法精神以及有關(guān)刑事政策制定的，缺乏法律的明確規(guī)定，在是否適用的問題上，只能取決于法官的自由裁量權(quán)，這就會(huì)導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)在個(gè)案的適用上無法做到統(tǒng)一，帶來量刑不公的消極后果。況且，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)體系中具有不同地位，法官適用法律而非創(chuàng)造法律。［10］酌定量刑情節(jié)對(duì)于刑罰的裁量具有重要意義，如果全部不適用也不能保證量刑公正，酌定量刑情節(jié)有擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)、引發(fā)量刑不公之嫌疑。其次，前科的范圍不明確，在實(shí)踐運(yùn)用上導(dǎo)致無法準(zhǔn)確適用。雖然前科作為量刑情節(jié)的情況已經(jīng)長期存在，但其范圍卻一直模糊不定，對(duì)于前行為必須是犯罪還是違法犯罪行為皆構(gòu)成前科，累犯與前科是否區(qū)別，前行為必須受到實(shí)際處罰還是有罪宣告、非刑罰處罰也可構(gòu)成前科等問題均存在不同觀點(diǎn)，并且實(shí)踐中在不同時(shí)期，根據(jù)當(dāng)時(shí)形勢(shì)政策的需要作出不同的認(rèn)定。所以，對(duì)前科的認(rèn)定不僅在縱向上因所處時(shí)期不同而有不同范圍，而且在橫向上，即使同一時(shí)期由于法官自由裁量權(quán)行使的不用亦缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，前科的范圍可謂缺乏穩(wěn)定性，加之前科作為常見的量刑情節(jié)，這種不穩(wěn)定的屬性極易導(dǎo)致量刑失衡。

（三）未成年人前科作為加重處罰情節(jié)存在不妥

陳興良教授認(rèn)為：“前科是只受過刑事處罰的記錄，有前科的人在法律規(guī)定的累犯條件下，就構(gòu)成了累犯?！保?1］我國刑法明確規(guī)定對(duì)構(gòu)成累犯的應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是對(duì)前科從重處罰沒有明確規(guī)定。這里需要說明的是：“刑法第356條規(guī)定了只要是因?yàn)榉缸咚健⒇溬u運(yùn)輸、制造或非法持有毒品罪，無論判過什么刑，無論何時(shí)又犯決定所規(guī)定之罪的①這里的決定是指全國人大常委會(huì)1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》，決定所規(guī)定之罪是指刑法第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪。，從重處罰。”［12］也就是說，對(duì)毒品犯罪不論是否構(gòu)成累犯，都要從重處罰。《刑法》條文中對(duì)于累犯及刑法356條規(guī)定的情形之外，對(duì)于其他的前科均未明確規(guī)定從重處罰，但司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了社會(huì)認(rèn)可的慣例。在最高人民法院2010年頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中就明確規(guī)定：“對(duì)于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10%～40%；對(duì)于有前科劣跡的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試行）》中關(guān)于“量刑情節(jié)的適用”中第11條、第12條之規(guī)定。但是問題在于，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯；對(duì)于犯罪時(shí)候不滿十八周歲被判處五年以下有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報(bào)告義務(wù)。2013年實(shí)行的《刑事訴訟法》中，也增加了未成年人犯罪記錄封存制度。應(yīng)當(dāng)引起注意的，前科作為從重處罰情節(jié)適用于未成年人與上述有關(guān)未成年主體的規(guī)定所體現(xiàn)出的形勢(shì)政策存在矛盾。在后罪的量刑實(shí)踐中，未成年人犯罪前科能否作為酌定從重情節(jié)，是否將其寫入起訴書、量刑建議書，司法實(shí)踐中爭議很大。

關(guān)于未成年人的前科是否可以作為從重處罰情節(jié)，有以下不同觀點(diǎn)：第一，肯定說，即認(rèn)為依據(jù)司法慣例未成年人的前科能夠作為后罪的酌定從重處罰情節(jié)。雖然未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，但并不等于就不能對(duì)有前科的未成年犯從重處罰，［13］因此，前科應(yīng)當(dāng)明確記錄在司法機(jī)關(guān)制作的法律文書（如起訴書、判決書）中。第二，否定說，與肯定說相反，認(rèn)為未成年人的前科不應(yīng)作為酌定從重處罰情節(jié)，在相關(guān)法律文書中也不宜記錄。第三，區(qū)別對(duì)待說。即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)未成人的前科作區(qū)別對(duì)待，即未成年人犯罪被判刑五年以下的，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的前科，不能成為從重處罰的事由。但超過五年有期徒刑的前科，可以作為酌定處罰事由。

但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到修改后的刑法和刑事訴訟法對(duì)未成年人主體是有特別照顧的，以及對(duì)未成年人“教育”、“感化”和“挽救”的刑事方針政策，并且未成年人犯罪比較容易得到矯正，我們需要為其提供寬松的改造空間，“一個(gè)負(fù)有國家原則義務(wù)的國家，不能僅滿足對(duì)違法者的處罰，應(yīng)當(dāng)考慮到刑罰執(zhí)行完畢后，他能在社會(huì)上找到一個(gè)合適的位置”。［14］因此，將未成年人的前科作為后罪的從重處罰情節(jié)頗為不妥，應(yīng)當(dāng)贊成否定說的觀點(diǎn)，前科不應(yīng)作為未成年主體的從重情節(jié)。累犯作為法定從重情節(jié)，刑法亦明確規(guī)定，未成年人不構(gòu)成累犯，而且對(duì)于五年以下刑罰也免除前科報(bào)告義務(wù)，因此，前科作為酌定量刑情節(jié)亦不應(yīng)作用于未成年人。對(duì)于未成年人在量刑上更應(yīng)貫徹禁止不利評(píng)價(jià)原則，處刑時(shí)更應(yīng)當(dāng)注意寬緩化，對(duì)于未成年人前科如何適用，應(yīng)當(dāng)注重對(duì)未成年人的教育、感化和挽救的特殊保護(hù)政策，著重考慮未成年人犯罪的特殊性，在犯罪記錄與否上對(duì)成年人和未成年人加以區(qū)別，對(duì)未成年人的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不予公開，并且免除未成年人的前科報(bào)個(gè)義務(wù)。所以，不應(yīng)將未成年人的前科記錄在司法機(jī)關(guān)制作的各種法律文書當(dāng)中，未成年人的前科事實(shí)也不宜作為之后犯罪量刑時(shí)的加重處罰情節(jié)，借此來淡化涉及未成年主體量刑中報(bào)應(yīng)主義的懲罰功能和功利主義的預(yù)防功能。

三、前科的加重刑罰機(jī)能應(yīng)在責(zé)任主義限定之下

在我國刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”也就是說，刑事責(zé)任的大小決定了刑罰的程度，而確定刑事責(zé)任又是根據(jù)行為人的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性。大陸法系國家的量刑過程分責(zé)任評(píng)價(jià)階段和刑罰裁斷兩個(gè)階段，其意義在于通過責(zé)任評(píng)價(jià)確定行為人刑罰的上限，之后的預(yù)防性評(píng)價(jià)不能超過責(zé)任刑確定的刑罰程度。所以，在大陸法系國家通過責(zé)任刑考量、預(yù)防性考量最終判處的刑罰是小于（最多是等于）責(zé)任刑的。正如羅克辛教授所說，“刑罰不允許超過罪責(zé)的程度，但是，它卻可以在預(yù)防目的允許的范圍內(nèi)，不達(dá)到這個(gè)程度”。［15］在量刑中貫徹責(zé)任主義就是要求以責(zé)任作為刑罰的上限，即使預(yù)防必要性再大，也不能突破責(zé)任刑的幅度判處刑罰。責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)作為量刑時(shí)貫徹的原則，按照責(zé)任主義的要求，在量刑時(shí)法院要對(duì)照考慮對(duì)行為人有利和不利的情況。［16］

（一）前科情節(jié)不應(yīng)影響責(zé)任刑的確定

在刑罰裁量過程中，應(yīng)當(dāng)全盤考慮對(duì)行為人有利和不利的情節(jié)，量刑情節(jié)不應(yīng)有法定和酌定之分，只能作責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)之分，前科作為反映行為人人身危險(xiǎn)性的重要依據(jù)，是重要的預(yù)防刑情節(jié)，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)作為依據(jù)參考。正如1998年頒行的德國刑法第46條規(guī)定：“1、行為人的責(zé)任是量定刑罰的基礎(chǔ)。必須考慮刑罰對(duì)行為人在社會(huì)中的未來生活所期望發(fā)生的作用。2、在量定時(shí)法院要對(duì)照考慮對(duì)行為人有利和不利的情況。此時(shí)特別考慮：行為人的目的和動(dòng)機(jī)；由該行為所表明的意圖；違反義務(wù)的程度；行為實(shí)施的形式和造成的后果；行為人以前的經(jīng)歷、其人的和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系以及行為之后的活動(dòng)、特別是其補(bǔ)償損害的努力及行為人實(shí)現(xiàn)與被害人和解的努力。3、可以不考慮屬于法定犯罪構(gòu)成的情節(jié)。”［17］不應(yīng)將行為人的前科在確定責(zé)任刑時(shí)作為量刑情節(jié)適用。按照責(zé)任原則的要求，量刑時(shí)只能依據(jù)反映行為人責(zé)任刑大小的情節(jié)確定責(zé)任刑（量刑基準(zhǔn)），責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)是為刑罰劃定上限。反應(yīng)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)只能作為預(yù)防性情節(jié)發(fā)揮調(diào)節(jié)機(jī)能，而不應(yīng)作為責(zé)任刑情節(jié)，確定量刑基準(zhǔn)。因此，在量刑過程中確定責(zé)任刑時(shí)，不考慮前科等預(yù)防刑情節(jié)的加重或減輕作用。

（二）前科作為預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用應(yīng)在責(zé)任主義限定之下

按照責(zé)任主義的要求，預(yù)防刑的調(diào)節(jié)功能只能確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮作用。而預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用要從一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個(gè)層面考察。一方面，要避免將被告人作為一般預(yù)防的工具，也就是說不能因?yàn)楸桓嫒说囊话泐A(yù)防必要性大，而在責(zé)任刑之下從重處罰?！俺巳藗冏陨淼囊笸?，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實(shí)現(xiàn)超越他自身要求或強(qiáng)加于他的某種‘目標(biāo)’的工具，是尊重人的最基本要求”。［18］另一方面，被告人特殊預(yù)防必要性大時(shí)，能夠在責(zé)任刑之下從重處罰。以前科情節(jié)為例，被告人涉嫌詐騙罪，詐騙數(shù)額為七萬元，達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)認(rèn)定其責(zé)任刑為有期徒刑五年，即使被告人有前科，從重處罰也只能在三年以上五年以下有期徒刑之間選擇。

（三）未成年人的前科不應(yīng)作為從重處罰依據(jù)

在司法過程中，“應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待少年違法者與成年罪犯，社會(huì)應(yīng)當(dāng)將少年違法者當(dāng)做‘孩子’來看待，不能以處罰他們?yōu)槟康?，?yīng)當(dāng)以幫助他們回歸社會(huì)為目標(biāo)”［19］對(duì)待未成年人，貫徹教育、感化和挽救的方針，才是解決未成年人犯罪這一社會(huì)問題的良方。對(duì)于未成年的前科，最理想的做法就是確定未成年人前科消滅制度，世界上許多國家已經(jīng)確立了這一制度，對(duì)未成年的違法犯罪記錄在一定時(shí)期內(nèi)消滅，例如日本《少年犯》中就規(guī)定了“保護(hù)處分”，即對(duì)未成年人不記載“前科”，［20］這樣才能從根本上最大限度的保護(hù)未成人，幫助他們回歸社會(huì)。但是，我國現(xiàn)階段的法律只規(guī)定了犯罪記錄封存制度，這樣的保護(hù)力度在實(shí)踐中對(duì)未成年人的保護(hù)還稍顯薄弱，有待進(jìn)一步加強(qiáng)。因此，在現(xiàn)階段有關(guān)前科的適用上應(yīng)當(dāng)注意以下兩方面的內(nèi)容：第一，當(dāng)未成年人犯罪時(shí)，如果其有前科記錄，此時(shí)前科不應(yīng)作為從重處罰情節(jié)，未成年被告也不應(yīng)負(fù)報(bào)告前科的義務(wù)；第二，成年人犯罪時(shí)，其前科記載是在未成年時(shí)期，這樣的前科也應(yīng)當(dāng)排除在從重處罰情節(jié)之外。即未成年時(shí)期的違法犯罪記錄在之后任何時(shí)期都不應(yīng)作為從重處罰的依據(jù)。

量刑問題是刑法理論的縮影，［21］量刑關(guān)系到被告人的人權(quán)保障甚至整個(gè)國家的人權(quán)狀況。因此，在刑罰裁量過程中必須貫徹責(zé)任主義的要求，應(yīng)當(dāng)區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，在量刑時(shí)先依據(jù)責(zé)任刑情節(jié)確定行為人的責(zé)任刑大小，之后再根據(jù)預(yù)防刑情節(jié)確定宣告刑（預(yù)防刑的調(diào)節(jié)功能只能確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮作用）。對(duì)于前科來說，在其適用上應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任主義的要求，作為預(yù)防刑情節(jié)在已確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，其“射程”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在責(zé)任主義的范圍之內(nèi)。這樣才能保證行為人的量刑公正，符合當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢(shì)政策。

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