張帆

摘 要：法律經(jīng)濟學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國芝加哥學(xué)派，作為一門新興學(xué)科，發(fā)展相當迅疾，要準確把握這門學(xué)科，必須首先要理解和運用法律經(jīng)濟學(xué)的研究方法，即主要包括實證經(jīng)濟分析、規(guī)范經(jīng)濟分析、公共選擇分析、成本收益分析、均衡分析、個案研究與案例分析；最后，文章對法律經(jīng)濟學(xué)研究方法作了評析。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟學(xué)；研究方法；述評

一、法律經(jīng)濟學(xué)研究方法概述

我們首先要探求法律經(jīng)濟學(xué)的內(nèi)涵，以便更好地把握法律經(jīng)濟學(xué)研究的主要方向。如果從研究方法上來定義，可以稱其為“法律的經(jīng)濟分析”，即運用經(jīng)濟學(xué)方法和理論全面分析法律問題的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)整合的交叉學(xué)科。法律經(jīng)濟分析的核心在于引進微觀經(jīng)濟學(xué)中理論、觀點來探索法律背后的邏輯。主要目的在于，通過對立法、司法、執(zhí)法等過程中遇到的問題所作出的決策進行定性、定量分析，以使社會資源得到有效配置與社會控制總成本最小化。

二、法律經(jīng)濟學(xué)的主要研究方法

（一）實證經(jīng)濟分析

實證經(jīng)濟分析，是將經(jīng)濟分析看作是一種工具，一種預(yù)測未來行為預(yù)期的工具，因為法律經(jīng)濟學(xué)是后果主義的，將一項法律事件或行為可能產(chǎn)生的各種效果予以預(yù)先考慮，并進行綜合分析判斷，以此來促使人們選擇和預(yù)測他人的行為來指引自己的行為。也就是說，實證經(jīng)濟分析的理論關(guān)鍵在于其強大的預(yù)測能力，被用以進行定性預(yù)測，并用這些預(yù)測的經(jīng)驗來著重分析某項法律制度的實施后果，檢驗法律制度實施效果是否符合立法者的預(yù)期立法目的。

那么，實證經(jīng)濟分析的理論分析工具又有哪些呢？主要以定量分析、個案研究為主要的分析工具。即檢視某項立法制度的預(yù)測能力、有效性的事實證據(jù)或經(jīng)驗證據(jù)的取得，它們都依賴于定量分析和案例分析的理論工具的運用。

當然，實證經(jīng)濟分析也有其局限性，一方面，這種理論模型如今只在侵權(quán)法領(lǐng)域、契約、犯罪學(xué)領(lǐng)域等法律關(guān)系領(lǐng)域適用，但不能否定所做出一定的貢獻。另一方面，實證分析模型不能涵蓋所有的變量，因此就有可能導(dǎo)致根據(jù)該理論模型得出的結(jié)論不可靠，為法律人士所懷疑，不具有真實性。甚至有可能會產(chǎn)生依據(jù)理論模型得到的結(jié)果與立法預(yù)期的實施效果截然不同，大相徑庭。盡管如此，也不能否認該研究方法在預(yù)測行為變動方面的能力和分析判斷某項法律制度的必要性與可行性。其優(yōu)越性在于能有較高的評估立法所要達到預(yù)期效果的成功率。

（二）規(guī)范經(jīng)濟分析

與實證經(jīng)濟分析注重實踐效果的目的不同，規(guī)范經(jīng)濟分析的目的在于為某項法律制度提出改革建議，為立法改革尋求理論支撐。其基本的理論分析工具有激勵分析和最優(yōu)化分析，前者是考慮一項即將頒行的法律制度對各方法律關(guān)系主體是否有激勵、有何種激勵來遵守該法律；后者是指，比如，罪犯在實施犯罪時，要考慮犯罪所花費的成本、所得到的收益、被抓獲的概率以及懲罰的刑期等因素，并追求犯罪收益的最大化。

規(guī)范經(jīng)濟分析與實證經(jīng)濟分析并非完全割裂開來，二者的劃分是一種理論上的相對的區(qū)別，實證經(jīng)濟分析是規(guī)范經(jīng)濟分析的前提，并服務(wù)于規(guī)范經(jīng)濟分析。規(guī)范經(jīng)濟分析需要實證經(jīng)濟分析提供實施效果來支持其合法性與合理性。

（三）公共選擇分析

公共選擇理論由布坎南、托里森合創(chuàng)的、一種將經(jīng)濟學(xué)理論運用于政治科學(xué)中，包括憲法學(xué)、行政法學(xué)等法律部門，以此來分析政府行為是否符合公共利益的經(jīng)濟理論。它的理論邏輯分析起點是個人主義和功利主義，布坎南指出，“私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標?！雹賯€人在制度環(huán)境中被視為理性效用最大化的發(fā)現(xiàn)者，是決策的基本單位和集體行為決策的最終掌控者。這一理論分析工具的首要假定是理性的、尋求自身效用最優(yōu)化的經(jīng)濟人假設(shè)，并通過運用成本——收益分析的研究方法，對市場經(jīng)濟體制下的政府行為進行實證研究。

在市場經(jīng)濟制度環(huán)境下，政府是公共利益的捍衛(wèi)者，是“市場失靈”的調(diào)控者。但濫用行政決策權(quán)會導(dǎo)致“政府失靈”，即效率低下的決策會使社會資源遭受浪費，與政府是公共利益代表的夢想設(shè)定大相徑庭。因為政府官員不是超凡脫俗的圣人，他們同樣會犯錯誤，他們有自身的利益追求，可能與公共利益相違背，比如自身職務(wù)的升遷等。

因此，只有事實上壓倒性的證明市場解決手段等其他辦法明顯比政府干預(yù)手段成本更高時，才會選擇公共理論分析工具。

（四）成本——收益分析

成本——收益分析主要依據(jù)成本和收益來制度的取舍，此方法是將微觀經(jīng)濟學(xué)理論中運用的成本收益分析方法引入制度變遷理論，正是依靠成本收益分析法，新制度經(jīng)濟學(xué)才實現(xiàn)了制度分析與新古典理論的整合，使經(jīng)濟學(xué)分析的體系框架納入了制度分析。

法律經(jīng)濟學(xué)中的成本收益分析為某一法律的成本、收益進行定性、定量和比較提供了系統(tǒng)分析框架，從而在不同的法律決策方案中進行選擇提供了一種實用的客觀標準：取決于哪種法律方案的凈收益高。并為法律決策帶來了定量分析工具。

不可否認地是，成本收益分析法在適用范圍上，有其自身的局限性，比如無法解決非市場經(jīng)濟行為的預(yù)期評估和非貨幣成本與收益問題。

最后，成本——收益分析方法不僅僅應(yīng)當關(guān)注成本和收益的最終結(jié)果，還應(yīng)當關(guān)注成本和收益的構(gòu)成情況。

（五）博弈理論分析

博弈理論或稱對策論，是微觀經(jīng)濟學(xué)中主要解決決策在極為關(guān)鍵時的境況。通常情況是：存在著一些決策者，且每一個人的最優(yōu)化選擇依賴于其他人的行為。②其中博弈論有三個基本要素：決策者、決策者的策略、決策者的每一種策略的支付。

著名的“囚徒困境”③是博弈理論中經(jīng)常使用的一個理論分析模具。這一模型分析的前提假設(shè)是在多次博弈中，博弈雙方的合作大于不合作。合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，不合作將產(chǎn)生納什均衡，但帕累托最優(yōu)與納什均衡之間并無必然的聯(lián)系。而合作的一個重要條件是博弈雙方的交流不存在障礙，且博弈的次數(shù)在理論上是趨于無限。假設(shè)博弈次數(shù)是有限的，那么每位博弈者在每次博弈中的最優(yōu)選擇是不合作；相反，在無限次博弈中，最優(yōu)的策略是“一報還一報”。④

博弈論在法律中主要運用于法學(xué)理論部分，并成為法律經(jīng)濟學(xué)中的主流分析范式。一方面，在博弈論的視野里，法律通常被看作通過權(quán)利的激勵機制進行社會資源配置的方式。因為博弈理論也遵循理性經(jīng)濟人的假設(shè)，尋求所有可能方案中的最優(yōu)策略，以便最小化所支出的社會成本，獲得符合法律規(guī)則的最佳結(jié)果。在這一點上，是與法律經(jīng)濟學(xué)分析的目的是不謀而合的。但不同的是，博弈論所堅持的個人理性最大化的假設(shè)，是將其他參與者的決策考慮在內(nèi)的最大化假設(shè)，這說明了決策者之間的相互牽制是人們選擇不利制度并長期存在的關(guān)鍵因素。

另一方面，博弈理論分析更清晰的闡釋了法律經(jīng)濟分析所尋求的目標，即設(shè)計出一種理想的行為模式。除此，博弈論突破了新古典經(jīng)濟學(xué)中沒有外部性、信息完全和競爭充分的假設(shè)，并且二者的分析方法也不同，前者具有比新古典經(jīng)濟學(xué)更強大的解釋力和預(yù)測力。⑤

總之，博弈理論分析將法律制度下的人們之間的涉他行為歸結(jié)為對策行為比新古典經(jīng)濟學(xué)中的行為假設(shè)將更為精確。這一理論分析工具廣泛適用于法律的諸多領(lǐng)域，比如反壟斷法、群體間的隱私、公司法、環(huán)境侵權(quán)以及訴訟和解等等，因為法律中存在著許多處理策略性行為的。

（六）案例分析

案例分析在新制度經(jīng)濟學(xué)⑥中普遍適用，其目的在于證實經(jīng)濟原理，或者闡釋一定的經(jīng)濟學(xué)理論。案例研究得出的結(jié)論在司法案件中，可以成為支持當事人訴訟請求和法官進行司法審判的依據(jù)。在法律經(jīng)濟分析的案例研究中，主要分析兩方面的內(nèi)容：其一是對法律實踐的分析，特別是在司法裁判方面；其二是對一些地區(qū)的習俗、習慣等不成文法規(guī)則的分析。前者分析的意義在于通過對一些經(jīng)典案例進行實證研究，分析法律規(guī)則適用的特征，從而總結(jié)出對法律實踐具有普遍性的規(guī)則。例如最高人民法院每年都會發(fā)布指導(dǎo)性案例，目的在于統(tǒng)一疑難案件的法律適用標準，最大限度的保護公民的正義，其背后也隱藏了法律經(jīng)濟學(xué)的影子。后者分析的意義在于，法律是地方性知識，國家立法機構(gòu)頒布的成文法可能會“水土不服”，與民間習慣法產(chǎn)生沖突，甚至被“擱淺”。所以有必要對特定地區(qū)的風土文化進行實證分析，以使國家成文法與民間法在中國土地上更好的兼容。

三、對法律經(jīng)濟學(xué)研究方法的批判

法律經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展時間雖短，在學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)卻產(chǎn)生令世人驚訝的豐富成果，展現(xiàn)了其強大的解釋力和生命力。不可否認，每門新興學(xué)科在不同方面都會受到大量的反面意見或者批評，這些意見對于改進法律經(jīng)濟學(xué)的缺陷有巨大幫助，下面主要談?wù)勗趯W(xué)術(shù)界的三種主要批評意見：

首先，深受傳統(tǒng)注釋法學(xué)影響的一些學(xué)者較為強烈地抵制運用經(jīng)濟學(xué)理論分析法律規(guī)則，他們認為，法律經(jīng)濟分析方法忽視了傳統(tǒng)法學(xué)所倡導(dǎo)的公平、正義、人權(quán)等抽象價值理念。還認為，其研究方法只注重效率等價值，拋棄了情感等倫理觀念。對此我想論證的是，法律經(jīng)濟學(xué)并非有意不考慮這些價值，而是因為正義、公正等這類的詞沒有統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，它們往往迎合世人的思維懶惰，掩蓋因果關(guān)系；而且追求公平不能忽視成本，也就是說，正義有價，因為站在決策者的層面上，任何東西都是有價的，包括生命。⑦

其次，從哲學(xué)上講，法律經(jīng)濟學(xué)的研究方法是注重行為后果的，通常被認為具有功利主義色彩，這是和直覺主義的觀點相違背的。后者通常用道德哲學(xué)作為攻擊法經(jīng)濟學(xué)的利器，因為運用法律經(jīng)濟分析所得出的結(jié)論往往會偏離人們道德直覺的認知，這也是至今為止，法經(jīng)濟學(xué)不為一些學(xué)者所接受的因素。

最后，對法律經(jīng)濟學(xué)的研究方法的一種批評意見是由于這種研究方法在實證運用中的失敗，認為它并沒有解釋法律制度中的每一項重要的規(guī)則、原則、制度和結(jié)果。⑧但這種缺陷不能推翻法律的經(jīng)濟理論成為更加強力和實用的實證理論，除非其沒有任何希望。（作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）

注解：

① 詹姆斯·布坎南和戈登·塔洛克（James M· Buchanan & Grodon Tullock）：《同意的計算》（The Calculus of Consent），第5頁，1962年。

② 參照[美]羅伯特·考特 托馬斯·尤倫著：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第六版），史晉川 董雪兵等譯，史晉川審校。格致出版社，第31頁。

③ “囚徒困境”的例子是指，兩個嫌疑犯A和B合謀犯罪，逮捕后被分別關(guān)在兩個房間，無法交流。如果兩人都抵賴罪行，則只會被判處1年有期徒刑；如果兩人都坦白，則都將被判處5年有期徒刑；如果一人坦白，另一個抵賴罪行，則分別判處6個月和7年有期徒刑。所以嫌疑犯A和B都有兩個策略：坦白和抵賴。

④ 即如果另一個決策者在上一輪博弈中選擇合作，那么你在這一輪也合作；如果他在上一輪選擇不合作或者背叛，那么你在一輪也選擇背叛。

⑤ 參照：周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)：中國的理論和實踐》，北京大學(xué)出版社，第56頁。

⑥ 正是新制度經(jīng)濟學(xué)將法律正式引入經(jīng)濟學(xué)的研究范疇并引發(fā)了法律經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)生，這一點上與我國從20世紀80年代的經(jīng)濟體制改革不謀而合。

⑦ 例如，在交通事故致人死亡，受害人的家屬往往會獲得一筆賠償金，賠償金的標準根據(jù)不同城市的經(jīng)濟發(fā)展水平會有差異，但也說明了安全、風險都是有價格的。

⑧ 參見：[美]理查德·波斯納著：《法律的經(jīng)濟分析》（第七版）（中文第2版），蔣兆康譯，法律出版社，第34頁。