崔志偉

“新風(fēng)向公益”微信公眾平臺(tái)的“建議國(guó)家改變販賣兒童的法律條款，拐賣兒童判死刑，買孩子的判無(wú)期”①智匯觀點(diǎn)：《販賣兒童判死刑原來(lái)是成功的營(yíng)銷策劃案例》，http://www.hdrich.com/newscontent-277669.html.一夜之間搶占了各社交媒體的頭條，普通公眾對(duì)人販子的義憤填膺、一致討伐和一些法學(xué)家站在風(fēng)口浪尖的勇敢辯解形成了鮮明對(duì)比。其實(shí)，拐賣兒童犯罪在立法上早已有之，此類型案件也不罕見，這一消息之所以被千萬(wàn)人關(guān)注、轉(zhuǎn)發(fā)，不能不說這種呼聲代表了我們社會(huì)現(xiàn)存的普遍價(jià)值取向，也使某種潛在的公眾對(duì)打擊拐賣兒童犯罪乃至整個(gè)刑罰的價(jià)值觀念浮出水面，并且藉此了解到刑法中罪刑法定、罪刑均衡、刑法謙抑等鐵則因何在實(shí)踐中步步維艱。筆者認(rèn)為，對(duì)于其深層次的原因以及其中折射出的理念，應(yīng)該深加挖掘，即便不能很好地解決問題，起碼也應(yīng)知道問題所在。

一、民粹主義：目的導(dǎo)向裹挾下的“民意”

關(guān)于民粹主義很少有人給予一個(gè)明確的概念，目前存在著兩種對(duì)“民粹”的解釋。一種是以民為粹，表現(xiàn)的是反精英的大眾主義或平民主義；另一種是民之精粹，表現(xiàn)的是視民眾為工具的精英主義，民粹主義成為一種政治策略或統(tǒng)治工具。②林紅：《民粹主義——概念、理論與實(shí)證》，中央編譯出版社2007年版，第39頁(yè)。筆者認(rèn)為，如果單純是強(qiáng)調(diào)前者，倡導(dǎo)人民的絕對(duì)主體地位而抵制精英，除了失去少數(shù)精英們明智決策帶來(lái)的利益之外，并沒有其他更大的損失，但現(xiàn)實(shí)偏向的卻是后者，即自視為人民和民族的精粹。用美國(guó)學(xué)者的話就是“民粹主義不是農(nóng)民的思想，而是自認(rèn)為代表農(nóng)村群眾利益說話的知識(shí)分子的反抗思想”。①[美]莫里斯·邁納斯：《馬克思主義、毛澤東主義與烏托邦主義》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第104頁(yè)。這就為禍至深了。

筆者并不質(zhì)疑“新風(fēng)向公益”平臺(tái)有什么政治野心，但與“民之精粹”一樣，在客觀效果上，都使所謂的“民意”成為了達(dá)至自身某種目的的工具?！靶嘛L(fēng)向公益”在“求關(guān)注”“吸粉絲”擴(kuò)大影響力的目的導(dǎo)向下，精準(zhǔn)瞄準(zhǔn)了國(guó)民的“軟肋”，圖文并茂、催人淚下、博得同情，根源在于其代表了無(wú)數(shù)潛在“個(gè)體”的內(nèi)心呼聲。此平臺(tái)基于民眾的“易導(dǎo)性”在短時(shí)間內(nèi)滾雪球般集結(jié)了大量的“民意”，以至于最高院都不能置若罔聞、而需適時(shí)作出回應(yīng)。②馬學(xué)玲：《最高院回應(yīng)“販賣兒童應(yīng)判死刑”》，http://www.fylz.com.cn/ljxw/201506/t20150624_1626200.shtml.民眾之所以爭(zhēng)先恐后地參與其中，源于他們積壓已久的對(duì)被拐兒童的同情、對(duì)涉事家庭的悲憫、對(duì)“人販子”的怨憤，恰好媒體發(fā)端滿足了他們的這種正義感以及道德優(yōu)越感。在媒體的渲染下，群眾輿論便如開閘之水一發(fā)不可收拾，以至于譴責(zé)現(xiàn)今的立法、司法是對(duì)“人販子”的放縱。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和微博、微信等“自媒體”的出現(xiàn)，信息分享的便捷性前所未有，通過它可以聽到來(lái)自四面八方的不同聲音，這為公眾輿論的形成和擴(kuò)散提供了極大的便利。但“在公眾輿論中，真理和無(wú)窮錯(cuò)誤直接混雜在一起”③[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，北京商務(wù)印書館1979年版，第333頁(yè)。，這可能源于群體間的易于傳染特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，利益成為主要導(dǎo)向，“在任何社會(huì)、任何情況下，傳媒都有自己的特定利益（無(wú)論是經(jīng)濟(jì)或是政治利益），并依據(jù)這種利益基點(diǎn)表達(dá)自己的社會(huì)見解。純客觀、完全超脫或中立的傳媒僅僅是一種道德虛構(gòu)?！雹茴櫯鄸|：《論對(duì)司法的傳媒監(jiān)督》，《法學(xué)研究》1999年第6期。傳媒的主體是普通大眾，其利益的實(shí)現(xiàn)與否很大程度上取決于是否符合大眾的“口味”，贏得了多數(shù)就贏得了市場(chǎng)。這就容易導(dǎo)致新聞媒體單靠新穎性來(lái)吸引群眾眼球，片面追求轟動(dòng)效應(yīng)、曝光率，民眾接受的信息很可能是建立在片面極端或媒體的一家之言基礎(chǔ)上的。“新風(fēng)向公益”為了賺得關(guān)注，而發(fā)布這種嚴(yán)打“人販子”的信息正體現(xiàn)了這點(diǎn)。

德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫指出，“將法和臆測(cè)的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國(guó)家變成了非法治國(guó)家。”⑤[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2008年版，第233頁(yè)。如果屈從于“販賣兒童應(yīng)判死刑”的民意，則刑法罪刑法定以及罪刑均衡則蕩然無(wú)存。并且在處罰沖動(dòng)的導(dǎo)引下，急于實(shí)現(xiàn)民眾呼吁的正義，極易沖垮程序正義，“人販子”一律處死更是失去了“不同情況、不同處理”的公平正義。再者，在強(qiáng)調(diào)迎合民意和司法社會(huì)效果的情況下，某一案件一旦激發(fā)民憤，地方領(lǐng)導(dǎo)就出于息事寧人的目的指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)把案件內(nèi)部消化，使“販賣兒童應(yīng)判死刑”的錯(cuò)覺在民眾心中根深蒂固，司法者面臨法治與民意的兩難，不利于真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。正是基于民意的不確定性，以及與民粹主義的難舍難分，對(duì)之需要審慎對(duì)待。筆者認(rèn)為，最不可或缺的是規(guī)范新聞媒體的報(bào)道行為（包括自媒體中個(gè)人的發(fā)布行為），這種規(guī)制決非對(duì)言論自由的壓制。在一個(gè)民主法治的國(guó)度里，人人有暢所欲言的自由，但也有對(duì)自己言行負(fù)責(zé)的義務(wù)，尤其不能基于一己私利置言論的效果于不顧。

對(duì)于未曾像西方世界那樣經(jīng)歷過啟蒙運(yùn)動(dòng)思想洗禮的盛行幾千年封建專制的中國(guó)，人們對(duì)自己、對(duì)他人的權(quán)利意識(shí)極度缺乏，更不會(huì)意識(shí)到人販子也有人格權(quán)利，基于道德的高超感，心已十分麻木，“中國(guó)的民眾愛看殺人，每逢處決死囚，總有成百上千的人引頸圍觀。”⑥楊興培：《反思與批評(píng)：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第27頁(yè)。建設(shè)法治中國(guó)，需要從民眾的法治意識(shí)、人權(quán)意識(shí)做起，與健全形式上的法律體系相比，這種似乎屬于形而上的理念更新，也需要引起法學(xué)者乃至執(zhí)政者的高度重視。法律宣傳教育不僅在于形式上的外在規(guī)定，內(nèi)在理念與法治信仰也許更亟不可待。

二、刑法萬(wàn)能：掩蓋了真正的問題解決之道

在中國(guó)幾千年封建專制的法律史上，“刑法一統(tǒng)”現(xiàn)象十分明顯。如《鹽鐵論·詔圣》論道“法者，刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也”。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代法“只是刑，是鎮(zhèn)壓手段，暴力工具，這種狹隘性排除了它的‘民事功能’”“視法為刑”“離開刑罰，便無(wú)所謂法。同樣，只要為法所不許，即便在我們看來(lái)是最典型的民事糾紛或道德問題，在古代也成為犯罪?！雹倭褐纹剑骸斗ū妫褐袊?guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁(yè)，第143頁(yè)。這種對(duì)刑法極度推崇的“刑治”傳統(tǒng)極深地影響了后世，以致在探索社會(huì)矛盾解決之道時(shí)形成了仰仗刑法的路徑依賴?！叭魏螌用媪τ胁淮r(shí)，設(shè)立新罪、刑法登場(chǎng)總會(huì)成為最終的選擇。”②劉艷紅：《當(dāng)下中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。但當(dāng)我們將目光凝聚于刑法以求解決之道時(shí)，對(duì)其他必要的措施熟視無(wú)睹。刑法不僅淪為人們發(fā)泄對(duì)不軌分子憤恨的出氣筒，更培養(yǎng)了人們的“惰性”。

以防治拐賣兒童來(lái)說，刑法的事后懲戒與殺一儆百的一般預(yù)防固然必要，但正如李斯特所言“最好的社會(huì)政策便是最好的刑事政策”，“將可能導(dǎo)致犯罪的原因化解在風(fēng)起于草萍之末時(shí)，這才是真正的善莫大焉！功莫大焉！”③楊興培：《反思與批評(píng)：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第61頁(yè)。對(duì)犯罪的預(yù)防決非刑法一家之功，它是多種社會(huì)綜合措施并濟(jì)的結(jié)果。在美國(guó)，一個(gè)接駁美國(guó)緊急警報(bào)系統(tǒng)，通過電臺(tái)、電視臺(tái)、電子郵件、交通提示、短信、face book、goggle等多種渠道向全國(guó)發(fā)布失蹤兒童信息的名為“Amber”的龐大系統(tǒng)對(duì)尋找失蹤兒童起到了基礎(chǔ)性作用，以致97.7%的失蹤兒童能夠被找回。④《美國(guó)、日本和中國(guó)，如何對(duì)待拐賣兒童的行為》，http://www.zgswcn.com/2015/0618/638336.shtml.而我國(guó)未能建立起全國(guó)性的失蹤人員信息庫(kù)，一旦有疑似拐賣兒童的案件發(fā)生，不僅消耗極大的警力尋找，成功找回的比例也很低。針對(duì)拐賣案件依然多發(fā)的社會(huì)現(xiàn)狀，即便事后成功破獲并對(duì)行為人處以極刑，也難以彌補(bǔ)兒童與其家庭分離期間家人的焦灼與痛苦。與其在刑法上費(fèi)盡心機(jī)，不如在技術(shù)上補(bǔ)缺，將“人販子”的行蹤置于全國(guó)性信息系統(tǒng)的監(jiān)視之下，在客觀上盡可能使其出賣兒童的計(jì)謀不能得逞。“人販子”出賣兒童的目的無(wú)非是賺取錢財(cái)，在其此種目的難以得逞的情況下，必有收斂。

眾所周知，一定的事實(shí)證據(jù)是適用法律的前提，對(duì)刑法打擊拐賣兒童犯罪的希冀，也是以能夠偵破相關(guān)案件為前提。據(jù)國(guó)務(wù)院婦女兒童工作委員會(huì)的數(shù)據(jù)顯示，2012年，全國(guó)拐賣婦女兒童案件立案數(shù)超過18000 件，但是被偵破的案件不足4000 起，破案率不足22%。這一數(shù)據(jù)低于國(guó)內(nèi)年均40%左右的刑事案件破案率。⑤《處死更多人販就無(wú)兒童拐賣？》，http://www.rmzxb.com.cn/yl/rp/2015/06/18/519360_1.shtm.在被拐兒童、人販子找不到，案件始終不能查清的情況下，再“生猛”的刑法恐怕也愛莫能助。

貝卡利亞早在幾百年前就明智地指出，“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！雹轠意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社2008年版，第62頁(yè)。在販賣兒童犯罪能否被發(fā)現(xiàn)都極不確定的情況下，犯罪分子抱著僥幸心理，因?yàn)椤坝欣娴牡胤骄陀蟹溉恕雹邚埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，北京大學(xué)出版社2013年版，第140頁(yè)。，一方面是不勞而獲的利益誘惑，一方面是不確定的刑罰，即便后者再為嚴(yán)苛，犯罪分子也會(huì)鋌而走險(xiǎn)，罔顧后者選擇前者。有人提出，我國(guó)有大量孤兒且社會(huì)收養(yǎng)需求很大，但由于現(xiàn)行《收養(yǎng)法》一些規(guī)定的滯后，收養(yǎng)條件過高，收養(yǎng)程序不完善，對(duì)非法收養(yǎng)行為缺乏監(jiān)督、打擊不力，致使私自收養(yǎng)、拐賣兒童現(xiàn)象屢禁不止。⑧《中國(guó)家庭收養(yǎng)兒童數(shù)不升反降 收養(yǎng)門檻過高成障礙》，http://news.qtv.com.cn/system/2015/06/19/012481899.shtml.這種觀點(diǎn)不無(wú)道理。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年中國(guó)社會(huì)育齡夫婦不孕不育發(fā)病比例達(dá)到1/8，⑨中國(guó)婦聯(lián)執(zhí)委：《中國(guó)不孕不育患者數(shù)已超5000 萬(wàn)》， http://www.chinanews.com/jk/2011/12-26/3560743.shtml.再加上中國(guó)民眾根深蒂固的重男輕女、延續(xù)香火的意識(shí)，計(jì)劃生育對(duì)生養(yǎng)的嚴(yán)格限制等等，造成了大量人群求子（女）而不能得。而官方認(rèn)可的收養(yǎng)兒童途徑又設(shè)置諸多門檻，供選擇機(jī)會(huì)極少并且質(zhì)量難以保證，在公力救濟(jì)無(wú)法滿足的情況下，一些守法意識(shí)不強(qiáng)的人通過熟識(shí)或陌生的“人販子”牽線搭橋來(lái)進(jìn)行私力救濟(jì)也就難以避免。與拐賣者相比，這種求子心切的收買者從感情上講尚有一定的可寬恕之處，刑法修正案（九）擬廢除對(duì)收買者免罰的條款以對(duì)其起到震懾作用。這種刑罰威懾作用尚沒有實(shí)證依據(jù)，具體效用如何，留待日后檢驗(yàn)。但如果國(guó)家修繕收養(yǎng)的法律、法規(guī)，為不能生育者收養(yǎng)子女提供更多的實(shí)質(zhì)幫助，盡可能滿足其正當(dāng)需求，有效實(shí)現(xiàn)孤兒或家庭確實(shí)無(wú)力撫養(yǎng)的兒童與收養(yǎng)者的供需對(duì)接，這樣可以從源頭上遏制拐賣兒童的發(fā)生。

所謂不宜迷信刑法，決非不能動(dòng)用刑法。上文所論建立全國(guó)性警報(bào)系統(tǒng)、提高偵破率、完善收養(yǎng)制度論等，只是為了印證著名犯罪社會(huì)學(xué)家菲利的精辟論斷：“刑罰，并不像在古典派犯罪學(xué)者和立法者的主張影響之下而產(chǎn)生的公眾輿論所想象的那樣，是簡(jiǎn)單的犯罪萬(wàn)靈藥。它對(duì)犯罪的威懾作用是很有限的。因此，犯罪社會(huì)學(xué)家自然應(yīng)當(dāng)在對(duì)犯罪及其自然起因的實(shí)際研究中去尋找其他社會(huì)防衛(wèi)手段”，“刑罰的替代措施應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)防衛(wèi)機(jī)能的主要手段，刑罰盡管是永久的，但卻要成為次要的手段”，“刑法對(duì)犯罪的預(yù)防效果最小，而經(jīng)濟(jì)、政治和行政管理法規(guī)的效力最大?！雹賉意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第191-192頁(yè)，第193頁(yè)，第209頁(yè)。針對(duì)我國(guó)民眾思維受傳統(tǒng)的“一準(zhǔn)乎刑法”的浸染太深，如果只是立足于刑法考慮社會(huì)矛盾的化解，只能徒增刑法負(fù)荷，可能到頭來(lái)所成者甚少，這就要求我們摒棄潛在的刑法萬(wàn)能思維，積極尋找其他的問題解決之道，這樣才能在刑法與其他措施并濟(jì)的作用下，收獲應(yīng)該會(huì)更多。

三、嚴(yán)刑峻罰：與人道主義背道甚遠(yuǎn)

如果說“刑法萬(wàn)能”思維是在刑法與其他社會(huì)調(diào)整手段之間對(duì)刑法的執(zhí)著，嚴(yán)刑峻罰則更進(jìn)一步，即不甘于停留在刑法出面層次，而是在刑法內(nèi)部尋求最大的力度，民眾聲援“販賣兒童者死”的現(xiàn)象印證了這一點(diǎn)。早在2300 余年前，我們的先祖在這個(gè)古老的大地種上了“嚴(yán)刑峻罰”的種子。商鞅作為法家集大成者，也是第一位成功變法革新者，便主張“禁奸止過，莫若重刑”，其在《商君書·說民》中說“故行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無(wú)從至矣，此謂治之于其治也。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國(guó)強(qiáng)。重重而輕輕，則刑至而事生，國(guó)削?！边@種論調(diào)視民如草芥，片面強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇，一切服務(wù)于君主專制。商鞅本人都未來(lái)得及反省自身變法的癥結(jié)所在，就命喪于自己磨出的利劍之下。正所謂“身懷利器，必生殺心”，如果把刑法簡(jiǎn)單得視為統(tǒng)治者馭民的工具、除掉異己的利器，則一人之下的萬(wàn)萬(wàn)人都生命可危。

“建議國(guó)家改變販賣兒童的法律條款，拐賣兒童判死刑，買孩子的判無(wú)期”在一夜之間集結(jié)成千萬(wàn)人的“民意”印證了我國(guó)學(xué)者的論斷：“民間社會(huì)對(duì)嚴(yán)刑峻罰逐漸習(xí)以為常，慢慢積淀為一種社會(huì)心理，以至于代代相襲，積習(xí)難改。”②楊興培：《反思與批評(píng)：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第22頁(yè)。其實(shí)，大凡刑罰，均有其懲罰的本性，報(bào)應(yīng)也是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一，但報(bào)應(yīng)決不同于“以眼還眼、以牙還牙、以手還手、以腳還腳”的報(bào)復(fù)。前者在近代西方經(jīng)受了人權(quán)化的改造，并注重罪與刑的相對(duì)均衡。近代西方先哲康德、黑格爾均主張報(bào)應(yīng)主義，但前者堅(jiān)持“以眼還眼、以牙還牙”的絕對(duì)的等量報(bào)應(yīng)，后者秉持相對(duì)的等價(jià)報(bào)應(yīng)。由于前者不能與報(bào)復(fù)主義很好區(qū)分，后來(lái)的報(bào)應(yīng)主義便傾向了后者。而報(bào)復(fù)主義之所以為近代文人志士所反對(duì)，就是因?yàn)樗硕稊\當(dāng)權(quán)者的“威風(fēng)”以及迎合“嫉惡如仇”的民眾心理外，對(duì)預(yù)防犯罪、踐行人權(quán)并無(wú)絲毫功效。而輕罪一律重刑的“重刑主義”則是“國(guó)家代替?zhèn)€人實(shí)行報(bào)復(fù)刑”③楊興培：《反思與批評(píng)：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第23頁(yè)。。

報(bào)復(fù)刑只顧滿足懲罰犯罪的快感，摒棄了罪與刑的適應(yīng)。正如貝卡利亞所言“如果對(duì)兩種不同程度的侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的較大犯罪了。”①[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社2008年版，第19頁(yè)。就拿“拐賣兒童判死刑”來(lái)說，如果對(duì)“人販子”一律處死，販賣一個(gè)兒童和販賣30 個(gè)兒童，將兒童賣于他人收養(yǎng)和將兒童用于組織乞討，僅僅作為中介聯(lián)系賣家、買家與積極出動(dòng)偷搶兒童，善待兒童和故意或過失導(dǎo)致兒童傷亡，則刑罰結(jié)果完全相同。對(duì)“人販子”而言，失去了“不同情況、不同處理”的受公平對(duì)待的權(quán)利，容易引發(fā)“人販子”家屬對(duì)國(guó)家、對(duì)涉事家庭的仇恨，進(jìn)而再次犯罪；致使“人販子”抱著橫豎都是死的無(wú)賴心態(tài)盡可能多地網(wǎng)羅兒童，甚至基于對(duì)報(bào)案家屬或社會(huì)的仇恨而無(wú)情殺害兒童；即便極刑的威嚇能使一部分人望而卻步，但“千金之下，必有勇夫”，更大的利益也會(huì)誘惑少數(shù)人“在所不惜”，這樣重刑打拐的初衷只能懸空。菲利斷言“用暴力來(lái)矯正暴力總不是一種好辦法。在中世紀(jì)，刑罰很嚴(yán)酷，但犯罪也同樣殘忍。社會(huì)在與罪犯的殘暴之間的斗爭(zhēng)中失去效力時(shí)便會(huì)惡性循環(huán)?！雹赱意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第191-192頁(yè)，第193頁(yè)，第209頁(yè)。

無(wú)論在立法上還是司法實(shí)踐中，對(duì)拐賣兒童犯罪的重刑化幅度不可謂不大。1979年，刑法對(duì)此罪（當(dāng)時(shí)為拐賣人口罪）的法定刑設(shè)置分為兩段：一般的“處五年以下有期徒刑”；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，是指拐賣的人數(shù)較多，非法所得數(shù)額巨大，以及因拐賣引起嚴(yán)重后果，等等。③高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第119頁(yè)。1983年嚴(yán)打模式開啟，《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》規(guī)定，對(duì)于拐賣人口集團(tuán)的首要分子，或者拐賣人口情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。④高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第460頁(yè)。1991年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《嚴(yán)懲拐賣、綁架犯罪的決定》將拐賣婦女、兒童的基本刑由五年以下有期徒刑抬高到五年以上十年以下有期徒刑，有拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子、拐賣三人以上、奸淫被拐賣的婦女等情節(jié)的處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑。1997年刑法沿襲了這一規(guī)定，拐賣婦女、兒童的法定最低刑升為五年有期徒刑。我國(guó)刑法中故意殺人罪有最低三年的法定刑設(shè)置，故意殺人罪為所有侵犯人身犯罪之首。在同等情形下，殺死一個(gè)人（包括兒童）比將一個(gè)人作為商品出賣，危害性更為嚴(yán)重，前者將被害人徹底消滅，后者侵犯的是被害人獨(dú)立人格、人身自由以及家庭的安寧。但立法者將后者的最低法定刑調(diào)至高于前者的最低刑，已經(jīng)說明立法者對(duì)拐賣犯罪從重打擊的態(tài)度。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）總體要求是“依法加大打擊力度，確保社會(huì)和諧穩(wěn)定”?！兑庖姟分赋?，2008年全國(guó)被判處五年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑至死刑的拐賣犯罪重刑率為61.04%，高出同期全部刑事案件重刑率45.27 個(gè)百分點(diǎn)。據(jù)最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工介紹，2010年至2014年，重刑率達(dá)56.59%。⑤《拐賣婦女兒童案件重刑率近六成》，《中國(guó)婦女報(bào)》2015年2月28日。這種重刑率不可謂不高。在立法上既已體現(xiàn)從重打擊的立場(chǎng)，司法在此基礎(chǔ)上再持“加大打擊”態(tài)度，導(dǎo)致“嚴(yán)上加嚴(yán)”，如今復(fù)次出現(xiàn)的“一律處死”呼聲顯然是不理智的，是嚴(yán)刑峻罰的報(bào)復(fù)性思維的體現(xiàn)。

筆者查閱了德、日、意、加、俄、希臘6 國(guó)關(guān)于拐賣犯罪的法定刑設(shè)置⑥《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004年版，第115-116頁(yè)；《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第84-84頁(yè)；《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第160-161頁(yè)；《加拿大刑法典》，卞建林等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第190頁(yè)；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，趙路譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第76-77頁(yè)；《希臘刑法典》，陳志軍譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第121-122頁(yè)。，與我國(guó)做了對(duì)比，見表1。通過對(duì)比發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的拐賣兒童犯罪法定刑設(shè)置不可謂不嚴(yán)厲，如果僅憑主觀的“重刑欲”處罰此類犯罪，就會(huì)出現(xiàn)“嚴(yán)上加嚴(yán)”再加嚴(yán)的現(xiàn)象。須知，刑法并非為了處罰而處罰，在對(duì)刑法保護(hù)公、私法益寄予厚望的同時(shí)，莫忘法治國(guó)的刑法尚有人權(quán)保障機(jī)能，這種人權(quán)是包括即便“十惡不赦”的“人販子”在內(nèi)的所有人都具備的?！叭素溩印惫倘豢珊?，依法也應(yīng)當(dāng)受到懲處，但當(dāng)我們以道德的高超感欲置之于死地而后快時(shí)，卻忽視了不同情況不同處理的基本正義以及對(duì)法律的敬畏與信仰。理論界大都認(rèn)為我國(guó)刑法采取了重刑主義模式①王志祥、韓雪：《我國(guó)刑法典的輕刑化改造》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2015年第1期；游偉：《重刑化的弊端與我國(guó)刑罰模式的選擇》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期；王強(qiáng)軍：《重刑化思想抬頭的理性應(yīng)對(duì)》，《刑法論叢》2011年第 1期。，與其他國(guó)家立法相比也確是如此。這皆因我們受先祖重刑主義的浸染太深。須知，刑法并非為了處罰而處罰，在對(duì)刑法保護(hù)公、私法益寄予厚望的同時(shí)，莫忘法治國(guó)的刑法尚有人權(quán)保障機(jī)能，這種人權(quán)是包括即便十惡不赦的“人販子”在內(nèi)的所有人都應(yīng)具備的。“人販子”固然可恨，依法也應(yīng)當(dāng)受到懲處，但當(dāng)我們以道德的高超感欲置之于死地而后快時(shí)，

表1 中國(guó)與德、日、意、加、俄、希臘6 國(guó)關(guān)于拐賣犯罪的法定刑設(shè)置對(duì)比

② 德國(guó)刑法典單個(gè)犯罪自由刑的最高刑期遠(yuǎn)高于我國(guó)的15年，但此處僅是自由刑設(shè)置，無(wú)死刑和無(wú)期徒刑。卻忽視了不同情況不同處理的基本正義以及對(duì)法律的敬畏與信仰。理論界大都認(rèn)為我國(guó)刑法采取了重刑主義模式①王志祥、韓雪:《我國(guó)刑法典的輕刑化改造》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2015年第1期；游偉：《重刑化的弊端與我國(guó)刑罰模式的選擇》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期；王強(qiáng)軍：《重刑化思想抬頭的理性應(yīng)對(duì)》，《刑法論叢》2011年第 1期。，與其他國(guó)家立法相比也確是如此。這皆因我們受先祖重刑主義的浸染太深。

四、小結(jié)

“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場(chǎng)變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了?！雹赱意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社2008年版，第62-63頁(yè)。也許我們也因著歷史上長(zhǎng)期奉行“嚴(yán)刑峻罰”而對(duì)死刑已經(jīng)“輕易言說”，而對(duì)其中的戾氣已經(jīng)渾然不覺了吧。歷史上大臣袁崇煥被凌遲，百姓分食其肉；1898年北京宣武門外的菜市口萬(wàn)人空巷，圍觀戊戌六君子被殺的“好戲”，這種殘忍意識(shí)內(nèi)化到國(guó)民骨子里亟待清除。這也使筆者聯(lián)想到另一域外情形，2011年，32 歲的挪威人布雷維克在引爆挪威奧斯陸市中心的政府辦公大樓之后，登陸奧斯陸西邊的于特島向正在參加青年團(tuán)活動(dòng)的人群開槍射擊，共計(jì)77 人死亡，96 人受傷。2012年8月24日，挪威法庭判處其入獄21年。③《殺77 人判21年 挪威人為何可以免死》，http://view.163.com/special/reviews/norwaydeath0828.html).槍擊案結(jié)束后，挪威日?qǐng)?bào)（Dagbladet）在其網(wǎng)站相關(guān)報(bào)道所鏈接的一項(xiàng)關(guān)于“你如何看待死刑”的調(diào)查卻顯示：40390 人參與投票，反對(duì)死刑的高達(dá)29935人（74%），截至2011年10月8日，支持死刑與反對(duì)死刑的比例分別是16%和68%?！敖o予罪犯改變的機(jī)會(huì)”在今天的挪威具有很高的共識(shí)，有挪威民眾解釋稱：“我們對(duì)這個(gè)‘瘋子’的態(tài)度，是給予更多的民主、寬容和愛，這些價(jià)值觀正是布雷維克想要破壞的。”④《關(guān)于挪威廢除死刑的討論》，http://view.163.com/12/0827/16/89U7OFR900012Q9L.html.筆者借此并非說明挪威國(guó)民素質(zhì)高超于我國(guó)，其實(shí)這無(wú)關(guān)乎素質(zhì)，關(guān)乎的是民族內(nèi)里的文化與風(fēng)情，當(dāng)看到“處死人販子”的呼聲搶占新聞?lì)^條時(shí)，個(gè)人內(nèi)心有種無(wú)法言說的莫名情愫，其中可以確定的是猶覺死刑廢除路漫漫無(wú)期。在奉行法治的國(guó)度里，當(dāng)然要照顧到民眾的意志，但切不可唯民意是從，超越法治的民主只能淪為民粹主義的犧牲品，任何國(guó)家如果遷就于民意，死刑決不可能廢除，但西方多數(shù)法治發(fā)達(dá)國(guó)家做到了。