王鵬飛

一、恢復性司法的基本理論

關于恢復性司法的權威定義，可以援引聯(lián)合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》中的定義。其指出，“恢復性程序”系指通常在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。①王平：《恢復性司法論壇》2005年卷，群眾出版社2005年版，第512頁。英國犯罪學家托尼·馬歇爾提出了一個國際社會上廣泛使用的恢復性司法定義：“恢復性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關的當事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響?！雹贒aniel Van Ness，Allison Morris and Gabrielle Maxwell，“Introducing Restorative Justice”，in Allison Morris and Gabrielle Maxwell（eds.），Restorative Justice for Juveniles----Conferencing，Mediation and Circles（Hart Publishing），Oxford and Portland，Oregon，USA，2001.恢復性司法核心在于“恢復”，恢復的對象是一種“關系”，這種“關系”是被犯罪行為破壞了的社會關系，也即恢復性司法是將被犯罪破壞了的社會關系恢復到犯罪行為發(fā)生之前的狀態(tài)。這種社會關系的主體包括犯罪人、被害人及其親屬、犯罪人及被害人所在社區(qū)?；謴托运痉ǖ哪繕丝梢岳斫鉃橥ㄟ^各種途徑的溝通、協(xié)調(diào)，以恢復當事人之間的關系，使犯罪人能夠重新融入社區(qū)，將犯罪行為造成的損害降低到最小程度。而犯罪分子經(jīng)過一定的溝通、教育和感化自然會降低其再次犯罪的概率，這也是恢復性司法的作用之一。

恢復性司法有以下幾種典型的模式：（1）被害人——加害人調(diào)解模式。這種模式的恢復性司法可以適用于開庭前、審判后以及量刑后。參加者包括犯罪人、被害人以及獨立的第三方調(diào)解人員。這一模式由獨立的第三方中立地促進和主持，最終促成調(diào)解協(xié)議的達成。（2）家庭小組會議的模式。適用階段同前。參加者主要有犯罪人、被害人、雙方的家庭成員、支持者和某些政府工作人員。設計這個程序是要把被害人和犯罪人的家庭聚在一起尋找他們自己解決沖突的辦法。其與被害人——加害人調(diào)解模式不同在于參加者范圍有所擴大，包括了犯罪人、被害人的家庭成員以及支持者在內(nèi)。（3）圈模式。適用階段同前。這種模式最主要的特征是其具有明顯的社區(qū)基礎，包括被害人，犯罪人，他們的家庭成員和支持者，感興趣的社區(qū)任何其他成員，以及刑事司法工作人員作為平等成員參加。它具有最廣泛的包容性，社區(qū)中任何感興趣的成員都可以參加。這種模式對于促進犯罪人重新融入社區(qū)、降低社區(qū)成員的不安情緒具有較大意義。

二、作為理念層面的恢復性司法

恢復性司法是一種理念。在犯罪本質(zhì)方面，傳統(tǒng)的刑事司法理念認為，犯罪的本質(zhì)是“孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”，是對國家統(tǒng)治秩序和社會利益的破壞，是犯罪人向國家權威發(fā)起的挑戰(zhàn)。因此，犯罪行為所引起的對立的雙方被認為是犯罪人和國家，而被害人的地位被忽略。同時，傳統(tǒng)的刑事司法理念是一種報應性的司法理念，其將懲罰作為對犯罪的反應和刑事司法的目標，認為刑事司法的任務是對犯罪人的刑事責任的確認和追究?；謴托运痉▌t打破了這種狹隘的、懲罰性的理念，代之以包容的、恢復性的理念。

在犯罪本質(zhì)方面，恢復性司法理念認為，犯罪的本質(zhì)并非僅僅是對國家統(tǒng)治秩序和社會利益的破壞。犯罪行為首先是“個人對個人的侵害”①[英]格里·約翰斯通、[美]丹尼爾·W.范內(nèi)斯：《恢復性司法手冊》，中國人民公安大學出版社2012年版，第318頁。，也即首先是對犯罪被害人的侵害，這是犯罪行為最直接的侵害對象。此外，犯罪行為也造成了對被害人的家庭、親友的傷害，同時造成了所在社區(qū)的不安和恐慌。這些都是犯罪行為所侵害了的對象，不應當忽略這些人在刑事司法程序中的權益和地位。與傳統(tǒng)的刑事司法的報應性理念對立，恢復性司法是一種“恢復性”的理念，其目標是通過恢復性程序的開展，促使犯罪人、被害人積極參與進來，進行溝通交流，使犯罪人直面犯罪行為造成的損害，對被害人作出道歉、賠償以及承諾，承擔起直接的責任，從而恢復犯罪人、被害人以及雙方家屬、所在社區(qū)之間的關系到犯罪行為發(fā)生之前的狀態(tài)，同時全面恢復犯罪人所造成的損害。恢復性司法的倡導者認為，單純對犯罪人的懲罰并不能達到最好的效果，被害人、家屬及所在社區(qū)的損害并不能因此得到彌補。而恢復性司法促使加害方與被害方以及社區(qū)成員之間達成諒解和賠償，從而促進犯罪人重新融入社區(qū)，解決由犯罪所造成的矛盾，化解社會糾紛，維護社會秩序的穩(wěn)定。

三、作為制度層面的恢復性司法

恢復性司法是一種正在形成中的制度。所謂制度，是指在一定歷史條件下形成的明文規(guī)定的法令或約定俗成的禮俗等標準。在這一層面上，恢復性司法已經(jīng)具備了一定程度的制度特征。

恢復性司法具有自身的模式和程序。在總體方面，每一個模式都有其自身的在刑事訴訟中的適用階段、特定的參與人員以及各自的角色地位和作用?；謴托运痉ǔ绦騿拥那疤崾羌雍Ψ匠姓J自己的加害行為，否則雙方將不具備進一步坐下來溝通和調(diào)解的基礎。在具體方面，所有的參與者都要遵循一定的準則。調(diào)解人或稱促進人的任務是營造安全的協(xié)調(diào)環(huán)境，引導程序的進行，推動加害方和被害方坐下來進行交流和溝通，促進加害人道歉和補償、被害人諒解和調(diào)解協(xié)議的達成；在態(tài)度方面應當保持客觀中立，不偏向任何一方當事人。對于加害方和被害方來說，應當遵循一定的程序，在調(diào)解人或促進人的引導下，平等地進行協(xié)商和對話。加害人應當承擔起對被害方的直接的責任，悔悟自己的罪過，向被害方作出積極的道歉，盡力補償和滿足被害人的要求，并且對日后不再犯向被害方及所在社區(qū)作出承諾。而被害方提出的要求也應當合理可行，積極推動程序的進展。

恢復性司法程序與傳統(tǒng)的刑事司法程序并不是一種互相取代的關系，而是“試圖構建與現(xiàn)行審判程序并行不悖的一個替代性糾紛解決機制”①王平：《恢復性司法論壇》2005年卷，群眾出版社2005年版，第44頁。。無論在刑事訴訟過程的轉(zhuǎn)處、法庭開庭前、審判后還是量刑后的階段，恢復性司法均可以介入。在刑事訴訟的上述任何階段內(nèi)，如果當事人雙方同意啟動恢復性司法程序進行溝通協(xié)商，則傳統(tǒng)刑事司法程序中止，由中立的第三方按照具體的模式推動和促進恢復性司法程序的進行。如果在恢復性程序進展過程中，雙方當事人拒絕該程序的繼續(xù)或者出現(xiàn)不可調(diào)和的足以終止恢復性司法繼續(xù)進行的矛盾的出現(xiàn)，則恢復性司法程序終止，傳統(tǒng)的刑事司法程序繼續(xù)進行。而在恢復性司法程序中的被害人的諒解和加害人的表現(xiàn)，會被當做是刑罰裁量的重要依據(jù)。

之所以將恢復性司法的性質(zhì)界定為“一種正在形成中的制度”，是因為“制度”是一種形成的明文規(guī)定的法令標準，也就是說是經(jīng)過一定部門確認了的、要求大眾所遵守的準則?；謴托运痉壳吧形吹玫綑嗤块T的確認和推廣，其尚屬于小范圍內(nèi)的一種司法實踐模式，也尚未得到大眾的普遍遵守適用。但是該司法模式正在全面發(fā)展和試驗的過程中，推及成為普遍性的制度指日可待，故筆者將其界定為“一種正在形成中的制度”。

四、作為技術層面的恢復性司法

所謂技術是指人類在利用自然和改造自然的過程中積累起來并在生產(chǎn)勞動中體現(xiàn)出來的經(jīng)驗和知識，也泛指其他操作方面的技巧，還可指技術裝備。②在線新華字典，http://xh.5156edu.com，訪問時間：2015/5/11?；謴托运痉ǖ募夹g性表現(xiàn)在很多方面?；謴托运痉ㄔ醋杂谕林用窠鉀Q爭端的傳統(tǒng)程序③[英]格里·約翰斯通、[美]丹尼爾·W.范內(nèi)斯：《恢復性司法手冊》，中國人民公安大學出版社2012年版，第139頁。，而近代以來的恢復性司法實踐源自于20世紀70年代的北美洲。1974年在加拿大安大略省進行的被害人——犯罪人和解計劃被多數(shù)學者認為是近代以來的第一項恢復性司法實踐活動。④王平：《恢復性司法論壇》2005年卷，群眾出版社2005年版，第10頁。1989年，在新西蘭興起了家庭小組會議的恢復性司法模式。而這個模式是吸收了毛利人處理兒童保護和少年司法案件中的做法。⑤王平：《恢復性司法論壇》2005年卷，群眾出版社2005年版，第10頁。在美國、澳大利亞，恢復性司法實踐也得到充分開展，澳大利亞在吸收了新西蘭協(xié)商會議模式的經(jīng)驗基礎之上，發(fā)展出了以警察為引導的協(xié)商會議模式；美國形成了很多恢復性司法機構，落實了一系列恢復性司法計劃。由此可見，土著人、毛利人解決糾紛形成的經(jīng)驗對加拿大、新西蘭恢復性司法運動鋪墊了重要基礎，產(chǎn)生了重要影響。從這個角度說，恢復性司法是一種經(jīng)驗和知識?；謴托运痉ǖ募记尚员憩F(xiàn)在以下方面。

第一，談話技巧?；謴托运痉ǔ绦蜷_展的前提是被害人、犯罪人的自愿參與。被害人抗拒恢復性司法模式的啟動往往基于一系列的考慮，如果強迫其參與，不僅失去了協(xié)商的心理基礎、違背了真正的恢復雙方當事人的關系的初衷，還會對被害人的精神造成二次創(chuàng)傷。對于犯罪人來講，強迫性的恢復性程序只能徒增其對司法的抵觸態(tài)度，不利于其真正從思想上悔悟自己的過錯和作出道歉。此時，恢復性司法程序的促進者運用一系列的談話技巧來增強雙方的參與程度。如，在恢復性程序中，促進者往往“使用敘述或講故事的方式，作為溝通群體成員思想和感受的一個方法。按照這個方式，鼓勵人們完全講真話。這種類型的互動推動參加者進入交談之中，并且增加他們完全到達現(xiàn)場的可能性——身體上、情緒上、心智上甚至精神上。”①[英]格里·約翰斯通、[美]丹尼爾·W.范內(nèi)斯：《恢復性司法手冊》，中國人民公安大學出版社2012年版，第275頁。

第二，安撫技巧。被害人是犯罪行為發(fā)生后的直接受害對象，其參與到恢復性司法過程中，面對傷害自己的犯罪人，以及必然會涉及到的案情重述等方面，往往會產(chǎn)生情緒波動，甚至出現(xiàn)情緒崩潰等心理狀況。此時，恢復性司法促進者或者參與到恢復性司法程序中的相應專家，運用相關的心理學知識和技巧，及時開展心理安撫。同時，通過程序的推進，促使犯罪人作出誠懇道歉和允諾，也將使被害人得到安撫。對于犯罪人，也需要運用安撫技巧。犯罪人實施犯罪行為后，會面臨被周圍人排擠、與社區(qū)脫離的境遇。其會擔心被親友和社會拋棄。恢復性司法程序吸收雙方家屬、親友和社區(qū)成員的廣泛參與，通過促進犯罪人的悔悟、道歉和承諾，在促進人的引導下達成諒解協(xié)議，使犯罪人獲得被害人、家屬和社區(qū)的諒解，恢復被破壞了的關系，這樣也使犯罪人得到了安撫。

第三，操作技巧。在恢復性司法運作上，操作技巧運用的適當與否將對當事人關系的實質(zhì)性修復產(chǎn)生重要影響。如在參加者描述犯罪行為對自身影響環(huán)節(jié)部分，發(fā)言順序的先后就具有重要的作用。恢復性司法程序往往讓被害人先陳述，犯罪人通過被害人的陳述，直面其行為對他人帶來的傷害，會促進其悔悟，有利于推動程序。此外，在圈模式恢復性程序中，社區(qū)成員對犯罪行為對其生活和精神帶來的創(chuàng)傷的闡述，會使犯罪人能夠了解社區(qū)成員對其存在抵觸情緒的原因，減少對立情緒。而如果讓犯罪人率先陳述，其往往會對犯罪行為的發(fā)生進行辯解，或?qū)Ρ缓θ诉M行指責以圖減輕責任，犯罪人在沒有充分認識到自己行為過錯時的這種態(tài)度會對被害人帶來二次創(chuàng)傷。

第四，針對未成年人的技巧運用。未成年人身心發(fā)展狀況與成年人存在較大差距，對自己行為的理解能力相對較弱。針對其人格的可塑性較強、易于改造的特點，在刑法、刑事訴訟法上均對其進行了特殊規(guī)定。而在恢復性司法操作過程中，也應當針對未成年人采取特殊的方式方法。如，對參與恢復性司法程序的未成年人的姓名和隱私應當保密。對未成年犯罪人采取的言語應盡量緩和，減少指責的言語，增加說理教育的內(nèi)容，防止對其心理造成不良影響。在采用的模式方面，“恢復性司法的主要表現(xiàn)形式為和解（被害人與犯罪人之間）、協(xié)商（由被害人、犯罪人及其家人、朋友等參加）、圓形會談（由被害人、犯罪人及對本案有興趣的任何人參與）”②王順安、徐明明：《監(jiān)察機關量刑建議權及其操作》，《法學雜志》2003年第6期。，結(jié)合未成年人的身心特點，應當采取父母在場的協(xié)商模式，父母及親友通過對未成年人進行教育，促進未成年人的悔改。又如，在提供賠償方面，未成年人由于沒有收入來源，在父母能夠且愿意代為賠償?shù)那闆r下可以解決，反之，對未成年人會造成不利。在加拿大的恢復性司法實踐中注意到了這個問題，其2002年通過的《未成年人刑事司法法》創(chuàng)立了以一定時間的社區(qū)服務代之的模式。這一做法是對未成年人恢復性司法實踐的一個啟迪。