楊昀

摘要：言論自由作為憲法中的規(guī)定，同時發(fā)揮著人權(quán)的保障作用，有其特殊性、廣泛性。任何人絕不擁有絕對意義上的無限制地言論自由。國家在保障言論自由這項基本人權(quán)的同時，也對其進行了規(guī)制，其中最為典型的就是網(wǎng)絡(luò)屏蔽。本人旨在探討言論自由的法律屬性與邊界，從其與刑法、訴訟法、行政法、民法、侵權(quán)責任法以及知識產(chǎn)權(quán)法等基本法的關(guān)系中，探討出如何才是最為合適的網(wǎng)絡(luò)屏蔽手段，從而進一步切實規(guī)范與保障公民的言論自由。

關(guān)鍵詞：言論自由；法律；網(wǎng)絡(luò)屏蔽；關(guān)系

一、 言論自由的概述

可以說，世界有語言的區(qū)別但無根本意義上的言論自由的剝奪。無論是英國的《權(quán)利法案》、美國的《1787年憲法》還是法國的《人權(quán)宣言》無不透露著保障言論自由的精神。

我國的言論自由演變史雖然幾經(jīng)波折，但也從未將言論自由徹底剝除。早在封建時期，諸如“焚書坑儒”、“大興文字獄”等大規(guī)?；顒?，言論自由未經(jīng)正確的探討而妄加限制，導致許多家庭因被株連九族而家破人亡。2001年，中國加入WTO后，經(jīng)濟、科技不斷躍進式地發(fā)展，但我國卻面臨了新一輪言論自由的挑戰(zhàn)，例如開放的“性”觀念與文化、政治上的隨意“點評與批判”等，對于以實行人民民主專政的社會主義中國而言，還是不合適。我國立法者便將其一部分納入法律體系中，分散于刑法、民法、行政法等法律部門，通過國家強制力將其禁錮或者削弱。但信息高速化發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)已普遍化，“前衛(wèi)”的東西又逐漸通過微信、貼吧等平臺展露了出來，給平穩(wěn)運作的社會增添了一些動亂。

在言論自由演變史的催化下，我國產(chǎn)生了幾代憲法。當然，最為經(jīng)典的要屬1954、1975、1978與1982年憲法。這幾部憲法都對言論自由進行了詳細地規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)如今《中國人民共和國憲法》第35條：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”①。憲法將言論自由納入第一章總綱的范疇，無疑是一種強調(diào)。眾所周知，憲法是我國的根本大法，其具有最高性、綱領(lǐng)性、根本性、穩(wěn)定性，得到了其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章、條例、自治條例、單行條例、地方政府規(guī)范性文件的廣泛援引，憲法的各項精神已經(jīng)完全融入了日常生活。因此，憲法關(guān)于言論自由等基本人權(quán)的規(guī)定，無疑將公民的言論自由的保障推升為最高、最根本的任務(wù)，任何公民、法人、其他組織若肆意侵犯公民的言論自由，勢必將得到懲治。

二、言論自由的功能

言論自由在中國經(jīng)歷了悠悠歷史長河的醞釀而不滅，其背后必有其強大的價值。筆者總結(jié)為以下幾點：

1、言論自由與制度相統(tǒng)一。我國推行人民民主專政，人民通過言論表達個人的想法，獻計獻策，更好地間接參與日常國家的管理。同時，人民代表大會制度是我國的政體，人民推選出代表行使自己的權(quán)力，而代表如何有效行使自己的權(quán)利？無可厚非，言論。

2、言論自由具有反饋性。公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾一直我國的主要矛盾，而最有效的解決途徑是行政法的實施。為了達到合理行政的目的，國務(wù)院出臺了信息公開制度、信訪制度、聽證制度等，其實這便能有效的保障公民言論自由權(quán)。

3、言論自由具有調(diào)節(jié)性。法律糾紛與事實糾紛在生活中無處不在，而交流與調(diào)解是最主要的化解方式。

三、基本法視角下“言論自由”

萬物都有其兩面性，言論自由這項制度也不例外。雖然言論自由在許多方面優(yōu)勢明顯，但依舊擺脫不了物極必反的趨勢。筆者借助言論自由與各部門法的關(guān)系進行闡述。

1、言語自由與民法的關(guān)系。民法作為私法的地位在我國被學者普遍接受，其體系有財產(chǎn)、人身兩大類，而言論自由的屬性大可納入人身這一類的范疇。生活中經(jīng)常出現(xiàn)極端的言論有違公序良俗的現(xiàn)象，如對人身攻擊性地謾罵、侮辱誹謗他人、隨意泄露他人隱私（如：提供人肉搜索），顯然侵犯了他人的名譽權(quán)。此外，通過誣告陷害等形式，還能侵犯到他人榮譽權(quán)。再者，極端的言論還能導致交易中的信賴利益危機，如構(gòu)成欺詐，違反先合同義務(wù)引起的合同詐騙等?？偟膩碚f，極端的言論行為將擾亂民法一貫以來的公平正義與公序良俗。

2、言論自由與刑法的關(guān)系。刑法的功能主要是預(yù)防與懲治犯罪相結(jié)合。極端言論，肆意妄為，將導致負擔刑事責任。刑法第105條第二款即規(guī)定了以言論方式煽動顛覆國家政權(quán)罪。當然，不僅如此，整個刑法分則第一章行為人幾乎都可以以言論的形式構(gòu)成。此外，行為人可能采用直接的言語方式構(gòu)成犯罪，如詐騙罪、侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪、合同詐騙類犯罪等；行為人也可能采用間接言論的方式構(gòu)成犯罪，例如，教唆犯、幫助犯、間接正犯等。總之，極端的言論將導致社會危害性，最終接受刑法的制裁。

3、言論自由與訴訟法的關(guān)系。訴訟法不同于民法、刑法，對于言論自由更多的不是一種規(guī)制，而是一種保障。其中最為典型的是辯論原則在訴訟法中的體現(xiàn)。無論是民事訴訟法還是刑事訴訟法都將辯論原則貫徹于整個訴訟過程的始終。民事訴訟中，當事人有權(quán)委托代理人，可以自由的辯論；被告可以通過反訴與反證來辯駁；雙方有交換證據(jù)的環(huán)節(jié)；還可以對法官的處理提出申訴。刑事訴訟法的最終目的是打擊犯罪、保障人權(quán)②。犯罪嫌疑人在羈押期間便可委托辯護人維護自己的權(quán)利；在滿足特定的情況因經(jīng)濟不足可申請法律援助；刑事訴訟法對于未成年安排了專項規(guī)定；專章設(shè)立死刑、死緩復核程序的相關(guān)規(guī)定等。這些都在一定層面保障了犯罪嫌疑人的基本言論自由。

4、言論自由與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，言論自由迸發(fā)出智慧的火花，出現(xiàn)了數(shù)不勝數(shù)的文學專著、相聲小品、影視作品等。為了更好的保障文字、聲音、視頻等形式的這些言論，著作、商標、專利法發(fā)揮了重要的角色，即任何侵犯他人著作權(quán)的行為都將承擔大額的賠償。

5、言論自由與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的關(guān)系。筆者在這里將言論自由與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的關(guān)系單列，主要考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)除了發(fā)生在侵權(quán)責任法范圍，在消費者權(quán)益保護法、知識產(chǎn)權(quán)法、刑法范圍內(nèi)也都有所涉及。例如在侵權(quán)責任法領(lǐng)域即規(guī)定了諸如在網(wǎng)絡(luò)帖子和空間、博客中惡意攻擊他人，損害他人名譽權(quán)等，在特定情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶承擔連帶責任；在消費者權(quán)益保護法領(lǐng)域主要為《消費者權(quán)益保護法》第四十四條網(wǎng)絡(luò)交易平臺與商品經(jīng)營者連帶責任的情形。

四、“言論自由”邊緣化的網(wǎng)絡(luò)屏蔽

論國家規(guī)范公民言自由權(quán)，將其引入正軌發(fā)展的重要途徑便是遏制那些反動、色情、違反道德的言論，即網(wǎng)絡(luò)屏蔽。目前，網(wǎng)絡(luò)屏蔽主要依靠網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的機械式審核處理機制。雖然它解決了人工審核的弊端，如：效率低、耗時長、成本高等，但它畢竟是機器，是開發(fā)者輸入的程序代碼，避免不了漏洞此外，從大量例子來看，顯得略過死板。例如，有人在qq空間里發(fā)“我在某大法學院吃飯”，QQ服務(wù)器則機械式地以“**”屏蔽了一些字眼變?yōu)椤拔以谀?*學院”，又如“請點擊后面BT下載”系統(tǒng)將“BT”二字也以“**”的方式屏蔽等。雖然這些屏蔽的字眼可能在某種程度上有另外一層鮮為人知的意思，但若只依靠機器將其一概處理，則會讀起來讓人費解，勢必會影響人與人之間正常的交流。此外，一些原本并不在意的詞匯、短語，可能反而會因為這樣的處理，而引發(fā)人們不必要的深入思考，從規(guī)制變成了一種宣傳。因此，筆者認為，從根本上解決這些問題，有賴于厘清網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由的辯證關(guān)系。

厘清網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由關(guān)系的關(guān)鍵是樹立這樣一種觀念：言論自由是基本人權(quán)的核心，其邊緣是言論過度時的偏激現(xiàn)象。而網(wǎng)絡(luò)屏蔽就像環(huán)繞其邊緣的高壓線，將脫離邊緣線外的言論扼殺。因此，筆者認為有必要完善我國的網(wǎng)警制度，做到“大手握小手”。做到大手（網(wǎng)警）管理為主，小手（服務(wù)器）屏蔽為輔這樣一種規(guī)范與保障言論自由的形式。同時，適當將目前服務(wù)器屏蔽的詞匯要求降低，將更多的管理工作賦予網(wǎng)警。而網(wǎng)警則采用巡回檢查制，不定期不定向地隨機抽查網(wǎng)絡(luò)言論，并及時查看與反饋網(wǎng)民的投訴與建議。具體可以通過以下做法：

1、網(wǎng)警人員分散化。每個網(wǎng)站背后是一個強大的技術(shù)服務(wù)團隊，我們完全可以充分利用這點，將其中能力較強、有責任心的工作人員賦予網(wǎng)警的權(quán)力，進行一種委托式的管理與監(jiān)督。當然這種構(gòu)想需要一套制度，專項行政法規(guī)不失為一個好辦法。從效力上來講，行政法規(guī)僅次于法律，又高于地方性規(guī)章。因此，通過行政法規(guī)將網(wǎng)警的管理權(quán)限下放于各大網(wǎng)站背后的工作人員，同時制定完整的工作責任追究制，將是高效率、低成本的有效手段。

2、管理體系分級化。言論自由的監(jiān)督權(quán)筆者認為首先應(yīng)該歸于人民，所以這套雙重管理制度的基本單位是每一個公民。此外，國家開發(fā)一套言論舉報系統(tǒng)或網(wǎng)站，廣泛收集群眾的舉報信息。為了避免舉報的泛濫與隨意性，對舉報的門檻進行限定，增加系統(tǒng)或網(wǎng)站的篩選功能。公民的上級單位是上述的各類網(wǎng)警，網(wǎng)警再逐級上報給各政府的法制科。

3、申訴體系多元化。對于言論被網(wǎng)警、服務(wù)器屏蔽或者被公民舉報并且處理的人員，為了更好地保障其辯論權(quán)，可以開通專門的言論申訴平臺。系統(tǒng)收到的申訴信隨機派發(fā)回處理該人員言論以外的網(wǎng)警和政府法制科工作人員。這種做法的法理意義是實現(xiàn)公平正義，避免二次審核人員因同一人產(chǎn)生的先入為主的偏見。

五、結(jié)語

我們身處的是信息高速化發(fā)展的時代，每天都在面臨日新月異的變化。筆者僅能就法律視角關(guān)于網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由進行個人的解讀，并就二者的關(guān)系以目前的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀進行探討，從而制定一套自己認為切實可行網(wǎng)絡(luò)管理制度。當然，隨著時代的發(fā)展，未來的一切是筆者始料未及的。筆者定會不斷吸納新事物、新思潮，不斷完善自身的理論體系，以求為公民言論自由的規(guī)范與保障貢獻自己的綿薄之力。（作者單位：揚州大學）

注：本文是2012年揚州大學校重點立項項目《網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由的關(guān)系研究》的最終研究成果。

注解：

①姬朝遠《民意與表達自由之辨》，理論學刊，2007年第4期87頁

②易繼松、鄧富國《論制衡型刑事訴訟機制的構(gòu)建》，浙江社會科學，2009年第5期，35頁