莊晨曦

摘要：隨著后工業(yè)化或自發(fā)性現(xiàn)代化的到來，法律調(diào)整的對象業(yè)已從市民社會向風(fēng)險(xiǎn)社會轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)侵權(quán)法體系在這一社會背景下顯得“力不從心”，面對風(fēng)險(xiǎn)社會所產(chǎn)生的新形勢，危險(xiǎn)責(zé)任的重要性得以凸顯。危險(xiǎn)責(zé)任成為現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會的常態(tài)責(zé)任形態(tài)，并且隨著各種新型風(fēng)險(xiǎn)日益增多，侵權(quán)法需要對此進(jìn)行回應(yīng)，更具有靈活性的一般條款立法模式得以凸顯。比較現(xiàn)代侵權(quán)法中危險(xiǎn)責(zé)任立法模式，均有針對風(fēng)險(xiǎn)社會之回應(yīng)，但亦存在不足。本文欲在此比較法的基礎(chǔ)上，探討我國《侵權(quán)責(zé)任法》中危險(xiǎn)責(zé)任之一般條款的解釋論，兼議如何通過該一般條款以適應(yīng)不斷變化的風(fēng)險(xiǎn)社會。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會；危險(xiǎn)責(zé)任；歸責(zé)原則；侵權(quán)法體系

任何的理論都有其存在的社會背景和歷史條件，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的法律也應(yīng)做到對其所處的社會文化變化進(jìn)行回應(yīng)，也只有能對社會歷史思潮進(jìn)行回應(yīng)的法律，才有可能成為“善法”。在這個(gè)意義上，探求風(fēng)險(xiǎn)社會的意義及其與現(xiàn)代社會普遍存在的危險(xiǎn)責(zé)任的關(guān)聯(lián)性，是分析并解釋我國侵權(quán)法體系之危險(xiǎn)責(zé)任的前提。

一、貝克語境下的風(fēng)險(xiǎn)社會

“現(xiàn)代性正從古典工業(yè)社會的輪廓中脫引而出，正在形成一種嶄新的形式——（工業(yè)的）‘風(fēng)險(xiǎn)社會?！薄疤幱谇艾F(xiàn)代性經(jīng)驗(yàn)視域之中的現(xiàn)代化，正在為反思性現(xiàn)代化所取代?！痹谪惪说恼Z境下，風(fēng)險(xiǎn)社會具有單純“工業(yè)社會”所不具有的一系列新特征，人類的行為本身也加重了來自自然界的風(fēng)險(xiǎn)，即按照貝克的理論，人類正生活在文明的火山上。

（一）何為風(fēng)險(xiǎn)社會

對于如何理解貝克語境下的風(fēng)險(xiǎn)社會，社會學(xué)與法學(xué)的理解存在偏差，甚至在法學(xué)界內(nèi)部，對何為風(fēng)險(xiǎn)社會的理解也不盡相同。但總結(jié)社會學(xué)學(xué)者對貝克語境下的“風(fēng)險(xiǎn)社會”的理解，大體上可以總結(jié)出以下兩個(gè)方面：

第一，在貝克的語境中，風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)是區(qū)別于工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)而存在的，因而是“非傳統(tǒng)的”。與傳統(tǒng)社會不同，風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)，不再是一種小概率事件而從宏觀上可以忽略不計(jì)，而是風(fēng)險(xiǎn)成為關(guān)乎人類存亡甚至整個(gè)地球存亡的主導(dǎo)因素的社會。因而，財(cái)富的多寡以及對于貧富差異施以“矯正正義”的迫切性變得不再那么重要。風(fēng)險(xiǎn)損害的緩解與分配成為核心。

第二，在風(fēng)險(xiǎn)社會中，自然風(fēng)險(xiǎn)不再是全部甚至主導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)，人類參與的成分逐漸增加，由人類活動所導(dǎo)致的或者加劇的風(fēng)險(xiǎn)成為后工業(yè)時(shí)代的主流。隨著科技的發(fā)展，人類對于自然的改造與應(yīng)對變得更加“得心應(yīng)手”，但與此同時(shí)，這些活動所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)也不斷增加，即我們所處在的現(xiàn)代化洪流中，伴隨著指數(shù)式增長的生產(chǎn)力發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)或者潛在的風(fēng)險(xiǎn)變得越來越不可控，其釋放的速度遠(yuǎn)超出人類的想象。

因而，在貝克的啟發(fā)下，不少學(xué)者以風(fēng)險(xiǎn)的呈現(xiàn)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)代社會進(jìn)行劃分，在第一個(gè)階段中（從十八、十九世紀(jì)工業(yè)化開始到二十世紀(jì)早期），人類開始體驗(yàn)到工業(yè)和技術(shù)革新所帶來的改變，剛剛“嘗到甜頭”的社會對促進(jìn)工業(yè)發(fā)展采取一種積極甚至是冒進(jìn)的政策態(tài)度。而在第二個(gè)階段中（二十世紀(jì)五十年代至今），占公共政策主導(dǎo)地位以及學(xué)術(shù)、輿論討論核心的，是后工業(yè)時(shí)代的全面性的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在第二階段的風(fēng)險(xiǎn)社會中，風(fēng)險(xiǎn)不再能為人所掌控，在很大程度上人類所能做的只是分散風(fēng)險(xiǎn)，社會發(fā)展所攜帶的或者說不能回避的風(fēng)險(xiǎn)與日俱增，人類在這類風(fēng)險(xiǎn)面前顯得前所未有的渺小，這種全球化的、整體性的風(fēng)險(xiǎn)開始主宰人類社會。

（二）提出風(fēng)險(xiǎn)社會的意義

貝克提出這樣一種風(fēng)險(xiǎn)社會，在其描摹出的風(fēng)險(xiǎn)社會的特征之中，我們需要去探求這一風(fēng)險(xiǎn)社會概念提出的價(jià)值意義。

第一，風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)處于一種待定義的狀態(tài)，而“專家”則壟斷了區(qū)分“風(fēng)險(xiǎn)”與“非風(fēng)險(xiǎn)”的權(quán)力。人類對風(fēng)險(xiǎn)的感知處于一種“尷尬”的狀態(tài)，一方面，社會不認(rèn)可非專家對風(fēng)險(xiǎn)的感知能力，風(fēng)險(xiǎn)的衡量、評判必須通過嚴(yán)密的測算，似乎只有借助“物理或者化學(xué)的方程式”才能加以定性，非專家顯然不具有這樣的能力，但另一方面，非專家確實(shí)現(xiàn)實(shí)的“感受”或者“體驗(yàn)”這些風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)。一方面，不得不承認(rèn)今日所面對的風(fēng)險(xiǎn)的“歷史本性來源于內(nèi)在的決策”，是一種由當(dāng)代社會與科學(xué)建構(gòu)起來的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，對這些風(fēng)險(xiǎn)的公共批判與日俱增，對科學(xué)市場化、普遍化的需求使得這種壟斷的局面不斷面臨著挑戰(zhàn)，這樣一種矛盾的狀態(tài)，成為現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會的顯著特征，也注定了對風(fēng)險(xiǎn)的定義必然是這兩種力量的角力。

第二，從法政策的視角，必須要劃定一個(gè)合法與非法的分水嶺，因而一部分的“風(fēng)險(xiǎn)”借由專家的認(rèn)定而成為“非風(fēng)險(xiǎn)”，即在法政策的評價(jià)視域中，成為合法化的風(fēng)險(xiǎn)。而在專家的認(rèn)定過程中，數(shù)學(xué)的方法成為了最有力的工具，仿佛所有的風(fēng)險(xiǎn)都可以通過賦值而數(shù)字化，并通過統(tǒng)計(jì)、概率的數(shù)學(xué)方法加以判定——在某個(gè)數(shù)值指標(biāo)之下的風(fēng)險(xiǎn)就不再定性為“風(fēng)險(xiǎn)”，而被定性為人類進(jìn)步可以承受的。毒物的排放因控制在一定的指標(biāo)下而視為合法，這樣的例子屢見不鮮?！叭魏蜗拗莆廴镜娜艘餐瑫r(shí)贊同污染?！边@樣略帶諷刺的結(jié)論確是不可避免的妥協(xié)。社會需要發(fā)展，而且當(dāng)代社會的發(fā)展已經(jīng)不得不通過一種“自甘風(fēng)險(xiǎn)”的方式來進(jìn)行，需要通過一定的標(biāo)準(zhǔn)劃定一個(gè)“可忍受”的界限，而這個(gè)界限的劃定，設(shè)置不僅僅考量健康、衛(wèi)生的標(biāo)準(zhǔn)，更多的是社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等需求相角逐的結(jié)果。因而并不是只要煙霧有毒，就不能排放，因而不是只要有核泄漏、核輻射的風(fēng)險(xiǎn)，核電站就一律被舍棄。我們是這個(gè)社會高速發(fā)展的利益享受著，也是由發(fā)展所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)社會的受害者。

第三，風(fēng)險(xiǎn)具有的全球化的特征，因而應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會成為一個(gè)全球性的議題。不再有國家可以幸免，發(fā)達(dá)國家與欠發(fā)達(dá)國家可能在應(yīng)對能力上有差異，但是承受幾率不再有差異。如南極大陸一般還未開墾的地區(qū)，已經(jīng)遭受了太多不可恢復(fù)的污染與破壞，在一些森林覆蓋率很高而自身不存在高污染工業(yè)的國家，不可避免的受到酸雨的侵蝕，一直保持著眾多古生物的澳大利亞也遭受著前所未有的生物滅絕高峰，這些代價(jià)，看似是替其他高度工業(yè)化國家“償債”，實(shí)則更本質(zhì)的原因在于風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不再區(qū)分國度，區(qū)域性的污染源導(dǎo)致全球化的“被污染”?！柏毨堑燃壷频?，化學(xué)煙霧是民主的?！眹H上的譴責(zé)在污染的事實(shí)面前顯得軟弱無力，國家的擔(dān)當(dāng)成為唯一的選擇。

概言之，當(dāng)代社會的風(fēng)險(xiǎn)具有了現(xiàn)代化或者更準(zhǔn)確的說后現(xiàn)代化的特征，人類對于傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，以及阻礙了人類應(yīng)對當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會的議題。在貝克的語境中，以上描述的風(fēng)險(xiǎn)社會是以西方高度發(fā)達(dá)的國家為典型的，但是距離貝克寫作該文已經(jīng)過去了三十多年，作為風(fēng)險(xiǎn)社會之基礎(chǔ)的工業(yè)過度生產(chǎn)已經(jīng)不再局限于發(fā)達(dá)國家，貝克所描述的風(fēng)險(xiǎn)社會正在逐漸演化為中國今天的現(xiàn)實(shí)。這一現(xiàn)狀并非偶然，而是全球化趨勢下的一種必然。

二、傳統(tǒng)侵權(quán)法體系之不足

（一）近代侵權(quán)法的歷史起源

侵權(quán)法與刑法具有天然的親緣關(guān)系，甚至從發(fā)生學(xué)的角度而言，兩者是混沌不分的，直到“私犯”制度在羅馬法中的初步建構(gòu)，公法與私法的逐漸區(qū)分，侵權(quán)法才逐漸以一個(gè)部門法的姿態(tài)出現(xiàn)在法律體系之中。無論是當(dāng)今時(shí)代的大陸法系或者英美法系的侵權(quán)法體系，從源頭上而言，均來源于羅馬法中的“私犯”。并且，在工業(yè)化時(shí)代之前，從羅馬法沿襲下來的典型的私犯結(jié)構(gòu)也沒有發(fā)生本質(zhì)上的變化，均是以加害人和被害人即兩個(gè)單一的自然人為原型的塑造。且在主觀狀態(tài)上，規(guī)制的重點(diǎn)一直是加害人為故意侵害的不法狀態(tài)。在外在侵權(quán)法體系上，往往通過列舉侵權(quán)行為的類型編制成便，體系性不強(qiáng)，包容性欠佳。

羅馬法的復(fù)興經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程，在“蠻族”統(tǒng)治與教會統(tǒng)治之后，伴隨著宗教改革、啟蒙運(yùn)動，理性的光芒得以凸顯，在自然法運(yùn)動與理性法學(xué)派的推動下，迎來了法學(xué)界一個(gè)嶄新的影響深遠(yuǎn)的時(shí)代——法典化時(shí)代。這一時(shí)期的侵權(quán)法強(qiáng)調(diào)對絕對權(quán)的保護(hù)，從另一個(gè)角度去解讀，即充分保護(hù)行為人的自由，正是這種對行為人自由的充分保護(hù)，才使得工業(yè)的發(fā)展有了前所未有的自由保障，而風(fēng)險(xiǎn)也因而成為了行為人的一種選擇自由。在自然法運(yùn)動的驅(qū)動下，雖然過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)法原則得以奠定，但是高度抽象的一般條款也帶來了法律適用上的諸多困境，最顯著的特征就是概念的不確定性，即究竟什么樣的行為會被認(rèn)定為侵權(quán)行為而什么樣的行為又被認(rèn)定為屬加害人的自由，損失應(yīng)由受損害者自己負(fù)擔(dān)，不甚明了。日益增多的侵權(quán)案件類型是否能夠適用這一裁判規(guī)則存在疑問。立法上的缺失往往通過判例加以彌補(bǔ)，因而，侵權(quán)法的判例色彩十分濃厚，即使是典型的大陸法系國家法國，其侵權(quán)法體系也是由判例支撐的。而原本有極大涵蓋性的一般條款反而被邊緣化。

（二）近代侵權(quán)法中過錯(cuò)責(zé)任的范式及其弊端

可以說，沒有過錯(cuò)責(zé)任，就沒有近代侵權(quán)法體系，因而無論過錯(cuò)責(zé)任遭到怎樣的非議，其重要意義不可忽略，但同時(shí)，我們也必須要認(rèn)識到，隨著貝克語境中的風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，越來越多的危險(xiǎn)類型無法被傳統(tǒng)的侵權(quán)法體系所容納，甚至許多侵權(quán)類型再堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則會導(dǎo)致新的不正義。因而，此時(shí)檢討由過錯(cuò)責(zé)任所主導(dǎo)的近代侵權(quán)法體系就顯得十分必要。

1.加害主體

在侵權(quán)主體方面，傳統(tǒng)侵權(quán)法中實(shí)際上假定或者說擬制了侵權(quán)法中的人是一個(gè)具備承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即有侵權(quán)責(zé)任能力的人，而這一責(zé)任能力的前提就是自然人的理性。在全面承認(rèn)自然人理性的前提下，這一基礎(chǔ)似乎不存在問題，但是在當(dāng)代社會，存在理性的自然人并不會當(dāng)然的選擇遠(yuǎn)離風(fēng)險(xiǎn)，相反是在理性的趨勢下，接近風(fēng)險(xiǎn)以創(chuàng)造價(jià)值，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情形下，風(fēng)險(xiǎn)越大收益也越大，理性“避害”的同時(shí)也受到利益的誘惑。那么，傳統(tǒng)侵權(quán)法理念中構(gòu)想的一旦自然人違反了一般理性人的行為要求，便需要就其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的思想就受到了挑戰(zhàn)。因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會中，選擇風(fēng)險(xiǎn)并不必然等同于非理性，而此時(shí)造成的損害卻需要行為人進(jìn)行分擔(dān)。

傳統(tǒng)的理性人的假定或擬制，在傳統(tǒng)社會尤其是鼓勵(lì)自然人進(jìn)行創(chuàng)新進(jìn)取、投入生產(chǎn)的社會而言，自有其合理性，但是在貝克語境中的風(fēng)險(xiǎn)社會中，卻凸顯其局限性。一方面，出現(xiàn)了許多需要特別保護(hù)的群體，包括消費(fèi)者、老年人、勞動者群體，另一方面，也出現(xiàn)了新型社會下的利維坦——大型公司。大型公司作為擁有獨(dú)立法人格的主體參與市場活動，給社會帶來巨大利益的同時(shí)，也伴隨著傳統(tǒng)自然人所不具備的天然風(fēng)險(xiǎn)屬性。在這一問題上，傳統(tǒng)侵權(quán)法體系是薄弱的。

2.侵權(quán)責(zé)任的成立

如前文所述，近代啟蒙思想的影響下，自然人的行為自由提升到了空前的地位，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的侵權(quán)法體系必然以過錯(cuò)責(zé)任為中心，而違法性這一特征也成為是否成立侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。從根源上而言，這一侵權(quán)法體系的責(zé)任成立要件，實(shí)則是對德國古典刑法的刑事責(zé)任構(gòu)成要件理論的繼受，即刑事犯罪與侵權(quán)責(zé)任的界限最簡單的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即社會危害性的大小。因而這一程度上的區(qū)分在責(zé)任構(gòu)成上并不能夠體現(xiàn)，所以德國古典刑法理論的繼受確實(shí)有其合理性，但繼受刑法理論所形成的“陰霾”也久久不能散去，尤其是在風(fēng)險(xiǎn)社會中的“損失分擔(dān)”理念，很難在從移植于刑法理論的侵權(quán)法體系中找到鏈接點(diǎn)。

3.侵權(quán)法的功能

就侵權(quán)法的功能而言，存在一個(gè)“報(bào)復(fù)主義”向“自由主義”的過度。行為人的自由被認(rèn)為是社會發(fā)展的必要保障。以行為人自由為邏輯起點(diǎn)的推論必然是，并不是所有的損害都會成立侵權(quán)責(zé)任，“損害止于發(fā)生之處”似乎才是一種常態(tài)。只有滿足了嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任成立要件之后，損害才能得到加害人的分擔(dān)，而這樣一種看似不公平，在近代侵權(quán)法理論中，卻被認(rèn)為可以通過行為人的自由得以彌補(bǔ)。即一般性的交往風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)人正常的經(jīng)濟(jì)活動和生活所不可避免的，因而因此遭受損害并不應(yīng)隨意加諸于他人，而何種情形下?lián)p害是可以得到救濟(jì)與賠償?shù)?，而何種情況下風(fēng)險(xiǎn)只能自擔(dān)，就成了侵權(quán)法的主要作用及功能。在上千條的民法典中，侵權(quán)法的條文僅有少數(shù)的幾條或幾十條，僅僅作為債的發(fā)生原因之一而被“屈居”在債編，儼然是行為人自由大憲章的姿態(tài)。嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，使得自然人僅在違反“理性”時(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任賠償損失，功能顯得過于單一。

如果說這一單一的功能在工業(yè)社會尚且能夠應(yīng)付尚不紛繁復(fù)雜的侵權(quán)類型，那么該侵犯法功能在風(fēng)險(xiǎn)社會中只能變得捉襟見肘。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，侵權(quán)損害的發(fā)生超越了傳統(tǒng)侵權(quán)法的調(diào)整領(lǐng)域。當(dāng)然，社會并不是一臺停滯不前的機(jī)器，針對風(fēng)險(xiǎn)社會的出現(xiàn)，社會保障機(jī)制、保險(xiǎn)機(jī)制得到前所未有的發(fā)展，雖然在貝克的語境中，這些保障機(jī)制與保險(xiǎn)機(jī)制依舊功能有限，在巨大的社會危險(xiǎn)面前顯得過于渺小，但不可否認(rèn)的是，只要地球毀滅性的災(zāi)難（類似于核戰(zhàn)爭）還未發(fā)生，這些風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的機(jī)制就是有效的。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會中的危險(xiǎn)責(zé)任

在這個(gè)生產(chǎn)力以驚人速度增長的社會中，看似人類擁有了對自然及社會越來越強(qiáng)的控制力，但是不被人所控制的領(lǐng)域也在指數(shù)性增長，社會近百年的發(fā)展甚至超越了前代社會幾千年的發(fā)展水平。在人類愈發(fā)認(rèn)為自己控制了已知世界時(shí)，未知的未來伴隨著未知的風(fēng)險(xiǎn)也給人類帶來了前所未有的恐懼。與此相對的，也許在工業(yè)社會的偶然危險(xiǎn)或小概率危險(xiǎn)，會成為后工業(yè)社會的慣常風(fēng)險(xiǎn)。

但危險(xiǎn)責(zé)任并不是風(fēng)險(xiǎn)社會的獨(dú)有產(chǎn)物，而是從工業(yè)社會的大規(guī)模機(jī)械化生產(chǎn)開始，就已經(jīng)走上了歷史舞臺。最初是以伴隨著鐵路、海運(yùn)等高風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的，典型的如魯士帝國鐵路法第25條所確立的無過錯(cuò)危險(xiǎn)責(zé)任。隨后，危險(xiǎn)責(zé)任的模式不斷受到重視，甚至有與傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任并重的趨勢，適用的范圍也不再局限在傳統(tǒng)的人身損害而擴(kuò)充至財(cái)產(chǎn)損害。這一立法模式也為諸多國家所采納，涉及的領(lǐng)域也在不斷擴(kuò)大：產(chǎn)品責(zé)任、工傷事故責(zé)任、交通工具責(zé)任等。由于傳統(tǒng)侵權(quán)法與現(xiàn)實(shí)生活的脫節(jié)，加之大陸法系的傳統(tǒng)即竭力維護(hù)法的安定性與法典的體系性，因而多采用特別法的立法模式在民法典外對危險(xiǎn)責(zé)任加以規(guī)定。

（一）危險(xiǎn)責(zé)任的特征

1.危險(xiǎn)責(zé)任的廣泛適用

在傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中，危險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際處于一種很尷尬的境況，甚至被認(rèn)為是對侵權(quán)法以過錯(cuò)責(zé)任為核心的體系的一種“破壞”，因而危險(xiǎn)責(zé)任只能以“雜亂無章”的特別法的形態(tài)出現(xiàn)，作為一種補(bǔ)充或者例外?，F(xiàn)代工業(yè)革命之后，所有國家都不可避免的需要解決風(fēng)險(xiǎn)社會所帶來的難題，更因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)全球化的特點(diǎn)，大量的新型侵權(quán)類型出現(xiàn)，而危險(xiǎn)責(zé)任不得不被重視，甚至在一些高危領(lǐng)域，已經(jīng)成為了最基本的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)方式，在吸收了近代侵權(quán)法一般條款適用性不強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)后，對危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款需進(jìn)一步明確其基本的責(zé)任構(gòu)成，才能將在特別法中形成的危險(xiǎn)責(zé)任體系涵射在危險(xiǎn)責(zé)任一般條款之下。

2.貫徹分配正義的理念

與矯正正義相區(qū)別的危險(xiǎn)責(zé)任，是以分配正義為核心法理基礎(chǔ)的。在交往活動中或者經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)過程中，法律允許危險(xiǎn)活動的發(fā)生，但這種許可并非是無條件的，一旦行為人從事的危險(xiǎn)活動引發(fā)了特殊危險(xiǎn)，那么行為人應(yīng)就這一損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這實(shí)際上是損益相當(dāng)?shù)恼x觀念的體現(xiàn)。因而，與由古典刑法繼受而來的責(zé)任構(gòu)成要件不同，危險(xiǎn)責(zé)任并不強(qiáng)調(diào)違法性，危險(xiǎn)責(zé)任的正當(dāng)性在于，通過法律或者政策而允許擁有特殊權(quán)利或者獲得特殊利益的人，應(yīng)當(dāng)為其所獲得的優(yōu)待付出代價(jià)，即承擔(dān)概率變成現(xiàn)實(shí)所帶來的不幸。簡而言之，行為人如果給周圍人的生活造成了危險(xiǎn)系數(shù)的增加，那么一旦這一危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，原本增加風(fēng)險(xiǎn)的人，就應(yīng)該承擔(dān)危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)之后造成的損害。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會中危險(xiǎn)責(zé)任的類型

在風(fēng)險(xiǎn)社會中，危險(xiǎn)責(zé)任被廣泛適用，而其適用的前提是對一般條款的類型化解釋。這實(shí)際是一個(gè)法律制度向現(xiàn)實(shí)社會不斷回饋并相互影響的過程。

第一，由狹義危險(xiǎn)責(zé)任向擴(kuò)大的危險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)化的過程。通過事實(shí)構(gòu)成的區(qū)分，可以觀察到從工業(yè)社會到風(fēng)險(xiǎn)社會的轉(zhuǎn)變過程中，危險(xiǎn)責(zé)任的包含量越來越大。狹義的危險(xiǎn)責(zé)任僅僅著眼于危險(xiǎn)本身，因而其事實(shí)構(gòu)成不能脫離危險(xiǎn)基礎(chǔ)，典型的如動物侵權(quán)類型。相比之下，擴(kuò)大的為現(xiàn)在責(zé)任則不局限于危險(xiǎn)基礎(chǔ)，而很大程度上著眼于缺陷所造成的危險(xiǎn)，如作為各國規(guī)制重點(diǎn)的產(chǎn)品責(zé)任。這種危險(xiǎn)責(zé)任的存在實(shí)際上賦予了從事危險(xiǎn)活動者高度的注意義務(wù)，對注意義務(wù)的違反將導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。

第二，在現(xiàn)代危險(xiǎn)責(zé)任體系中，危險(xiǎn)源根植與工業(yè)化大生產(chǎn)、根植于飛速發(fā)展的生產(chǎn)力、根植于日新月異的科技進(jìn)步，我們處在風(fēng)險(xiǎn)社會之中，高風(fēng)險(xiǎn)的事故頻繁發(fā)生，環(huán)境污染責(zé)任即為典型的現(xiàn)代危險(xiǎn)責(zé)任。過錯(cuò)在責(zé)任構(gòu)成中變得不再重要，因?yàn)閷τ诃h(huán)境污染而言，一旦出現(xiàn)，損失重大，在法政策上必須有承擔(dān)的主體，并通過這樣一種危險(xiǎn)責(zé)任的設(shè)置，規(guī)范潛在的環(huán)境污染主體。

四、我國危險(xiǎn)責(zé)任一般條款的解釋論

正在經(jīng)歷壓縮的現(xiàn)代化的中國面臨著“第一現(xiàn)代性”和“第二現(xiàn)代性”的“雙重強(qiáng)制”的共時(shí)性困境，風(fēng)險(xiǎn)社會或許能夠提供一種替代性的社會圖景。我國《侵權(quán)責(zé)任法》是否已經(jīng)或者在多大程度上回應(yīng)了這一社會變化，以及如何通過解釋論的途徑以應(yīng)對未來的風(fēng)險(xiǎn)變化，成為法學(xué)研究的課題。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前的危險(xiǎn)責(zé)任體系

在2010年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，危險(xiǎn)責(zé)任并沒有受到應(yīng)有的重視，在在解釋論而言，我們確實(shí)存在危險(xiǎn)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，通說認(rèn)為這一請求權(quán)基礎(chǔ)集中體現(xiàn)為《民法通則》第106條第3款。但在對這一條款的適用問題上，卻莫衷一是。究其原因在于該條款并未明確危險(xiǎn)責(zé)任的構(gòu)成要件，還有待特別法針對不同的危險(xiǎn)責(zé)任類型具體化。但是總體而言，過錯(cuò)責(zé)任視為原則，危險(xiǎn)責(zé)任視為例外，盡在法律有明確規(guī)定該當(dāng)侵權(quán)責(zé)任不以過錯(cuò)為要件的前提下，危險(xiǎn)責(zé)任才有適用余地，否則，在法無明文的情形下，均應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任。在適用范圍上，也應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，不宜過度擴(kuò)張危險(xiǎn)責(zé)任的領(lǐng)域。

此外，對危險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制的還有《民法通則》第123條，該條視為是高度危險(xiǎn)作業(yè)的一般條款。在該條之中，列舉了包括高空、易爆、放射性等7種危險(xiǎn)作業(yè)，但究竟該條文是完全列舉還是存在類推適用的可能性，依舊存在爭議，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條文應(yīng)被理解為是高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，與條文所列舉的7中危險(xiǎn)作用有相當(dāng)危險(xiǎn)性的活動，均應(yīng)納入這一條款的規(guī)制范圍之內(nèi)，給予了法官較大的裁量空間。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》中危險(xiǎn)責(zé)任一般條款的解釋論

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在2009年頒布，作為后起之秀，自然吸收了前人的立法經(jīng)驗(yàn)，許多法典化較早的國家所面對的問題，我們都能夠通過立法技術(shù)予以避免，最為典型的是，早起法典化國家，只能將危險(xiǎn)責(zé)任通過特別法的方式予以規(guī)定，而無法納入民法典的體系中，多顯得龐雜無章。我國因后發(fā)優(yōu)勢，在規(guī)定了一般侵權(quán)及相關(guān)條款之后，設(shè)多章用以專門規(guī)制特殊侵權(quán)，其中亦重點(diǎn)規(guī)制了危險(xiǎn)責(zé)任，包括產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等，而在《侵權(quán)責(zé)任法》第九章的高度危險(xiǎn)責(zé)任中，亦規(guī)定了危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，即該法的第69條成為我國危險(xiǎn)責(zé)任一般條款解釋論的基礎(chǔ)。

但同時(shí)，我們也必須認(rèn)識到，以一般條款為核心的危險(xiǎn)責(zé)任，亦有其天然的缺陷，首當(dāng)其沖，是其可能會威脅到行為人的行動自由，這一被十八、十九世紀(jì)奉為真理的理論，雖在現(xiàn)代社會有所緩和，但是行動自由依舊是市場經(jīng)濟(jì)以及社會交往所不可或缺的，危險(xiǎn)責(zé)任的濫用將直接危及到這一現(xiàn)代民法的根基。其次，這一一般條款與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條即過錯(cuò)責(zé)任的一般條款在適用上會存在界定上的困難。

因此，要在一定程度上解決危險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的任意性，就應(yīng)該貫徹危險(xiǎn)責(zé)任中的完全賠償理論，即責(zé)任的賠償處于一種全有或全無的狀態(tài)，以約束法官的過度的自由裁量權(quán)。再者，如果在危險(xiǎn)責(zé)任中，加害人存在故意，如在環(huán)境污染案件中，被侵權(quán)人能夠證明加害人的過錯(cuò)，這時(shí)，則構(gòu)成危險(xiǎn)責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任的競合，應(yīng)當(dāng)允許被侵權(quán)人進(jìn)行選擇。

五、結(jié)語

貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會，有其自在的視域，超出了這個(gè)視域，可能會導(dǎo)致解釋論上的困惑。但如果將風(fēng)險(xiǎn)社會這一理論放在一個(gè)更大背景下去思考，可能會有超出著作本身的收獲。對于當(dāng)今社會而言，風(fēng)險(xiǎn)社會的理論非但沒有過時(shí)，反而隨著社會的發(fā)展，從原本集中在高度發(fā)達(dá)的資本主義國家的社會狀況發(fā)散至全球。風(fēng)險(xiǎn)意識的核心在于未來，因而在我們對于未來進(jìn)行規(guī)劃的過程中，必須將風(fēng)險(xiǎn)社會的理論加以考量。唯一不同的見解在于，貝克可能過分輕視了法律制度在風(fēng)險(xiǎn)社會中的作用，相反，之于筆者而言，侵權(quán)責(zé)任法中的危險(xiǎn)責(zé)任體系，恰恰是法律制度對于后現(xiàn)代化的風(fēng)險(xiǎn)社會的一種回應(yīng)，我們承認(rèn)危險(xiǎn)責(zé)任體系的不足，但也絕不應(yīng)陷入法律虛無主義，畢竟現(xiàn)實(shí)中危險(xiǎn)責(zé)任的確解決了不少貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會》中所憂慮的困境，這一點(diǎn)我們應(yīng)予肯定。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)采用了概括性的一般條款以規(guī)制危險(xiǎn)責(zé)任，而如何通過解釋論的方式使這一概括性的條款得以涵射當(dāng)今社會或者說未來社會的各種風(fēng)險(xiǎn)，成為法律人的責(zé)任，本文即是針對此問題的一種努力。（作者單位：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1][德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版。

[2]參見勞東燕：“公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法”，載《中國社會科學(xué)》2007年第3期。

[3]參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第207頁以下。

[4]由于現(xiàn)代社會中過失責(zé)任的地位已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于故意侵權(quán)，致使有學(xué)者提出如下問題：在過失責(zé)任占主導(dǎo)地位的背景下，大量故意侵權(quán)還值得繼續(xù)關(guān)注嗎？See David Howarth，Is there a Future for the Intentional Torts，in Peter Birks （ed.），The Classification of Obligations，Oxford University Press，1997，pp.233ff.

[5]W.Page Keeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts，St.Paul：West Publishing，1984.p.20.

[6]王澤鑒：《德國法上的損害賠償之歸責(zé)原則》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），臺灣地區(qū)版，第275頁。

[7]J.Esser，Grundlage and Entwicklung der Gefahrdungshaftung，2.Aufl.1969，S.97.轉(zhuǎn)引自朱巖：“危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款立法模式研究”，載《中國法學(xué)》2009年第3期，第32頁。

[8]梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第410頁。

[9]采同樣見解者如李鳳章：“危險(xiǎn)責(zé)任及其立法模式研究”，載江平、楊振山主編：《民商法律評論》（第1卷），中國方正出版社2004年版，第299頁。

[10]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第286頁。

[11]參見[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第117～118頁。

[12]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第2冊，作者2006年自版，第15頁。

[13][德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第35頁。

[14]參加朱巖：“論民法典中的一般條款”，載《月旦民商法》，2005年第3期。