李燕芳（福建廣播電視大學(xué)法律系，福建福州，350003）

論高空拋物侵權(quán)責(zé)任及法律救濟(jì)
——兼評我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條之規(guī)定

李燕芳
（福建廣播電視大學(xué)法律系，福建福州，350003）

摘 要：我國《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，加害人不明的高空拋物造成的損害由可能加害的建筑物使用人分擔(dān)。該法條出臺后在學(xué)界引起強(qiáng)烈反響，也給司法實(shí)踐帶來重重困難。從高空拋物侵權(quán)責(zé)任的理論界定入手，通過對高空拋物侵權(quán)責(zé)任的域外立法考察和國內(nèi)立法解讀，否定其作為一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)存在的必要性，建議刪除《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條規(guī)定。同時，基于高空拋物致害后果嚴(yán)重及舉證困難等特點(diǎn)，建議從刑法和社會法視角為加害人不明的高空拋物案件受害人提供法律救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：高空拋物；侵權(quán)責(zé)任；法律救濟(jì)；加害人不明；可能加害人

高空拋物侵權(quán)責(zé)任是一個古老而又頗具爭議的法律問題，2009年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第87條對此作出規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！痹摲l出臺后在學(xué)界引起強(qiáng)烈反響，也給司法實(shí)踐帶來重重困難：學(xué)者直批“高空拋物連坐”是惡法[1]；樓房業(yè)主質(zhì)疑新法條，擔(dān)心無辜吃上官司；涉案業(yè)主直呼冤枉，法院判決難以執(zhí)行[2]。造成此種局面的癥結(jié)何在？法律在高空拋物案件面前究竟該如何抉擇？本文就此展開探討。

一、高空拋物侵權(quán)責(zé)任的界定

高空拋物侵權(quán)責(zé)任，是指高空拋擲物品致他人損害，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。高空拋物侵權(quán)責(zé)任分為具體加害人明確和具體加害人不明兩種情形。具體加害人明確屬于一般侵權(quán)，適用侵權(quán)行為的一般規(guī)則即可解決，在此無討論研究之必要；具體加害人不明屬于特殊侵權(quán)，由法律確定相關(guān)責(zé)任人及其責(zé)任，本文討論的高空拋物侵權(quán)責(zé)任專指加害人不明的情形。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條就是針對具體加害人不明的高空拋物問題作出的規(guī)定，依該規(guī)定高空拋物侵權(quán)責(zé)任有以下幾個特征：

1.有高空拋物的加害行為。高空拋物侵權(quán)屬于行為致害而非物件致害。行為致害為侵權(quán)行為常態(tài)，它是指行為人通過自己積極的行為（即作為）造成他人損害。物件致害是物件所有人或管理人因管領(lǐng)物件不善（即不作為）造成他人損害。高空拋物侵權(quán)是拋擲物在人力的直接作用下由高空拋出發(fā)生了致人損害結(jié)果，屬于典型的行為致害。它與物件致害有本質(zhì)之別，物件致害是建筑物所有人或管理人未盡必要注意義務(wù)，而致建筑物設(shè)施或擱置物等物件墜落造成他人損害。

2.具體加害人（即真正加害人）不明?，F(xiàn)代社會高樓林立，建筑物為眾多業(yè)主所擁有，如果有缺乏公德的業(yè)主從高空拋物而下砸傷他人，受害人在被砸中的瞬間，根本看不到物件由誰拋出，事后也難以在眾多業(yè)主中找到具體加害人。具體加害人無法確定是高空拋物侵權(quán)行為最顯著的特征，也是此類案件在學(xué)界引起諸多爭議的原因所在。因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第87條專門作出規(guī)定，在無法確定具體加害人時，建筑物使用人除非有證據(jù)證明自己沒有實(shí)施加害行為，否則將以“可能加害人”的身份補(bǔ)償受害人的損失。這與單一產(chǎn)權(quán)的建筑物上拋物侵權(quán)可以確定具體侵權(quán)人的情況明顯不同。

3.須有致人人身損害的結(jié)果?！皳p害結(jié)果的有無，乃認(rèn)定侵權(quán)行為的邏輯起點(diǎn)。”[3]102高空拋物侵權(quán)行為與其他侵權(quán)行為一樣，須有致他人損害結(jié)果的發(fā)生。如果僅有高空拋物行為而沒有權(quán)利受侵害的事實(shí)，就不會涉及損害賠償，也就不會產(chǎn)生侵權(quán)民事責(zé)任問題。但問題是：高空拋物致害結(jié)果僅指人身權(quán)損害，還是包含人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害兩方面呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為，“高空拋物侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成，須有他人人身或財產(chǎn)損害之結(jié)果。”[3]102王利明教授則提出，“某些規(guī)范的設(shè)計目的在于強(qiáng)化對人身權(quán)益的保護(hù)，故而損害應(yīng)限于人身損害，不包括財產(chǎn)損害?！盵4]230本文贊成王利明教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計在權(quán)衡受害人生命健康權(quán)與“可能加害人”財產(chǎn)權(quán)時，以適當(dāng)犧牲“可能加害人”的財產(chǎn)權(quán)來保護(hù)受害人的生命健康權(quán)，體現(xiàn)了人身權(quán)保護(hù)至上的法律價值取向。但是，如果高空拋物僅造成受害人財產(chǎn)權(quán)利損害的結(jié)果，就沒有以必要犧牲“可能加害人”的財產(chǎn)權(quán)益來保護(hù)受害人的財產(chǎn)權(quán)益，否則有違立法初衷。因此，本文認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條界定的高空拋物侵權(quán)僅限于人身損害，不包括財產(chǎn)損害。

4.責(zé)任主體是“可能加害的建筑物使用人”?；诟呖諕佄锴謾?quán)案件無法確定具體加害人，《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條采取了一種法律上的推定機(jī)制，即在具體責(zé)任人無法確定的情況下，推定由“可能加害的建筑物使用人”來承擔(dān)責(zé)任。所謂建筑物使用人，是指占有建筑物并對其進(jìn)行使用、管理的人，一般包括建筑物所有人、借住人和承租人等。當(dāng)高空拋物侵權(quán)案件發(fā)生時，盡管受害人無法確定具體加害人，但真正的加害人必定“潛伏”于該高層建筑使用人中，此時由法官根據(jù)相關(guān)法律及客觀事實(shí)來推定責(zé)任主體，其實(shí)質(zhì)是“對可能加害的建筑物使用人存在侵權(quán)行為的一種推定”[5]148。當(dāng)然，高空拋物侵權(quán)案件責(zé)任主體推定的前提是具體拋物人“無法”確定；推定的基礎(chǔ)是拋物人“相對”確定，即一定范圍內(nèi)的建筑物使用人。

二、高空拋物侵權(quán)責(zé)任之域外立法考察

羅馬法時代對道路公共安全極為重視，針對拋擲物品的致害侵權(quán)與建筑物的堆置或懸掛物件侵權(quán)，分別確立了“倒?jié)姾屯稊S責(zé)任”以及“堆置和懸掛物件責(zé)任”。其中，倒?jié)姾屯稊S責(zé)任是指，從樓房向外傾注流質(zhì)物或投擲固體物應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。按照當(dāng)時的《阿奎利亞法》的規(guī)定，倒?jié)姾屯稊S責(zé)任之訴不是向行為實(shí)施者提起，而是向房屋居住者提起。因?yàn)椴檎业節(jié)姾屯稊S人相對困難，而確定房屋居住者比較容易，所以《阿奎利亞法》將房屋的居住者作為高空擲物致害侵權(quán)的責(zé)任人。這里的“倒?jié)姾屯稊S責(zé)任”可以說是高空擲物侵權(quán)責(zé)任的最初萌芽。不過羅馬法時代居住關(guān)系相對簡單，一旦發(fā)生高空拋物致害案件比較容易確定責(zé)任主體；而現(xiàn)代社會高樓林立，如果發(fā)生高空拋物侵權(quán)案件，很難確定具體加害人，決定了現(xiàn)在的立法不宜簡單套用當(dāng)時之規(guī)定。

淵源于羅馬法的法、德等大陸法系國家摒棄了羅馬法對高空拋物問題的做法，這些國家民事立法較注重建筑物及其附屬物致害侵權(quán)問題，而對高空拋物致害行為卻少有規(guī)定。如《法國民法典》僅在第1386條規(guī)定：“建筑物的所有人，對建筑物因維修不善，或者因建筑缺陷、塌損造成的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。[6]486《德國民法典》分別在第836、837、838條規(guī)定了土地占有人、建筑物占有人和建筑物保養(yǎng)義務(wù)人對建筑物倒塌和剝落所造成的損害的責(zé)任。《瑞士債法典》則在第58條規(guī)定：“房屋或者其他建筑物的所有人對因設(shè)計缺陷，或者結(jié)構(gòu)缺陷，或者維修不足造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。所有人可以向應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人追償?！盵5]144另外，《意大利民法典》第2053條、《瑞士債法典》第58條、《日本民法典》第771條以及《韓國民法》第758條也有類似規(guī)定。基于當(dāng)時的歷史條件，幾部法典對高空擲物致人損害問題都沒有明確規(guī)定。這一方面源于文明國家人們的公德意識和自律意識很強(qiáng)，高空拋物現(xiàn)象鮮有發(fā)生；另一方面，即使此類案件偶爾發(fā)生，法官完全可以運(yùn)用自己的法律素養(yǎng)，通過對法律規(guī)范的擴(kuò)張解釋來確定責(zé)任主體。但是，法、德、意等國對高空拋物致人損害案件的處理是以侵權(quán)行為人確定為前提，侵權(quán)行為人無法確定時法院仍然會駁回受害人的訴訟請求。

英美法系國家則確立了“事實(shí)自證”規(guī)則來解決高空拋物致害案件。根據(jù)《布萊克法律詞典》，所謂事實(shí)自證就是“讓事實(shí)自己說話”?！笆聦?shí)自證屬于過錯推定的范疇?！盵7]268按照“事實(shí)自證”規(guī)則，在高空拋物案件缺乏充分證據(jù)的情況下，法官可以從事件的發(fā)生及事件發(fā)生與被告之間有關(guān)聯(lián)的事實(shí)中，合理推斷被告的過失侵權(quán)存在，從而判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任?！笆聦?shí)自證”規(guī)則為減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，保護(hù)受害人權(quán)益而設(shè)立，其實(shí)質(zhì)是舉證責(zé)任的重新分配。但是，英美國家的事實(shí)自證規(guī)則并不適用于所有高空拋物案件，它僅對責(zé)任人明確的案件起作用。對于責(zé)任人不明的高空拋物案件，法院依然會按照傳統(tǒng)的侵權(quán)法原理，即責(zé)任主體不明確——不能適用相關(guān)規(guī)則——無法確定責(zé)任來處理，以避免無辜被告的利益受到侵害。1945年美國加州椅子傷人案a案情:原告從被告圣弗朗西斯旅館大堂走出時，被空中落下的一把椅子擊中頭部。因無法判斷椅子從哪里掉下來，原告依據(jù)“事實(shí)自證”規(guī)則對被告提起侵權(quán)之訴，法院最終駁回原告請求。理由是：不能證明造成損害的扶椅于損害發(fā)生時“處于被告的全面性控制”之下，因此，原告不能主張“事實(shí)即證據(jù)”。該案究其根本原因是拋物者不確定、責(zé)任主體不明確而被駁回。參見王百靈：《從中美相關(guān)立法淺析高層建筑拋擲物致人損害》，《法治與社會》2009年第2期，第29頁。和1954年英國流出物之訴b案情:英國一名小學(xué)生以一房屋的所有者為被告提起訴訟，因?yàn)橐粋€他未能指認(rèn)的人從房間內(nèi)將一鍋的東西傾瀉而下弄傷了他的頭。由于他不能明確指出導(dǎo)致他頭部受損的鐵鍋歸誰所有，也就無法證明房屋的所有者具備過錯，法院最終駁回了他的賠償請求。參見：溫恬：《論不明行為人建筑物拋擲物侵權(quán)責(zé)任》，http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10276-1011177325.htm.就是很好的例證。c

當(dāng)然，也有國家承襲了羅馬法的做法，對高空拋物做了探索性規(guī)定。如《西班牙民法典》第1910條規(guī)定：“從建筑物上扔下之物致人損害，由建筑物的實(shí)際占有人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！盵8]8《埃塞俄比亞民法典》第2142條第1款規(guī)定：“如果損害是由數(shù)人中的某個人造成的，并且不能查明所涉及的哪個人是加害人，法院在衡平需要時，可命令由可能造成損害，并且在其中確定可以找到加害人那一群人共同賠償損害?！盵9]392這里規(guī)定加害人不明責(zé)任從字面解釋應(yīng)包含高空拋物加害人不明的侵權(quán)情形。

本文認(rèn)為，具有普遍指導(dǎo)意義的法、德民法典摒棄羅馬法的做法，使得高空拋物立法最終沒能在大多數(shù)國家民法典中取得一席之地，這不是立法的不完善，而是他們的立法者對于具體侵權(quán)人無法確定的高空拋物侵權(quán)由誰承擔(dān)責(zé)任問題所持的謹(jǐn)慎態(tài)度，這是他們對法律底線的堅守。西班牙、埃塞俄比亞對高空拋物探索性規(guī)定的特例，也不足以抵擋對高空拋物不做專門規(guī)定的立法趨勢。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定之評析

《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，學(xué)界對加害人不明高空拋物致害案件受害人是否獲得救濟(jì)問題爭議較大，形成截然不同的兩種學(xué)說。肯定說提出，由建筑物使用人以“可能加害人”身份共同承擔(dān)責(zé)任?？隙ㄕf或以“過錯推定原則”，或以“公平責(zé)任原則”作為高空拋物的歸責(zé)原則，并試圖從“風(fēng)險分擔(dān)”“維護(hù)公共安全”“發(fā)現(xiàn)真正侵權(quán)人”“預(yù)防高空拋物”等角度闡述該法條的立法意義。否定說則提出，由建筑物使用人以“可能加害人”身份共同承擔(dān)責(zé)任，不具有立法政策的正當(dāng)性。張新寶教授認(rèn)為，“并不是所有的損害都能得到相應(yīng)的責(zé)任人的賠償……安居于自己家中的居民沒有實(shí)施任何具有危險性行為，要他們承擔(dān)損失，顯然從法理上是說不通的?！盵10]38立法者最終采納了肯定說的觀點(diǎn)，把高空拋物作為一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，規(guī)定于《侵權(quán)責(zé)任法》第87條中。但是，該規(guī)定一出臺即遭至許多學(xué)者反對。有學(xué)者甚至認(rèn)為，它是一種“寧可錯殺一千，不能漏網(wǎng)一人的連坐制度”[11]24。本文認(rèn)為，高空拋物受害人的遭遇確實(shí)令人同情，但我國《侵權(quán)責(zé)任法》在無法確定具體加害人時，簡單地把沒有證據(jù)證明自己不是侵權(quán)人的“可能加害人”推上被告席，不但缺少令人信服的法理依據(jù)，也會給司法實(shí)踐帶來不利的后果。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的法理困境

1.違背了《侵權(quán)責(zé)任法》的基本原理。作為侵權(quán)責(zé)任法的邏輯起點(diǎn)——“所有人自負(fù)其責(zé)”，是羅馬法特有的一項原則。該原則的基本原理是：行為人實(shí)施侵權(quán)行為而致他人損害，由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。因該責(zé)任建立在行為人自己實(shí)施侵權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，而被學(xué)界稱為自己責(zé)任。與自己責(zé)任相對應(yīng)的是替代責(zé)任，替代責(zé)任就是替代他人承擔(dān)責(zé)任。替代責(zé)任是建立在責(zé)任人與行為人存在隸屬、監(jiān)護(hù)、代理等特殊關(guān)系的基礎(chǔ)之上，屬于侵權(quán)法上的嚴(yán)格責(zé)任，只有在立法有明文規(guī)定時方可適用。而高空拋物案件中，只有一人實(shí)施了加害行為，其他“可能加害人”根本沒有實(shí)施加害行為，法律僅僅因?yàn)闊o法確定加害人，要求所有“可能加害人”共同承擔(dān)責(zé)任；對于沒有實(shí)施加害行為的“可能加害人”而言，該賠償責(zé)任很明顯不是自己責(zé)任。與此同時，高空拋物致害責(zé)任也不屬于替代責(zé)任。因?yàn)?，高空拋物案件中，無辜住戶與真正加害人之間僅僅是建筑物區(qū)分所有的居住關(guān)系，他們彼此之間沒有管理、監(jiān)督或控制義務(wù)，不存在隸屬、監(jiān)護(hù)、代理等特殊關(guān)系，也就不可能產(chǎn)生替代責(zé)任。本文以為，在缺乏自己責(zé)任和替代責(zé)任邏輯基礎(chǔ)的情形下，將責(zé)任人不明的高空拋物案件納入到侵權(quán)法調(diào)整，具有法理上無法逾越的正當(dāng)性障礙。

2.以“過錯推定原則”或“公平責(zé)任原則”作為高空拋物案件的歸責(zé)原則過于牽強(qiáng)。有學(xué)者主張，高空拋物侵權(quán)責(zé)任采取過錯推定歸責(zé)原則。依該原則，高空拋物案件致害人不明時，法律直接推定責(zé)任主體存在過錯，對受害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯推定原則是學(xué)者們?yōu)榱嗣獬芎θ说呐e證負(fù)擔(dān)，維護(hù)受害人的利益提出的一種見解，它貌似合理，但在高空拋物案件中是經(jīng)不起推敲的。首先，該見解的邏輯起點(diǎn)是先入為主地推定區(qū)分所有的建筑物的使用人對損害結(jié)果存在過錯，而高空拋物案件中，真正實(shí)施拋物加害行為的只有一人，其他建筑物使用人僅在理論上有拋物侵權(quán)的可能，他們根本沒有實(shí)施拋物侵權(quán)行為，對損害結(jié)果的發(fā)生也無過錯可言。其次，高空拋物案件中，除受害人明確外，“誰是真正的加害人不明確，誰的行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系也不明確，如果判決所有可能的加害人承擔(dān)責(zé)任，則其實(shí)質(zhì)上是推定所有可能的加害人都有加害行為，推定他們的加害行為都與受害人的損害有因果關(guān)系。”[3]103《侵權(quán)責(zé)任法》適用這種邏輯推定關(guān)系已不是單純的過錯推定，它已完全背離了過錯推定原則的立法本意。

同樣，高空拋物責(zé)任也不具備適用公平責(zé)任原則的基礎(chǔ)。公平責(zé)任原則是《侵權(quán)責(zé)任法》為損害事實(shí)已發(fā)生且雙方當(dāng)事人均無過錯的侵權(quán)案件而設(shè)立。盡管高空拋物案件中受害人無過錯，沒有實(shí)施加害行為的“可能加害人”也無過錯，但真正加害人是有過錯的，因?yàn)閾p害是真正加害人積極的拋擲行為而致的結(jié)果，至少加害人有疏忽大意或者過于自信而致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的過失。因此，它不屬于公平責(zé)任原則中雙方均無過錯的情形，當(dāng)然就不能適用公平責(zé)任原則來解決相關(guān)侵權(quán)問題。

3.曲解了“無損害就無救濟(jì)”的法律理念。侵權(quán)法上“無損害就無救濟(jì)”的法律理念是：當(dāng)事人得到法律救濟(jì)以受到實(shí)際損害為前提，如果發(fā)生侵權(quán)行為，但沒有造成實(shí)際損害結(jié)果，就無法得到法律救濟(jì)。但是,“無損害就無救濟(jì)”并不意味著每一種損害都可以獲得法律救濟(jì)，尤其是不可能都得到他人的賠償。誠如張新寶教授所言:“在任何一個社會中，從來都不是有損害就有救濟(jì)的，有些損害沒有救濟(jì)，有些通過買保險來分擔(dān)，主張有損害就有救濟(jì)是錯誤的。”[12]135而《侵權(quán)責(zé)任法》第87條支持者錯誤將“無損害就無救濟(jì)”的法律理念置換成“有損害就一定有救濟(jì)”，無論過錯有無，也不管因果關(guān)系的遠(yuǎn)近，只要遭受損害哪怕不能確定真正加害人，“總得有人負(fù)責(zé)”。這是一種分散風(fēng)險的分配正義的價值取向，它強(qiáng)調(diào)了局部損害的填補(bǔ)，卻忽視了社會公平正義的整體維護(hù)，其最終結(jié)果可能使受害人權(quán)益因?yàn)樯鐣秸x受損而無法得到保護(hù)。

4.不合理地劃分強(qiáng)者和弱者，過度擴(kuò)張法律父愛主義?？隙ㄕf不著眼于對可非難行為的制裁，卻在意于損害的分配或轉(zhuǎn)嫁，以損害與否為標(biāo)準(zhǔn)，對高空拋物民事主體進(jìn)行簡單的“強(qiáng)”“弱”劃分，界定未受損害者為“強(qiáng)者”，受損害者為“弱者”，然后按照“抑強(qiáng)扶弱”原則進(jìn)行責(zé)任配置，讓具有分擔(dān)優(yōu)勢未受損害一方補(bǔ)償處于弱勢的受害人損失，這是法律父愛主義在侵權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。本文認(rèn)為，均衡強(qiáng)弱格局的法律父愛主義思想和舉措，應(yīng)主要體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中，作為私法領(lǐng)域的侵權(quán)法須恪守過錯責(zé)任、自己責(zé)任的領(lǐng)地，不應(yīng)偏離其能夠救濟(jì)的職能和范疇，更不能因?yàn)槊つ客槿跽叨S意擴(kuò)張“強(qiáng)者”和“弱者”概念，過多著眼于個體的社會地位或經(jīng)濟(jì)地位進(jìn)行過度的利益再分配，勢必會動搖私法的價值根基。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的現(xiàn)實(shí)困境

1.讓可能加害人集體分擔(dān)無益于發(fā)現(xiàn)真正加害人?！肚謾?quán)責(zé)任法》判令“可能加害人”集體分擔(dān)的前提是真正加害人無法確定，如果真正加害人能夠確定，其他“可能加害人”賠償責(zé)任即可免除。一些學(xué)者認(rèn)為，用這樣一種集體分擔(dān)責(zé)任的方式來解決高空拋物案件，有利于“可能加害人”站出來揭發(fā)事實(shí)真相，從而發(fā)現(xiàn)真正加害人。對此，筆者不敢茍同。

首先，集體分擔(dān)可能會挫傷“可能加害人”證明他人未實(shí)施加害行為的積極性。因?yàn)榧w分擔(dān)原則下，個體分擔(dān)的份額與分擔(dān)人數(shù)成反比關(guān)系，分擔(dān)人數(shù)越多，個體分擔(dān)的份額就越少；相反，分擔(dān)人數(shù)越少，個體分擔(dān)的份額就越多。為減輕自己責(zé)任負(fù)擔(dān)，“可能加害人”無法證明自己未實(shí)施加害行為時，絕不愿意證明他人沒有實(shí)施加害行為，這對發(fā)現(xiàn)和查明真正加害人反而不利。

其次，集體分擔(dān)無益于受害人指證真正加害人。按照民事訴訟法的基本原理，加害人明確的高空拋物案件，受害人要承擔(dān)舉證責(zé)任及舉證不能時的敗訴風(fēng)險，而選擇集體分擔(dān)的加害人不明的高空拋物案件則不存在這一風(fēng)險。為逃避舉證不能的敗訴風(fēng)險，高空拋物案件受害人通常不愿意站出來指證。況且，最大限度獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對于遭受傷害的受害人而言最為重要。由于集體分擔(dān)較之個體分擔(dān)獲賠的幾率要大，受害人可能更愿意將加害人本已明確的高空拋物案件“轉(zhuǎn)化”為加害人不明的高空拋物案件，這對于發(fā)現(xiàn)和查明真正的加害人明顯不利。

2.讓無辜被告分擔(dān)責(zé)任難以服眾，導(dǎo)致法院執(zhí)行困難，引發(fā)人們對法律的信任危機(jī)。高空拋物受害人的遭遇確實(shí)令人同情，因無法確定真正加害人，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條讓同住于一棟樓(即具有空間關(guān)聯(lián)性) 的眾多住戶共同承擔(dān)賠償責(zé)任?！斑@不是因?yàn)槟阕隽耸裁矗皇且驗(yàn)槟阌羞^錯要承擔(dān)訴訟上的義務(wù)，而是因?yàn)閯e人受了損害找不到人，你要去承擔(dān)這種訴上的義務(wù)，這也就意味著任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能?！盵13]97如此規(guī)定難以服眾？其結(jié)果必然是：身居高樓房的業(yè)主人人自危，擔(dān)心無辜吃上官司，正常生活難以保證；而涉案業(yè)主更是因無故身陷官司，為加害人的拋物行為“埋單”甚感冤枉，因此，法院所做的判決很難得到執(zhí)行。這不但不利于維護(hù)法律權(quán)威，引發(fā)人們對法律的信任危機(jī)，甚至還會加劇社會矛盾，危及社會的和諧與穩(wěn)定。

3.集體分擔(dān)會放縱真正加害人，從而誘發(fā)社會道德風(fēng)險。高空拋物致害由加害人拋物行為造成，加害人本應(yīng)對損害承擔(dān)全部責(zé)任乃至刑事責(zé)任，卻因找不到加害人而讓眾多的沒有任何過錯的無辜被告分擔(dān)責(zé)任，真正加害人卻逍遙法外或者承擔(dān)很輕的責(zé)任，其結(jié)果不但不能達(dá)到損害預(yù)防的作用，反而會放縱真正加害人，誘發(fā)社會道德風(fēng)險。如加害人因?yàn)闆]有受到應(yīng)有懲處，可能會更肆無忌憚；生活窮困潦倒之人為擺脫困境，不惜高樓下自傷身體，然后以找不到加害人為由起訴到法院，要求可能加害人承擔(dān)賠償責(zé)任；更有甚者“任何與未來的拋擲物受害者甚至與高層建筑內(nèi)的某位業(yè)主有矛盾或私怨的人，都有可能利用這樣的法律進(jìn)入高層建筑從事刑事犯罪并完全可以達(dá)到嫁禍于他人的目的”[14]。

四、對高空拋物受害人法律救濟(jì)的構(gòu)想

霍姆斯說:“傷害應(yīng)當(dāng)留在原地，除非有充分的理由轉(zhuǎn)嫁給他人?！盵15]364高空拋物損害只能轉(zhuǎn)嫁到實(shí)施者身上，不能強(qiáng)加給無辜者，否則無異于剜肉補(bǔ)瘡，保護(hù)了一個受害者卻造就了更多受害者?！肚謾?quán)責(zé)任法》第 87 條用“株連”方式，讓不能證明自己沒有實(shí)施加害行為的眾多業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，違反了侵權(quán)法的基本原理，它追求的所謂“社會效果”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了侵權(quán)法的職能范疇。因此，本文建議刪除《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條的規(guī)定，將高空拋物致害納入一般侵權(quán)責(zé)任范疇進(jìn)行調(diào)整。同時，考慮到高空拋物侵權(quán)人不易確定的特點(diǎn)，可以從刑法和社會法的視角為受害人提供法律救濟(jì)。

（一）從刑事法治視角為受害人提供法律救濟(jì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條引發(fā)學(xué)界廣泛討論的癥結(jié)在于具體侵權(quán)人無法確定，實(shí)際上是為了解決受害人舉證困難而設(shè)立。本文認(rèn)為，高空拋物致害案件符合犯罪構(gòu)成理論，用刑事思維規(guī)制高空拋物可以解決這一困境。

1.高空拋物是一種嚴(yán)重危害他人生命健康及社會公共安全的行為。它不僅威脅不特定多數(shù)人的生命安全和健康，而且會危及社會公共秩序的維護(hù)。就拋物人的主觀過錯而言，盡管多數(shù)情況下，拋物人并不追求也不希望損害結(jié)果發(fā)生（不構(gòu)成直接故意），但是拋物人如果已經(jīng)預(yù)見其拋物行為可能造成行人傷亡的結(jié)果，卻放任結(jié)果的發(fā)生則構(gòu)成間接故意；如果拋物人應(yīng)當(dāng)預(yù)見其拋物行為的損害結(jié)果，因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見其拋物行為的損害結(jié)果，因過于自信而沒有預(yù)見，而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生（如夜深人靜向下拋物砸傷人）則構(gòu)成過失傷害。況且，高空拋物致害案件不排除行為人利用拋物行為直接故意傷害或殺人的可能。因此，高空拋物致害案件完全符合刑法的犯罪構(gòu)成理論，理應(yīng)作為刑事案件由公安機(jī)關(guān)立案偵查以追究肇事者刑事責(zé)任。

2.從舉證能力來看，公安機(jī)關(guān)通過現(xiàn)場勘察、痕跡鑒定等高科技手段進(jìn)行指紋比對、分析拋擲角度、確定拋物來源，逐步排查并發(fā)現(xiàn)真正侵權(quán)人并無多大障礙。公安機(jī)關(guān)一旦確定真正侵權(quán)人，受害人就可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的一般侵權(quán)法則提出賠償請求。

（二）從社會法視角為受害人提供法律救濟(jì)

從社會法視角為受害人提供法律救濟(jì)包括商業(yè)保險救濟(jì)和社會保障救濟(jì)兩種。

1. 商業(yè)保險救濟(jì)。保險是人類應(yīng)付和處理風(fēng)險、彌補(bǔ)特定損失的一種救助方式，由古代“相互救濟(jì)”思想演變而來。保險分為商業(yè)保險和社會保險兩種，社會保險屬于社會保障制度范疇，商業(yè)保險則是以營利性為目的，由投保人與保險人簽訂保險合同，投保人支付保費(fèi)，于約定的保險事故發(fā)生時，保險人支付保險金的一種商業(yè)行為。商業(yè)保險的實(shí)質(zhì)是，“通過聚合危險，分散損失的方式，將投保人的個人損失最大限度的分散給社會多數(shù)成員來承擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)互助共濟(jì)的格局。”[16]3我國目前尚未針對高空拋物設(shè)立相應(yīng)的險別，基于高空拋物案件頻發(fā)，肇事者難以明確，《侵權(quán)責(zé)任法》在解決此類糾紛及時救濟(jì)受害人時顯得力單勢薄的現(xiàn)狀，本文建議將高空拋物侵權(quán)損害納入商業(yè)保險的調(diào)整范圍。雖然這亦不能從根本上遏制高空拋物行為，但卻能積極、有效填補(bǔ)高空拋物受害人的損失。

2. 社會保障救濟(jì)。社會保障制度是現(xiàn)代文明國家基于社會福利思想而建立的一種社會體制。它以國家為主體，以社會保障基金為依托，對公民因意外事故或其他原因?qū)е律罾щy時提供物質(zhì)幫助和服務(wù)的一種社會制度。社會保障制度起源于19世紀(jì)的德國，之后美國、加拿大及歐洲各國紛紛仿效，使其在全球范圍內(nèi)得以推廣和完善。發(fā)達(dá)國家的社會保障救濟(jì)一般不考慮意外傷害發(fā)生的原因，具有突破侵權(quán)法調(diào)整范圍，為所有受害人提供一視同仁救濟(jì)的優(yōu)勢。如新西蘭的《意外事故補(bǔ)償法》規(guī)定：“任何謀生者因意外災(zāi)害而遭受身體傷害，不論其發(fā)生地點(diǎn)、時間及原因?yàn)楹?，及任何在新西蘭因機(jī)動車車禍而受傷者，均得依法定程序向意外事故補(bǔ)償委員會請求支付一定金額?！盵17]278我國社會保障制度包括社會福利及養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療等社會保險及各種意外事故的社會救濟(jì)，但并未將侵權(quán)行為造成的損害納入到社會救濟(jì)范疇。本文認(rèn)為，在高空拋物日益嚴(yán)重，確定具體加害人困難，依據(jù)侵權(quán)法不易得到賠償?shù)那闆r下，不妨設(shè)立相應(yīng)的社會救助基金，為那些遭受不明拋物損害的受害人提供及時的救助，幫助他們迅速擺脫困境。

綜上，高空拋物致人損害沒有必要作為一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)存在，建議刪除《侵權(quán)責(zé)任法》第 87 條的規(guī)定，將高空拋物致害責(zé)任納入一般侵權(quán)責(zé)任范疇進(jìn)行調(diào)整。同時，基于高空拋物致害后果嚴(yán)重及舉證困難等特點(diǎn)，可以從刑事法和社會法的視角，確立一套更加合理、完善的法律保護(hù)體系，以更好地為受害人提供法律救濟(jì)，達(dá)到定紛止?fàn)?，維護(hù)社會安全與和諧穩(wěn)定的目的。

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（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

Analysis On the Violation and Legal Aid Caused by Objects Thrown from Buildings: Also Comment on the 87th Article of China's "Tortious Liability Law"

LI Yan-fang
(Law Department of Fujian Radio & TV University,Fuzhou,350003,China)

Abstract:According to the 87th Article of China’s “Tortious Liability Law”,any injury by an unknown object from a building is shared by the users of the building.The introduction of the provision has aroused considerable controversy in the academic world and also brought about a lot of difficulty in the practice of justice.The paper starts with the theoretic definition of the tortious liability caused by objects thrown from Buildings,and then observes and explains the legislation of the liability both inside and outside China,denying the necessity of the independent existence of tortious liability and advising on the deletion of the 87th Article.Meanwhile,owing to the serious consequences caused by the objects thrown from buildings and the difficulty of proof,the author suggests that legal aid should be provided to the victim from the prospective of the criminal law and social law.

Key words:object thrown from a high building;tortious liability;legal aid;unknown inflictor;probable inflictor

作者簡介：李燕芳（1964—），女，福建福州人，福建廣播電視大學(xué)法律系副教授。

收稿日期：2015-06-24

中圖分類號：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-2082（2015）04-0044-08