肖中華

一、引言

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干問題的決定》強調(diào)“保證公正司法，提高司法公信力”，指出“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用”。刑事司法作為我國司法的重要組成部分，其公正與否，對于我國司法能否實現(xiàn)公正、司法能否樹立權(quán)威、司法公信力能否提高，①關(guān)于司法公正、司法權(quán)威和司法公信力三者的關(guān)系，筆者認(rèn)為，司法乃國家專門機關(guān)運用法律處理各類糾紛、穩(wěn)定社會秩序的活動，所以程序要合法，裁判結(jié)果必須公平、正當(dāng)，否則，既不符合樸素的公正道德要求，也違背法治的內(nèi)在價值追求；司法公正由司法的上述性質(zhì)和職能所決定。沒有司法公正，就不可能有司法的公信力（除非公眾出于愚昧混沌狀態(tài)），因為不公正的裁判不可能獲得公眾的信任；即使裁判結(jié)果基本正當(dāng)，但程序存在不公正的，也容易受到公眾的質(zhì)疑；而如果司法缺乏公信力，即使司法公正，也不可能確立司法權(quán)威。因此，總體上說，司法權(quán)威建立在司法公信力的基礎(chǔ)之上，而司法公信力主要來源于司法公正?？梢哉f，司法公正的缺失，直接損害到司法公信力，絕對導(dǎo)致司法權(quán)威殆盡；但是，司法實現(xiàn)了公正，未必就自然會有司法權(quán)威，因為司法公正不過是獲得司法公信力的一個前提，司法公正只有在與持續(xù)穩(wěn)定的司法公信力相結(jié)合的基礎(chǔ)上，才會促進與維護司法權(quán)威。反過來，一旦司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，司法便又很難實現(xiàn)公正。具有十分重大的意義。而且綜觀近年來廣為人們所詬病的司法不公，最為法律人士和廣大民眾關(guān)注的，就是刑事司法的公正問題。尤其是刑事司法中的大量冤假錯案，引起了社會公眾對司法的強烈不滿，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威。

刑事司法公正源于什么？筆者認(rèn)為取決于五個基本要素：一是良好的刑事法律，為此要不斷完善刑事立法，加強民主、科學(xué)立法；二是精湛的刑法解釋水平，為此要大力提高刑事司法實務(wù)人員的專業(yè)水準(zhǔn)；三是健全的司法機制，為此要順應(yīng)刑事司法規(guī)律，完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制，確保刑事司法權(quán)獨立行使；四是有效的權(quán)力監(jiān)督機制，為此要落實對司法活動的合法監(jiān)督，并建立針對不正當(dāng)干預(yù)刑事司法行為的懲處機制；五是忠誠的法治信仰，為此要努力加強司法人員的倫理道德建設(shè)，避免“惡者執(zhí)良法、藝高欺人甚”。上述五大因素中，第一、三、四因素業(yè)已得到國家高層決策者的重視，體現(xiàn)為刑法和刑訴法已步入持續(xù)完善的軌道，新的立法解釋和司法解釋相繼出臺，以審判權(quán)運行機制改革為重要內(nèi)容的新一輪司法改革已經(jīng)啟動。但是，上述第二個要素，長期以來沒有得到國家有關(guān)部門應(yīng)有的關(guān)注，人們甚至還非常缺乏對我國廣大司法實務(wù)人員刑法解釋水平狀況的全面深入認(rèn)識及其水準(zhǔn)提高的期盼。此乃十分值得警醒的問題！

刑事司法公正首先必須以刑法適用及其結(jié)果的正確性為前提，因此，在本體意義上，刑事司法公正仰賴于正確的刑法適用。因為刑法適用是司法機關(guān)（特別是人民法院）以及司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，將現(xiàn)行有效的刑法規(guī)定運用于具體刑事案件，以正確追究行為人刑事責(zé)任的專門活動，所以，踐行刑法理念、實現(xiàn)刑法目的、發(fā)揮刑法機能、實現(xiàn)司法公正，主要在刑法適用中得以體現(xiàn)。

刑法適用的目的是懲罰犯罪、保護人民、伸張正義、維護秩序。如果審判不公、裁判不當(dāng)，既不能有效地懲罰犯罪，也無法真正地保護人民。如果該懲罰的行為沒有得到懲罰，或者重罪輕罰了，那么就放縱了犯罪，無法很好地保護人民的利益，正義難以伸張；而當(dāng)不該懲罰的行為受到了懲罰，或者雖然應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但輕罪被重罰、該懲罰的被法外定罪處罰，實際上也追究了無辜（對于被不當(dāng)重罰的人來說，超出刑法的處罰部分也是無辜的），最終也必然損害人民的利益（絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人和罪犯也是人民）。

作為規(guī)范刑法學(xué)的最基本和最基礎(chǔ)問題，刑法解釋是解釋者基于正確的刑法理念和恰當(dāng)?shù)牧?，根?jù)一定的規(guī)則，采取一定的方法，將刑法規(guī)范文本與法律事實進行交流與對話的活動。由于刑事審判對個案的實體法評判，乃是在法律事實和刑法規(guī)范之間進行雙向比對，對事實和規(guī)范同時作出闡釋、解釋的活動，②學(xué)界對刑法解釋的理解，多局限于單純對刑法規(guī)范含義的闡釋，而不包括對法律事實的評價本身。但司法實際情況并非如此，司法工作人員往往需要不停地在“既定”（證據(jù)業(yè)已證明的）而有待實體評價的案件事實（法律事實）和“可能”適用的規(guī)范之間來回對比，解釋是同時審視法律事實、領(lǐng)悟規(guī)范含義的結(jié)果。因此，刑法適用的過程實際上就是刑法解釋的過程。③本文關(guān)于“刑法解釋”的研究主要就刑法司法解釋展開，原則上不涉及立法解釋。刑事司法人員處理每一個刑事案件，都是在解釋刑法；如果作為解釋者的司法人員缺乏一定的刑法解釋水平和技巧，即使有良好的刑事法律和司法機制，希冀刑事法官作出公正的刑事裁判，也是難以想象的。

值得注意的是，在刑法立法不斷完善、刑法有權(quán)解釋不斷制發(fā)、刑法理論不斷發(fā)展的今天，刑法解釋論的立場、觀點紛繁蕪雜，給當(dāng)今的司法實踐帶來相當(dāng)?shù)睦Щ?。雖然刑法解釋立場和方法論之爭，似有成為我國刑法學(xué)派之爭的趨勢。但是，梳理各種見解，可以發(fā)現(xiàn)，基于各種原因，刑法適用存在諸多不容忽視的錯誤，這些錯誤主要表現(xiàn)為概念之爭、范疇混淆、邏輯混亂，其直接導(dǎo)致了各類冤假錯案，嚴(yán)重侵犯了案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，也損害了國家和公眾利益，制約了刑事司法公正的實現(xiàn)，甚至從根本上減損了我國整體司法權(quán)威和公信力，侵蝕了法治建設(shè)的根基，因而必須予以批判和矯正。

重視和關(guān)注刑法解釋的合理性，正視和批評刑法解釋的錯誤，既是實務(wù)之急，也是學(xué)者的使命。如何在新形勢下將公正司法的理念貫徹落實于刑事司法適用之中，通過刑法規(guī)范的適用更好地發(fā)揮刑法機能，無疑是刑法理論界應(yīng)予以回應(yīng)的重大問題，是一個需要長期持續(xù)關(guān)注的重大理論和實踐課題。筆者結(jié)合刑法基礎(chǔ)理論和當(dāng)前司法實踐的實際，就刑法適用（解釋）的常見錯誤展開粗略的批判，以期共同討論。

二、混淆刑法理念與解釋規(guī)則，導(dǎo)致解釋缺乏操作性

在我國刑法理論和司法實踐中，對于刑法規(guī)范的解釋規(guī)則或原則問題的論述，可謂汗牛充棟、不勝枚舉。然其中最為引人注目、獲得“廣泛認(rèn)同”的觀點和見解，在性質(zhì)上屬于刑法理念的論斷居多。概而言之，主張刑法解釋應(yīng)當(dāng)堅持以下一些“原則”的呼聲在學(xué)界和司法實務(wù)界不絕于耳：刑法適用要講究謙抑性；刑法是補充法、不應(yīng)輕易適用；刑法解釋要遵循罪刑法定原則；刑法解釋要遵守嚴(yán)格解釋的要求。

筆者認(rèn)為，刑法解釋無疑應(yīng)當(dāng)確立正確的理念。在理念上或觀念上強調(diào)刑法的謙抑性、堅持罪刑法定原則、嚴(yán)格解釋刑法，是無可厚非的，也是十分必要的。但是，以這種理念性的范疇直接作為刑法解釋、刑法適用的指導(dǎo)規(guī)則，則是沒有實際意義，甚至是極為不妥的。

且先以刑法的謙抑性為例。一般認(rèn)為，刑法謙抑性的“謙抑”一詞由日本學(xué)界傳入，最早由日本學(xué)者平野龍一提出。平野龍一認(rèn)為,刑法的謙抑性包含刑法的不完整性、補充性和寬容性。④轉(zhuǎn)引自李海東：《日本刑事法學(xué)者》（上），中國法律出版社、日本成文堂1998年版，第66～67頁。“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益, 也不是必須直接動用刑法,可能的話,采取其他社會統(tǒng)治的手段才是理想的,可以說,只有其他社會統(tǒng)治手段不充分時,或者其他社會統(tǒng)治手段 (如私刑 )過于強烈,有代之以刑罰的必要時, 才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！雹輀日]平野龍一:《刑法總論》,有斐閣1972年版，第47頁。刑事古典學(xué)派前期人物、英國功利主義法學(xué)家邊沁提出過類似的思想，他主張在以下四種情況下不得適用刑法：（1）無根據(jù)的（groundless）。即不存在現(xiàn)實之罪，不具有第一層次的惡；或者惡性剛剛超過善性所產(chǎn)生的可補償性（如防衛(wèi)）。（2）無效果的（inefficacious）。如果刑罰（法）的適用不會產(chǎn)生好的效果，就不得適用刑罰（法）。例如對不知法律者、非故意行為者或者不可抗力而干壞事者所適用之刑，就沒有效果；反對宗教信仰的法律，一般也是無效的。（3）無必要的（needless）。當(dāng)通過更溫和的手段—指導(dǎo)、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣的效果時，適用刑罰（法）就是過分的。這實際上講的就是刑法的補充性。（4）太昂貴的（unprofitable）。如果刑罰之惡超過罪行之惡，那么該刑罰便是不必要的。這是排斥刑法的干涉性。我國早期刑法學(xué)者甘雨沛教授認(rèn)為,“刑法的謙抑主義是指‘慎重’, 擴大解釋為壓縮、簡化的含義”。陳興良教授指出,“刑法的謙抑性,又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性,是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施, 獲取最大的社會效益—有效的預(yù)防和抗制犯罪”⑥陳興良:《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版1998年版,第353頁。。有臺灣學(xué)者認(rèn)為，刑法的謙抑性,“乃刑法應(yīng)基于謙讓抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范圍內(nèi), 始予以適用之思想。此項思想,系將刑法作為保護個人生活利益之最后手段,又稱為刑法之最后手段性或補充性,又因其蘊含有刑罰動用愈少愈好之思想在內(nèi),故又稱之為刑罰經(jīng)濟之思想”⑦甘添貴：《犯罪除罪化與刑事政策》,載《罪與刑—林山田教授六十歲生日祝賀論文集》,臺灣五南圖書出版公司1998年版，第623～624頁。。綜上可見，刑法的謙抑性總體上強調(diào)的是刑法調(diào)控的適度性、刑法作用的有限性、刑法資源的節(jié)儉性，其根基于刑法的擴張性和補充性，與刑法的法律性質(zhì)和機能密切相關(guān)。作為理念的刑法謙抑性，只能從宏觀上予以把握，如果說其對于刑法活動具有實踐價值，主要體現(xiàn)在刑事立法的觀念引導(dǎo)方面—立法者在衡量行為是否具有值得刑罰處罰的社會危害性程度、是否有必要被規(guī)定為犯罪時，應(yīng)當(dāng)反復(fù)權(quán)衡刑法調(diào)控的必要性；在設(shè)置法定刑時，也應(yīng)當(dāng)慎重、合理配置。但是，刑法謙抑性之于刑事司法，則是沒有可操作性的。以所謂刑法謙抑性為原則對待刑法解釋問題，或者以理念性的范疇作為刑法解釋規(guī)則，其效果必定是“似是而非”、“無比正確卻毫無用處”（大而無用）且容易造成混亂的。問題的癥結(jié)何在呢？不在于刑法的謙抑性的提法本身有失妥當(dāng)，而在于其發(fā)揮作用的層面并非刑法解釋。也許沒有人反對倡導(dǎo)刑法謙抑性，但在同樣贊成刑法謙抑性的前提下，解釋刑法必定仍然存在許多爭議，這源于刑法的謙抑性無法涉及刑法解釋的技術(shù)問題，難以為刑法解釋提供具體、明確、精準(zhǔn)的方法和路徑！

具體而言，當(dāng)法官面對案件事實和適用、解釋刑法規(guī)范時，特別是出現(xiàn)解釋的爭議時，究竟選擇怎樣的解釋結(jié)論才是因符合“刑法謙抑性”而彰顯合理性的？此時，由于缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)而難以定奪！也許有人會說，刑法既然要講求謙抑—謙和、抑制，那么在刑法規(guī)范適用存在疑難的時候，采取有利于被告的解釋就是正確的。正如有的學(xué)者所主張，實體意義上的有利于被告,作為罪刑法定與刑法的明確性原則的一條派生與補足原則,指的是當(dāng)刑法適用上遇有暫時“解釋不清”的疑難時,應(yīng)該作出有利于被告的選擇。它可以從國家作為立法者應(yīng)對刑法規(guī)定不明承擔(dān)的責(zé)任、刑法的人權(quán)保障機能、刑法與刑事訴訟法的立法精神、刑法的正當(dāng)目的以及傳統(tǒng)刑事政策等諸多維度得到證成。從有利于被告的立場出發(fā),在刑法解釋領(lǐng)域,應(yīng)當(dāng)排除違背立法精神的不利被告的解釋,允許不違背立法精神的有利于被告的解釋;在定罪環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)堅持“疑罪從無”與“罪疑惟輕”的規(guī)則；在量刑環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)排除違背立法精神的重刑選擇,而允許不違背立法精神的輕刑選擇?？墒枪P者要指出的是，與刑法謙抑性旨趣協(xié)調(diào)的“有利于被告”原則，并非刑法解釋的原則，更不是刑法的基本原則；刑法規(guī)范的意義即使不明確，也不能認(rèn)為有利于被告的解釋對于促進刑法的明確性有所助益；而無論如何明確的規(guī)范，刑法解釋的爭議始終存在，針對同一條文甚至某個用語，不同的解釋者都會因為立場、生活閱歷等不同而發(fā)生爭執(zhí)；刑法具有人權(quán)保障機能，但同時也具有社會保護機能，刑法之所以要重視人權(quán)保障機能，并不是因為人權(quán)保障機能是刑法的首要機能，而是因為刑法以懲罰犯罪為首要目的，在懲罰犯罪、實現(xiàn)社會保護機能過程中如果運用刑罰不當(dāng)便必定侵犯人權(quán)，故在實現(xiàn)保護機能的同時須注重人權(quán)保障機能，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法只是因為要恰當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)社會保護機能才有必要同時重視人權(quán)保障機能；刑法的正當(dāng)目的也不是偏頗人權(quán)保障而輕視社會保護。刑法解釋絕不能以有利于被告為原則，否則其解釋結(jié)論有可能違背刑法目的。這是因為：首先，有利于被告的解釋未必是合理的解釋。刑法以懲罰犯罪為己任，在個案中，懲罰犯罪肯定比不懲罰犯罪要不利于被告，罰當(dāng)其罪肯定要比重罪輕罰不利于被告。如果不懲罰犯罪或者重罪輕罰也被認(rèn)為是因為符合“刑法謙抑性”要求而變得較為合理，那顯然不利于懲罰犯罪，也不利于保護人民。如果要徹底貫徹有利于被告的原則，刑法實際上就沒有必要存在（當(dāng)然，前提是國家也不處罰人）。⑨沒有刑法、不懲罰犯罪從而徹底有利于被告，只是一種背反的虛幻鏡像，由于難以想象一個國家會因為沒有法律（包括刑法）而無視值得嚴(yán)厲制裁的反社會的、侵害法益的行為存在，也難以想象一個國家會因為沒有刑法而不嚴(yán)厲地處罰上述行為，因此，如果沒有刑法，對于可能被處罰的犯罪嫌疑人、被告人來說，實際上也是缺乏法律有效保護的。申言之，在沒有刑法的情況下進行定罪處罰，事實上意味著任何人實施在裁判者看來不正當(dāng)?shù)男袨槎伎赡軜?gòu)成犯罪，而懲罰這種行為沒有標(biāo)準(zhǔn)。所以，以有利于被告作為原則解釋刑法，有可能違背了刑法的目的。其次，對刑法進行擴大解釋和縮小解釋，是刑法理論和實務(wù)界公認(rèn)的兩種解釋方法。毋庸置疑，幾乎所有的人都反對類推、反對擴大解釋走向類推。但是，反對類推，并不意味著當(dāng)兩種解釋出現(xiàn)不同結(jié)論時就應(yīng)當(dāng)采取最有利于被告的解釋結(jié)論，擴大解釋的合理性恰恰說明相當(dāng)多的相對不利于被告的解釋是正確的解釋，因為通常情況下擴大解釋較文義解釋的結(jié)論不利于被告人。最后，當(dāng)對刑法解釋結(jié)論出現(xiàn)分歧時，不同的解釋結(jié)論之間相比較總是存在“有利于”和“不利于”的區(qū)別。如果有利于被告應(yīng)當(dāng)成為刑法解釋原則，則意味著最有利于被告為原則的刑法解釋是最正當(dāng)?shù)男谭ń忉?，那么，解決刑法解釋爭議問題就可能變得非常簡單了，因為人們只要判斷哪一種解釋結(jié)論對被告最有利，就可以采用該種結(jié)論；但也許變得異常復(fù)雜，因為為了追求刑法解釋的合理化—最有利于被告人的解釋，將導(dǎo)致“爭相”有利于被告而進行刑法解釋的混亂和荒唐。事實上，“有利于被告”只適合于兩種情況：一是事實存在疑問時（而不是刑法解釋存在疑問）有利于被告進行事實判斷；二是當(dāng)裁判尚未確立，裁判時刑法比行為時刑法有利于被告時，適用裁判時刑法。在其他任何情形下，都不得以有利于被告作為解釋刑法的原則。當(dāng)然，如果符合刑法目的的解釋恰巧是數(shù)種解釋結(jié)論中較為有利于被告的，其合理妥當(dāng)?shù)囊罁?jù)在于解釋遵循了刑法目的，而非以有利于被告為標(biāo)準(zhǔn)。

罪刑法定雖然屬于刑法的基本原則之一，但與刑法謙抑性一樣，其在實質(zhì)上仍屬于理念，它的作用僅僅局限于在觀念意識上提示人們“法無明文不為罪”、刑法解釋不能任意入人于罪。人們倡導(dǎo)罪刑法定，但對于“法定”的內(nèi)容，在解釋上往往會發(fā)生分歧，因此，堅持以所謂罪刑法定為規(guī)則的刑法解釋立場，與主張以刑法謙抑性為根據(jù)解釋刑法，在方法論上如出一轍，弊端一致。有趣的是，在刑法理論界和司法實務(wù)界，人們往往為了論證自己解釋結(jié)論的妥當(dāng)性，就輕而易舉、不假思索地搬出所謂“罪刑法定”等理論依據(jù)，而這樣的觀點似乎又特別容易引起人們“認(rèn)同”，極具迷惑性而難以被駁斥，因為“罪刑法定”本身并沒有不妥。例如，有學(xué)者在談?wù)搶め呑淌伦锏乃痉ㄕJ(rèn)定問題時，認(rèn)為當(dāng)下司法實踐有將該罪“口袋”化、不當(dāng)擴大其適用范圍的傾向，主張“司法者應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)代刑事法治理念，妥當(dāng)解釋這些具有‘彈性’的‘兜底條款’，‘兜底條款’的司法適用要受罪刑法定原則的制約，不應(yīng)迫于公眾壓力或為追求社會效果等因素而將不具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為升格為犯罪，不得將尋釁滋事罪法條做類推解釋或者不利于被告人的擴大解釋”⑩趙秉志主編：《尋釁滋事的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2015年版，封面。。這樣的觀點看似正確，但實際上是似是而非的，它沒有從實質(zhì)上回答如何準(zhǔn)確界定尋釁滋事罪、怎樣解釋該罪的構(gòu)成才是符合罪刑法定的。因為時至今日，無論如何適用刑法、解釋尋釁滋事罪的構(gòu)成，恐怕也沒有人會否定罪刑法定、堅持類推?；蛘哒f，沒有任何人會在認(rèn)為自己的解釋結(jié)論破壞了罪刑法定原則的前提下來解釋尋釁滋事罪的構(gòu)成，即使事實上解釋者在類推適用尋釁滋事罪的條文時也是如此。刑法解釋在觀念上無疑要遵循罪刑法定原則，但是，罪刑法定乃理念性而非技術(shù)性范疇，在技術(shù)層面，尋釁滋事罪的規(guī)范適用妥當(dāng)與否，不在于所謂是否遵循罪刑法定、是否秉持現(xiàn)代刑事法理念，而在于解釋是否符合刑法目的和在刑法文字可能具有的含義范圍之內(nèi)。只要是最大限度體現(xiàn)刑法目的且又不脫離文字含義的解釋，就是正確的解釋。如果說“刑法解釋是否符合罪刑法定原則”這一命題具有成立的可能性，也只是從刑法解釋的結(jié)局上而言，而非從刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)上而言。前置性判斷解釋是否妥當(dāng)如果以罪刑法定為依據(jù)，便是無法成立的。順便指出，符合刑法目的而又不超出文字可能具有的含義的擴大解釋，即使不利于被告，也是應(yīng)當(dāng)遵循、肯定的，否則，以是否有利于被告為標(biāo)準(zhǔn)取舍擴大解釋，在結(jié)論上恰恰可能違背罪刑法定。如前所述，有利于被告的解釋未必妥當(dāng)、符合刑法目的，不利于被告的解釋未必不當(dāng)、違背刑法目的。

最后，且論所謂“嚴(yán)格解釋”刑法的原則。我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)堅持嚴(yán)格解釋的原則。?陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第26頁。一些學(xué)者從刑法的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為刑法是公法的代表，司法自由裁量的余地小，解釋自然應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格；?參見郭曉紅：《從刑法的特征看刑法解釋的立場》，載《河北法學(xué)》2009年第2期。與民法等部門法相比，刑法解釋的規(guī)則應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。?趙秉志：《刑法基本問題》，北京大學(xué)出版社2010年版，第308頁。那么，什么是嚴(yán)格解釋呢？從多數(shù)學(xué)者的論述可以歸納出這樣的結(jié)論：刑法的嚴(yán)格解釋主要是指根據(jù)刑法條文所用語言文字進行不縮小也不擴大法律文本含義的解釋，即所謂的平義解釋。?包雯、魏?。骸缎谭ㄟm用上的個案解釋研究》，載《中國刑法學(xué)年會文集》（2003年第1卷），中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第217～219頁；[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第48頁。這實際上把嚴(yán)格解釋等同于文義解釋。也有的學(xué)者主張，堅持嚴(yán)格解釋的原則，在存在多種解釋可能時，傾向于有利于被告人的解釋結(jié)論。?周少華：《刑法解釋的理論和方法》，載《東方法學(xué)》2009年第2期。這實際上又把嚴(yán)格解釋等同于有利于被告的解釋。

關(guān)于以“有利于被告”的標(biāo)準(zhǔn)解釋刑法之謬誤，前已詳述，不必贅言。就嚴(yán)格解釋即所謂文義解釋的觀點分析，筆者認(rèn)為，其至少存在兩大疑問：第一，如果認(rèn)為嚴(yán)格解釋就是“嚴(yán)格”在文義的范圍內(nèi)，嚴(yán)格解釋就意味著只能對刑法進行文義解釋，那么，該立場和刑法學(xué)界公認(rèn)的、對刑法可以進行超越文義的論理解釋之觀點，就是相互矛盾的。事實上，主張嚴(yán)格解釋者從來也不反對對刑法進行包括限制解釋和擴大解釋在內(nèi)的論理解釋，顯然，站在文義解釋的角度倡導(dǎo)所謂嚴(yán)格解釋，邏輯上不可自洽。第二，如果說嚴(yán)格解釋并非局限于文義解釋方法，那么“嚴(yán)格”的界限在哪里？是擴大解釋和類推的那個臨界點嗎？如果是，在刑法解釋論中提出“嚴(yán)格解釋”范疇便是多余的，因為擴大解釋和類推的區(qū)別，在方法論上仍然是考查文字可能具有的含義以及國民預(yù)測的可能性，提出“嚴(yán)格”反而是缺乏可操作性的。如果不是，在刑法解釋論中提出“嚴(yán)格解釋”范疇更是無意義的，因為它除了觀念上提示人們解釋刑法時不得隨意而為之外（所有法律解釋自然都不得隨意而為），并無技術(shù)含量。比如，對于行為人服用含有酒精成分的藥物（“舒筋活絡(luò)液”）陷入醉酒狀態(tài)而在道路上駕駛機動車的行為，如果主張構(gòu)成危險駕駛罪，是否違反所謂“嚴(yán)格解釋”的要求？很難作出判斷，因為“嚴(yán)格”或“不嚴(yán)格”，本身沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于這種行為，只能、也只需結(jié)合危險駕駛罪設(shè)立的宗旨（刑法的目的）和危險駕駛罪法條文字可能具有的含義予以考查，而無須理會所謂嚴(yán)格不嚴(yán)格。從危險駕駛罪設(shè)立的宗旨來看，行為人只要主觀上明知服用的藥物中含有酒精成分，就有服用藥物后不得駕駛機動車上路危害公共安全的注意義務(wù)，違反此項義務(wù)的，則與飲酒駕駛機動車一樣具有危險性和可罰性；從《刑法》第133條之一的“醉酒”一詞語義考查，雖然“醉酒”通常指的是飲用酒精類飲料，但將其解釋到包括所有飲用、服用含有酒精成分的藥物、食物（比如“酒糟魚”）之行為，并未超出其最大含義的范圍，也不會損害到國民預(yù)測的可能性，因此，認(rèn)定該等行為成立危險駕駛罪，乃是合理、妥當(dāng)?shù)模徊粚⑵湔J(rèn)定為危險駕駛罪，由于沒有體現(xiàn)刑法的目的，在實質(zhì)上反而違反了罪刑法定（“法定”的內(nèi)容沒有被解釋揭示出來）。

總之，在刑事司法實踐中，不同的裁判者可能秉持刑法謙抑性、補充性等共同的刑法理念，堅持罪刑法定、嚴(yán)格解釋等相同的立場，但是得出的刑法解釋結(jié)論往往并不相同甚至完全對立。動輒以所謂刑法謙抑性、罪刑法定、嚴(yán)格解釋等理念性范疇為根據(jù)解釋刑法規(guī)范的做法，不僅無益于合理解釋，反而造成解釋的混亂和困惑。刑法解釋倡導(dǎo)目的解釋、信守法條可能具有的含義不被超越，方是明智之舉。

三、混淆明文規(guī)定與明確規(guī)定，導(dǎo)致解釋缺乏實質(zhì)性

罪刑法定原則雖然不具有具體指引刑法解釋的功能，但要求刑事立法對于犯罪的構(gòu)成要件和法定刑及其適用條件都必須明文規(guī)定。因此，在刑事司法實踐中，形式上要求“法無明文不為罪、法無明文不處罰”。即對于“法無明文”的行為不得類推適用任何相類似的條文定罪處罰，對于刑法沒有明文規(guī)定的構(gòu)成要件及要素、情節(jié)，亦不得以之作為評價行為成立犯罪、處罰的因素予以考慮。比如，按照《刑法》第213條的規(guī)定，只有未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為才能成立假冒注冊商標(biāo)罪，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，無論情節(jié)如何嚴(yán)重，也不成立假冒注冊商標(biāo)罪（但構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的民事侵權(quán)行為）。又如《刑法》第363條第2款規(guī)定，“為他人提供書號出版淫穢書刊的，處……”，據(jù)此認(rèn)定為他人提供書號出版淫穢書刊罪，并不須以“牟利目的”為條件。

罪刑法定原則要求法律明文規(guī)定旨在保證刑法的安定性、不致定罪處罰缺乏法律依據(jù)，而作為處罰依據(jù)的法律如若過于含糊，“法定”完全流于形式則無實質(zhì)意義，故明確性乃罪刑法定原則的基本要求。但必須注意的是，刑法規(guī)范的明確性只是相對的?！懊魑囊?guī)定”并不是、也不可能要求絕對的“明確規(guī)定”。這是因為：第一，刑法規(guī)范本身具有規(guī)范性、抽象性，相對于案件事實來說，規(guī)范永遠(yuǎn)是不甚明確的；第二，立法者為了實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，有時特別使用一些概括性語言設(shè)置構(gòu)成要件或情節(jié)，如“其他……”；第三，某些構(gòu)成要件或情節(jié)要素隱含在已有的文字之中，沒有必要予以明確，比如“盜竊”一詞已將“非法占有”的主觀意思包含其中，刑法條文沒有必要明確規(guī)定盜竊罪“以非法占有為目的”；第四，根據(jù)規(guī)范的目的和邏輯規(guī)則，可以通過解釋予以明確的構(gòu)成要件要素及情節(jié)，在立法上也是不明確的。例如，《刑法》第133條規(guī)定“交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的”處3年以上7年以下有期徒刑，雖然沒有明確這里的“交通肇事”以構(gòu)成犯罪為前提，但上文中適用3年以下有期徒刑或者拘役的交通肇事行為尚且以成立犯罪為前提，舉輕以明重，適用3年以上有期徒刑的該情節(jié)當(dāng)然也應(yīng)以成立犯罪為前提。?有的交通肇事案件中，無證據(jù)證明交通事故發(fā)生之前行為人存在違章行為，但由于行為人逃離現(xiàn)場，道路交通管理部門根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，推定行為人承擔(dān)全部或主要責(zé)任。而有的司法機關(guān)認(rèn)為既然行為人因為逃逸而承擔(dān)全部或主要責(zé)任，結(jié)合傷亡事故，應(yīng)對行為人認(rèn)定成立交通肇事罪且按照“交通肇事后逃逸”處3年以上7年以下有期徒刑。這種做法是錯誤的。理由是：（1）無證據(jù)證明行為人實施了違章行為，就不能認(rèn)定成立交通肇事罪，因為交通事故必須是違章行為造成的。因果關(guān)系的時序性決定，不能以事故發(fā)生之后的逃逸行為作為追究行為人交通肇事罪的依據(jù)。況且，行政法上推定的行為人承擔(dān)事故的全部或主要責(zé)任，目的在于責(zé)處行為人保護現(xiàn)場以準(zhǔn)確確定事故責(zé)任，不得自然上升為刑法上刑事責(zé)任（刑法上應(yīng)當(dāng)實行無罪推定）。（2）即使事故發(fā)生之后的逃逸行為屬于違章、可以引起刑事責(zé)任，也不能同時將其作為成立犯罪和法定刑升格的要素，進行重復(fù)評價。

值得注意的是，實務(wù)中常常有人把“明文規(guī)定”誤解為“明確規(guī)定”，以“法無明確規(guī)定”為理由對那些刑法明文規(guī)定而僅缺乏明確性的要素不予評價，既可能導(dǎo)致對構(gòu)成犯罪的行為不予以定罪處罰，也可能導(dǎo)致將缺乏構(gòu)成要件及其要素的無罪行為作為犯罪追究。例如，《刑法》第192條至第198條規(guī)定了8個金融詐騙罪具體罪名，其中第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪明確規(guī)定了“以非法占有為目的”，其他6個（票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪）沒有“以非法占有為目的”的明確規(guī)定。但是，我們必須認(rèn)識到，任何詐騙犯罪都必須以非法占有為目的，這是由詐騙犯罪的共同本質(zhì)決定的。申言之，在具備“非法占有”主觀目的方面，所有金融詐騙罪乃至所有詐騙犯罪，都是共性的，司法實務(wù)人員不能以刑法沒有明確規(guī)定“非法占有目的”這一要素為由，將那些主觀上確實不具有非法占有目的的行為認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪等犯罪。那么，刑法明確規(guī)定“以非法占有為目的”或未明確規(guī)定之間存在的區(qū)別何在呢？可以認(rèn)為，刑法關(guān)于票據(jù)詐騙罪等6個金融詐騙罪的客觀行為描述,足以高概率地推定行為人主觀上具有非法占有的目的，比如“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”、“冒用他人信用卡的”，如果行為人不是以非法占有為目的，一般難以作出其他解釋，因此，此種“隱性目的犯”的立法意義主要在于，公訴機關(guān)指控被告人成立犯罪，只需有證據(jù)證明其實施了刑法明確規(guī)定的行為即可，不必有證據(jù)另行證明其主觀上的“非法占有”目的；如果被告人主張自己沒有非法占有的目的而實施了法定的行為、因而不構(gòu)成詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。?詳細(xì)論述，可參見肖中華：《經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。與之不同，對于集資詐騙罪、貸款詐騙罪這種明確規(guī)定“以非法占有為目的”的“顯性目的犯”，公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明行為人具有非法占有目的的舉證責(zé)任，因為采取欺騙手段取得貸款，如系非法占有目的支配，就屬于貸款詐騙罪，如非以非法占有為目的，則系騙取貸款罪（《刑法》第175條之一）；使用欺騙方法非法集資，如系非法占有目的支配，就屬于集資詐騙罪，如非以非法占有為目的，則系非法吸收公眾存款罪。顯然，在兩類目的犯中，公訴機關(guān)的證明責(zé)任是存在巨大差異的。但這種差異并不與兩類目的犯均以“非法占有”為目的要件相矛盾。在“隱性目的犯”認(rèn)定中，對于被告人能夠就主觀上沒有非法占有目的提出合理辯解的，不得認(rèn)定成立詐騙犯罪。

又如《刑法》第122條關(guān)于劫持船只、汽車罪的規(guī)定，沒有明確這里的“船只、汽車”是否有所限制，但是，適用刑法時應(yīng)當(dāng)注意，該罪既然被規(guī)定在危害公共安全罪一章，那么，只有與公共安全相關(guān)的船只、汽車才屬于這里的“船只、汽車”，故應(yīng)當(dāng)將私人家庭自用船只、轎車排除在外。司法人員不能以所謂“刑法沒有限制船只、汽車的種類”為借口，對船只、汽車不作任何限制，將劫持私用車船的行為以劫持船只、汽車罪定罪處罰。再如,《刑法》第384條第1款關(guān)于挪用公款罪的法定刑規(guī)定為：“……處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睂崉?wù)中有人認(rèn)為，由于刑法沒有明確“情節(jié)嚴(yán)重的”可以在10年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，因此，在“情節(jié)嚴(yán)重的”情形下，如果不具備“數(shù)額巨大不退還的”特征，量刑最高只能是10年有期徒刑。這種看法貌似合理、符合文字的形式邏輯要求—因為“情節(jié)嚴(yán)重”之后的更高檔次起點就是10年有期徒刑，但是，我們要考慮的有兩點：（1）明確的文字不僅指刑法分則的規(guī)定，也包括刑法總則的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)將刑法總則與分則的具體規(guī)定綜合起來考查刑法是否明文規(guī)定、明文規(guī)定的是什么。從刑法總則的規(guī)定看，非數(shù)罪并罰時有期徒刑的最高刑期為15年，因此，雖然刑法分則只明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的”挪用公款行為最低刑為5年，但不能否認(rèn)該情節(jié)的最高刑是15年有期徒刑。（2）“情節(jié)嚴(yán)重”與“挪用公款數(shù)額巨大不退還”之間并非完全的遞進關(guān)系，而是存在交叉競合（法條中“情節(jié)嚴(yán)重的”與“挪用公款數(shù)額巨大不退還”之間使用的是句號,而非分號），“挪用公款數(shù)額巨大不退還”僅僅是從犯罪數(shù)額和有無退還的角度衡量社會危害性大小程度，而“情節(jié)嚴(yán)重”涵蓋的要素更為廣泛、危害性程度大小的跨度更大，對于“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的以10年有期徒刑為起點，并不意味著所有“情節(jié)嚴(yán)重”的以10年有期徒刑為最高刑。亦即，有一些“情節(jié)嚴(yán)重”但不屬于“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的，其危害程度相當(dāng)于部分“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的，值得在10年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑?？傊谭ǖ摹懊魑囊?guī)定”，表現(xiàn)為一種形式，而隱藏在文字后面、沒有被“明確規(guī)定”的要素應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)解釋的角度予以發(fā)掘。司法人員不應(yīng)當(dāng)僅僅從形式上作出判斷，認(rèn)為只要沒有明確的要素，就是在評價行為、解釋構(gòu)成要件及情節(jié)時不需要考慮的因素，而應(yīng)當(dāng)反過來思考，假如沒有這個要素，評價行為、解釋構(gòu)成要件及情節(jié)是否妥當(dāng)、是否符合刑法的目的？

當(dāng)然，理解“明文規(guī)定”與“明確規(guī)定”的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)注意，即使是形式上明確規(guī)定的要素，也要尊重刑法的目的進行解釋。否則，可能導(dǎo)致因為刑法“言多必失”而得出錯誤的解釋結(jié)論。例如，《刑法》第277條第4款規(guī)定：“故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第1款的規(guī)定處罰。”對此，有人認(rèn)為，阻礙國家安全機關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)的，必須是非暴力、威脅手段，但以造成嚴(yán)重后果為前提。這種解釋結(jié)論明顯與刑法的目的相悖，因為刑法之所以強調(diào)阻礙國家安全機關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)沒有使用暴力、威脅方法也成立妨害公務(wù)罪，是考慮到國家安全工作較之于其他公務(wù)活動更加重要，對于國家安全機關(guān)工作人員依法執(zhí)行安全工作任務(wù)的，應(yīng)當(dāng)進行特殊保護，因此，不僅使用暴力、威脅方法阻礙執(zhí)行安全工作任務(wù)的成立妨害公務(wù)罪，而且即使未使用暴力、威脅方法阻礙此等公務(wù)的，也可能成立妨害公務(wù)罪，只不過在未使用暴力、威脅方法的時候需要造成嚴(yán)重后果。又如，《刑法》第384條規(guī)定的“挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的……”，其中“超過3個月未還”，指的是公款被挪出、脫離單位的控制超過3個月，而不是指被挪出超過3個月，且直至案發(fā)時還未歸還。也就是說，只要公款被挪出的時間達(dá)到3個月，無論在案發(fā)時有無歸還，都成立挪用公款罪。這是因為，挪用公款罪的危害在于侵犯了公款的使用權(quán)，而衡量公款使用權(quán)遭受侵害及程度大小的因素主要包括被挪用公款的數(shù)額大小、被挪作個人使用的用途性質(zhì)和脫離控制的時間長短等，用于非法和營利以外的其他用途，數(shù)額較大的公款一旦被挪出、達(dá)到一定的時間（立法者認(rèn)為3個月適當(dāng)），就表明其公款使用權(quán)這一法益已經(jīng)遭受了完整的侵害程度，至于在案發(fā)時有無歸還，不過是犯罪既遂之后的罪后表現(xiàn)而已。因此，刑法“明確規(guī)定”的“超過3個月未還”，實質(zhì)上并非指案發(fā)時公款超過3個月且沒有歸還，而是指公款脫離控制曾達(dá)到超過3個月的狀態(tài)，“超過”就是“未還”。再如，實務(wù)中常有人形式地理解信用卡詐騙罪中“使用偽造或作廢的信用卡”之“使用”，認(rèn)為大凡是行為人在非法取得他人財物的過程中對于偽造或者作廢的信用卡發(fā)揮了使用價值，就屬于信用卡詐騙罪。這種理解顯然不當(dāng)?shù)財U大了信用卡詐騙罪的處罰范圍。因為刑法設(shè)立信用卡詐騙罪旨在懲治利用信用卡制度和功能實施的破壞金融秩序的行為，因此，在“使用偽造或作廢的信用卡”中的“使用”，必須是利用信用卡系統(tǒng)、發(fā)揮信用卡儲蓄、取現(xiàn)、支付（包括透支）等功能的“使用”。如果行為人將偽造或作廢的信用卡用于其他場合，如將之作為質(zhì)押物詐騙他人財物，利用信用卡的物理作用力溜門開鎖竊取他人財物，分別成立詐騙罪和盜竊罪。可見，對于刑法明確規(guī)定的要件要素或情節(jié)，也不能局限于形式解釋，而要結(jié)合刑法的目的進行實質(zhì)解釋。

反對將“明確規(guī)定”的標(biāo)準(zhǔn)取代“明文規(guī)定”、主張對明文規(guī)定和明確規(guī)定的內(nèi)容進行實質(zhì)解釋，并不意味著可以以實現(xiàn)刑法目的為理由，在刑法條文可能具有的含義之外進行解釋刑法。例如，對于軍警人員搶劫的行為，有學(xué)者認(rèn)為屬于《刑法》第263條第（6）項的“冒充軍警人員搶劫”，理由是冒充軍警人員搶劫的都應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)量刑，那么，舉輕以明重，真正的軍警人員搶劫就更應(yīng)受到這樣的處罰。筆者認(rèn)為，真正的軍警人員搶劫固然比冒充軍警人員搶劫危害更甚，但刑法規(guī)定的“冒充軍警人員搶劫”，無論如何解釋也包括不了“非冒充”的軍警人員搶劫行為。因此，試圖將未明確的要素解釋到構(gòu)成要件或者情節(jié)中，應(yīng)當(dāng)注意不得超越文字所可能具有的含義之范圍。

四、混淆犯罪特征與構(gòu)成要件，導(dǎo)致解釋缺乏專屬性

刑法規(guī)定的作為行為成立犯罪的構(gòu)成要件及其要素，均是從行為特征中抽象出來的、被立法者認(rèn)可、用以決定行為本質(zhì)屬性的類型化因素?？梢哉f，構(gòu)成要件及其要素是從行為類型中抽象出來的本質(zhì)特征。但是，并非行為的特征皆有成為要件要素的資格；作為要件或要素的特征，首先必須是本質(zhì)特征，其次必須具有前置性評價行為是否成立犯罪的作用和功能。?推而廣之，就任何事物而言，將其特征歸結(jié)為“要件”或“本質(zhì)屬性”都是不妥當(dāng)?shù)?，因為事物具有的特征未必是決定此事物與其他事物區(qū)別的本質(zhì)要素。比如，水的特征可以包括無色、無味、液態(tài)，但這幾個特征都不是水的本質(zhì)屬性，即具備這三點特征尚不能將水與其他事物區(qū)分開來。比如，故意殺人的各種行為，個性特征千差萬別或者各具特色，主觀上有的出于奸情敗露為了滅口、有的圖財、有的出于激憤義憤，有的是積極追求、有的是放任他人死亡發(fā)生，客觀上有的是徒手毆打致死、有的是用兇器打擊致死、有的是利用被害人身體、精神狀態(tài)或自然力，還有的是不作為，不一而足。但是，抽象出來的作為類型化的故意殺人行為，其客觀行為涵蓋一切非法剝奪他人生命的行為，主觀故意包括直接故意和間接故意，動機在所不問（不影響行為是否成立犯罪）。“非法剝奪他人生命”和“殺人的故意”就是故意殺人罪的要件。當(dāng)然，我們還可以說故意殺人行為具有侵害他人生命權(quán)的特征，而且是本質(zhì)特征，但是這一特征也并非故意殺人罪的要件，因為它不具有前置性的評價行為功能，相反地，只是在某一行為被確定（通過客觀要件和主觀要件）為故意殺人行為之后才能綜合得出的結(jié)局性特征。

構(gòu)成要件具有專屬性，刑法分則規(guī)定的每一個具體犯罪，都是一個獨立的行為類型。對于行為成立犯罪來說，構(gòu)成要件既是必要條件，也是充分條件—缺少某個類型的構(gòu)成要件就不可能成立該類型的犯罪；行為成立某個犯罪，只要能夠充足（符合）特定的構(gòu)成要件就足以，超出構(gòu)成要件的要素對于評價行為成立犯罪來說是多余的。但是，我國刑法學(xué)界習(xí)以為常地以“構(gòu)成特征”甚至“特征”來概括構(gòu)成要件，在有關(guān)個罪的論述中往往使用“本罪的構(gòu)成特征如下：……”。而事實上，這些有關(guān)“構(gòu)成特征”的闡述，除了構(gòu)成要件及其要素外，也包含了諸多與評價行為成立犯罪無關(guān)的內(nèi)容。這些與犯罪成立無涉的要素，有的只具有影響量刑輕重的刑法學(xué)意義（如犯罪的通常動機、犯罪既遂的標(biāo)志），有的只具有犯罪學(xué)、偵查學(xué)意義。長期以來，理論上不注意嚴(yán)格區(qū)分“特征”和“要件”，容易造成理論的混亂，在實踐中也應(yīng)當(dāng)防止將行為所具有的、但不具備構(gòu)成要件要素性質(zhì)的通常特征，當(dāng)成構(gòu)成要件要素來理解、對待，以免不當(dāng)?shù)叵拗菩谭ǖ奶幜P范圍。

例如，在刑法教科書上，搶奪罪通常被定義為“乘人不備，公然奪取他人財物，數(shù)額較大的行為”，司法實踐中往往受此影響，對于“乘人有備”的搶奪行為反而不敢定罪處罰。而事實上，“乘人不備”并非搶奪罪的構(gòu)成要件要素、刑法也沒有規(guī)定搶奪罪須以“乘人不備”為要件，只不過，現(xiàn)實中行為人為了順利奪得他人財物，往往乘被害人、物主不備而實施奪取行為，因而“乘人不備”只是搶奪行為的通常特征。實踐中，對于行為人明知他人有所覺察而取得財物的行為，無論取得財物的行為是否在“乘人不備”的情形下實施，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪。比如，行為人在下班之后潛回自己單位企圖實施盜竊，被保安發(fā)現(xiàn)后，竟堂而皇之地當(dāng)著保安的面撬鎖破窗，將單位數(shù)額巨大的財物搬走，其間保安一直跟隨行為人，但沒有受到威脅，只是得到行為人“溫和的奉勸”（叫保安不要“管閑事”）。這種情況下，行為人取得財物顯然難以理解為“乘人不備”，但無疑屬于公然奪取，應(yīng)以搶奪罪定罪處罰。近年來實踐中還有一類案件，行為人到電動車行，以買車、試車為借口，當(dāng)車行經(jīng)營者的面將車騎離現(xiàn)場而非法占有，有的很難判斷為“乘人不備”，對此，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪。?對于這類行為，我國有刑法學(xué)者以日本的理論成果和實務(wù)做法為借鑒，主張認(rèn)定為盜竊罪、屬于“公開盜竊”。筆者認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)結(jié)合本國刑法規(guī)范的體系進行，注重針對性和具體性；在日本，沒有類似于中國刑法中的搶奪罪，上述行為納入盜竊罪為宜，而在中國刑法中，由于在搶劫罪和盜竊罪之間還有獨立的搶奪罪類型，因此不存在“公開盜竊”的盜竊罪。盜竊和搶奪作為兩個彼此獨立的類型，前者是行為人取財時主觀上認(rèn)識到財物的占有人、管理人對自己的行為有所覺察，后者是行為人取財時認(rèn)識到財物的占有人、管理人對自己的行為無所覺察（客觀上是否覺察并不重要）。

另外，在處理個案的實務(wù)中，也經(jīng)常有人以犯罪的“通常特征”來判斷行為是否構(gòu)成該罪，當(dāng)所討論的行為不具備該罪大多數(shù)情況下的特征時，便作出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論；反過來，也有人不考慮構(gòu)成要件本身，卻以所討論的行為具備某一“通常特征”為由主張將該行為認(rèn)定為特定犯罪。例如，在很多利用職務(wù)便利侵吞單位公款的貪污案中，行為人為了掩飾貪污的事實，往往采取“平賬”的方式處理財務(wù)賬簿，據(jù)此，實務(wù)中就有人指出，貪污和挪用公款的最大區(qū)別在于有無平賬，平賬的就表明行為人具有非法占有的目的，沒有平賬的就表明行為人主觀上是暫時使用公款。這種觀點在方法論上把個別或一些貪污行為的特征當(dāng)成所有貪污罪的屬性（要件），是十分錯誤的。因為貪污和挪用公款的根本區(qū)別在于行為人主觀上有無非法占有公款的目的，而“平賬”行為本身并不能單獨成為推定行為人主觀上具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實或證據(jù)，至多只是一個可供參考的線索。行為人“平賬”完全也可以是為了防止其挪用公款的行為被發(fā)現(xiàn)，而貪污的行為人也完全可以“公然地”利用職務(wù)便利侵吞公款、不在乎他人發(fā)覺或知曉，因而也不去實施“平賬”行為。還有的涉嫌貪污案件中，行為人從單位取得錢款是否正當(dāng)合法（有無取得的合法合理依據(jù)）存在爭論、公共財產(chǎn)是否遭受損失難以判斷，但有的司法人員指出：“既然行為人不是貪污，那為什么在紀(jì)檢委找其談話后主動將這些錢款退出了呢？這說明其主觀上還是認(rèn)識到自己是在貪污的！”據(jù)此認(rèn)為行為人構(gòu)成貪污罪。這種觀點以行為人對自己業(yè)已實施的行為性質(zhì)的認(rèn)識狀況為依據(jù)判斷犯罪成立與否，更是遠(yuǎn)離構(gòu)成要件評價的專屬性，實在荒唐。

最后，并非構(gòu)成要件及其要素的行為動機或誘因條件、環(huán)境等因素，也往往不恰當(dāng)?shù)爻蔀槿藗冇脕碓u價行為性質(zhì)（是否構(gòu)成犯罪）的依據(jù)。這些觀點和做法，都應(yīng)該得到徹底的清除。比如，行為人馬某因為失戀而情緒反常，在前女友呂某出差期間試圖自殺被朋友張某（是馬某、張某共同的好友）發(fā)現(xiàn)、勸導(dǎo)，呂某出差回來（與馬某仍合租同一公寓單元）后，馬某即叫張某前來自己住處，說有事一起商量，張某到后，馬某即持菜刀挾持張某，將菜刀架在張某脖子上并劃傷張某，聲稱“搶劫”，張某勸導(dǎo)馬某說“你到底干嘛啊？”，馬某說“我不認(rèn)識你！趕緊把值錢的東西都放下！”張某將手機、錢包等放下，馬某劫得手機后變賣，將銷贓款和張某錢包中的數(shù)百元人民幣占為己有，后被抓獲。馬某供認(rèn)自己主要是想去坐牢、前女友心軟便會同情。在案件處理過程中，對于馬某的行為性質(zhì)發(fā)生了爭論，司法機關(guān)最終認(rèn)為，馬某持刀針對自己的好友張某實施取財，動機主要是為了能夠得到刑罰處罰并因此而獲得前女友的同情、與其恢復(fù)戀愛關(guān)系，動機不同于典型的搶劫，應(yīng)以尋釁滋事罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，馬某的行為完全充足了搶劫罪的構(gòu)成要件，不能因為其搶劫的對象是熟人、動機怪異，就否定由構(gòu)成要件決定的行為性質(zhì)。實務(wù)中，曾有人以銀行ATM機存在系統(tǒng)故障為理由，否定利用ATM機竊取機器內(nèi)錢款的行為成立盜竊罪，其錯誤同樣是以非構(gòu)成要件要素的作案環(huán)境或誘因來判斷構(gòu)成要件的符合性。而事實上絕不能認(rèn)為，當(dāng)客觀上存在有利于行為人實施犯罪的條件或誘因時，行為人原本符合構(gòu)成要件的行為就因此變得危害輕微甚至無罪，因為行為人身體上并沒有受到強制而喪失行為選擇能力。

⑧邱興隆：《有利于被告探究—以實體刑法為視角》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。