■楊曉培

當前，刑事犯罪大多是財產(chǎn)型犯罪，其中以盜竊、詐騙、搶劫搶奪、敲詐勒索等取得型財產(chǎn)犯罪尤為突出。司法實踐中，區(qū)別盜竊罪、詐騙罪與侵占罪等的關(guān)鍵在于其“非法占有目的”的歸屬。根據(jù)德國、瑞士等刑法典相關(guān)條文規(guī)定，非法占有目的是盜竊罪、搶劫罪與敲詐勒索罪以及詐騙罪中明文規(guī)定的構(gòu)成要件，而日本刑法典則無此明確規(guī)定。受域外理論的影響，理論界對財產(chǎn)犯罪中非法占有目的是否“必要”爭論不止。

（一）排除意思說

一、財產(chǎn)犯罪中非法占有目的之基本釋義

近些年，伴隨著國外刑法思想和理念的不斷輸入，我國學者在對“非法占有目的”的認識上，關(guān)注德日刑法理論較多，逐漸形成了排除說、利用說和綜合說三種不同的見解。

認為非法占有目的只需要具有排除意思即可，不需要利用意思。日本學者團藤重光、福田平等認為，占有主要是指行為人意圖獲取財物本身或其經(jīng)濟價值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對財物的支配關(guān)系。［1］（P298）非法占有為目的是行為人對物排除權(quán)利人的權(quán)利，而自己像合法的占有人一樣對物進行支配的意思表示。

財產(chǎn)犯罪中非法占有目的需要具有排除意思，排除意思是行為人阻礙權(quán)利人利用財物的意思。盜用行為、騙用行為是不是可罰，不僅要考慮行為人實施盜用行為、騙用行為的時間，而且還需考慮財物自身的價值。若行為人永久的奪取是一支筆、一塊橡皮擦等價值非常輕微的財物，明顯刑法無法規(guī)制，不可能構(gòu)成犯罪。相反，對于特別重大的財物的使用權(quán)來說，哪怕是出于短時間的擅自使用的意思，也可以成立盜竊罪。另外，值得注意的是，在排除時間上，排除意思并未要求必須具有“永久性”。當行為人對財物進行占有后，從這個角度來看，行為人的排除意思幾乎是具有“永久性的”，而騙用、盜用行為是暫時使用的，雖不滿足“永久性”的排除意思，但也有可能構(gòu)成犯罪。

（二）利用意思說

認為財產(chǎn)犯罪中非法占有目的只指利用意思而不包括排除意思。財產(chǎn)犯罪中，行為人實施犯罪行為，并不是為了占有財物而是想通過占有財物后對該財物進行利用、處分，盡管利用的只是財物的某種可能用途，也應(yīng)被視為具有利用意思。排除他人占有，建立自己占有，如盜竊罪與故意毀壞財物罪的區(qū)別就在于利用意思的有無。［2］在日本，持該觀點的學者以前田雅英為代表。

所謂利用意思，是指享受財物所具有的某種效用的意思。［3］(P120)財產(chǎn)犯罪中非法占有目的需要具有利用意思，利用意思將取得罪和毀棄罪區(qū)別開來。若利用意思不是非法占有目的的必備要素，那么如果行為人以毀壞財物、隱匿財物的意思去實施侵犯財物的行為的，則也可以把這種行為認定為非法占有目的，進而構(gòu)成取得型財產(chǎn)犯罪。［1］(P309)具體而言，利用意思指的是遵從財物通常的用法進行利用、處分的意思。注意是“通?！倍皇恰翱赡堋保话愣?，以單純毀壞、隱匿的意思意外竊取他人財物的，就可能認定行為人具有利用意思。當然，具體是否能夠這樣認定還要綜合具體案件的實際情況具體問題具體分析。

（三）綜合說

認為非法占有目的具有排除意思和利用意思兩層意思。前者是指行為人將權(quán)利人的權(quán)利排除在外，將自己放于所有權(quán)人的位置而對物進行占有、支配；后者是指行為人對物按照財物自身的用途進行利用處分的意思。日本學者大谷實持此觀點并指出，利用意思是責任要素，排除意思是主觀的違法要素。［4］(P144)

排除意思重視法的側(cè)面，利用意思重視的是經(jīng)濟的側(cè)面，二者的機能不同。［5］(P847)主張排除意思的學者擔心把利用意思作為非常占有目的的內(nèi)容在具體問題的解決上會得出矛盾的結(jié)論，比如利用意思的內(nèi)涵寬泛等。但綜合而言，更多的學者主張排除加利用說，認為非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。

排除加利用意思不僅是對權(quán)利人的權(quán)利進行排除，也是行為人不法替代所有權(quán)人對物進行不適格的占有和支配且對財物自身的用途進行利用和處分。為此，僅具有排除意思是偏離非法占有目的的，以湖南“天價上網(wǎng)案”為例，該案焦點之一就是張艷勝撿到的SIM卡是否具有非法占有和利用意思？辯護律師認為，張艷勝的撿卡行為不應(yīng)該定性為盜竊罪。其原因在于張艷勝是撿到卡使用而不是秘密盜取卡使用，不符合盜竊罪客觀上秘密盜竊的行為客觀要件的要求，并且張艷勝并沒有非法占有該卡的目的，因此，根據(jù)主客觀相一致原則，張艷勝的撿卡使用的行為不應(yīng)該定盜竊罪。

筆者認為，張艷勝的行為符合盜竊罪的認定。應(yīng)當予以肯定的是張艷勝在工地上拾取SIM卡的行為單獨不構(gòu)成盜竊罪，但行為人拾取該SIM卡后進行較長時間的使用行為構(gòu)成盜竊罪。一方面，行為人明知上網(wǎng)需要付費，但是在拾取該SIM卡后仍然進行長達7個月的使用，顯然行為人具有非法占有目的。另一方面，行為人拾取該卡后進行使用，權(quán)利人無法判斷具體使用人是誰，從這個角度看，行為人的行為符合秘密竊取的要件，應(yīng)當認定為竊取行為。正如行為人拾取他人信用卡并在ATM機上使用的行為，一般應(yīng)當以盜竊罪論處。為此，在本案認定中，行為人的利用意思及其行為起到了關(guān)鍵性作用。

二、非法占有目的在財產(chǎn)犯罪中必要之證成

非法占有目的在財產(chǎn)性犯罪中“必要”性地位主要從以下兩個角度進行證成：非法占有目的在財產(chǎn)犯罪中必要與否；非法占有目的與犯罪故意為何種關(guān)系。

（一）非法占有目的必要與否之爭

1.非法占有目的之“不要說”。非法占有“不要說”認為，在認定搶劫、盜竊、敲詐勒索等取得型財產(chǎn)犯罪時，不要求行為人在主觀上需要具有非法占有的目的。［6］在日本，只有大琢仁、曾根威彥等學者支持該說。①

根據(jù)主客觀相一致原則，行為人主觀上持毀壞財物的故意，客觀上實施了毀壞他人財物的行為，行為人構(gòu)成故意毀壞財物罪不容置疑。行為人主觀上以故意毀壞他人財物為目的占有他人的財物，但客觀上行為人并沒毀壞他人財物或者行為人不但沒有毀壞他人財物而且反而對他人財物進行積極利用的情形，必要說就很難解釋此種情形了。在這種情況下，行為人并沒有盜竊的故意，則不可能成立盜竊罪，同時行為人與原物所有人之間并沒有任何的委托關(guān)系，又不可能構(gòu)成侵占罪。因此，在這種情形下，非法占有必要說并不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。［7］(P197)

區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪不必借助非法占有目的，而在行為客觀上即可直接認定。為此，非法占有目的并不具有區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪的功能，只需要看取得罪的主觀上的故意內(nèi)容和客觀上的財物取得的行為方式就可以

區(qū)別二者。［8］(P44-53)

2.非法占有目的之“必要說”。我國刑法對盜竊、詐騙等取得型財產(chǎn)犯罪并沒有明文規(guī)定其成立需以行為人具有非法占有目的為必要條件。然而，刑法未明文規(guī)定不意味著非必要，個別刑法條文為求簡潔而沒有必要對其進行特別規(guī)定。在刑法理論上，對成立取得型財產(chǎn)犯罪是否需要以行為人具有非法占有目的形成了必要說和不要說的對立。非法占有目的必要說認為，在認定搶劫、盜竊、敲詐勒索等取得型財產(chǎn)犯罪時，要求行為人在主觀上需要具有非法占有的目的。

非法占有目的具有區(qū)分罪與非罪的功能，比較典型的是區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪。［9］張明楷認為：行為人進入八樓的被害人室內(nèi)拿出筆記本電腦從八樓扔下的行為是認定為故意毀壞財物罪還是盜竊罪，要依據(jù)行為人主觀情況具體認定，如果行為人從室內(nèi)取出電腦后主要是想自己拿回家用，但是因為見到房屋主人回來，擔心被看見而扔下，那么行為人明顯具有非法占有目的，其行為應(yīng)當認定為盜竊行為；如果行為人從室內(nèi)取出電腦時就是想從八樓扔下，喜歡聽那一瞬間的破碎聲，那么行為人的行為應(yīng)當認定為故意毀壞財物。從盜竊罪的保護法益看，盜竊罪的保護法益是財產(chǎn)的所有權(quán)，而客觀的盜竊行為僅僅是侵犯了財產(chǎn)的平穩(wěn)占有，對于占有之外其他諸如使用、收益、處分等所有權(quán)權(quán)能的侵犯只能通過主觀的非法占有目的來說明。［10］另外，一般而言盜竊罪的法定刑比故意毀壞財物罪高，其中一個理由就是前者具有非法占有目的，因而責任更重，需要承擔更為嚴厲的刑罰。

非法占有目的具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，如區(qū)分財產(chǎn)犯罪中取得罪和毀棄罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。根據(jù)行為人的行為方式不同，可以將財產(chǎn)犯罪分為取得罪和毀棄罪。取得罪是指行為人獲取對財物進行利用的犯罪，行為人實施犯罪的目的在于獲取財物的利用價值，也就是說行為人需要具有非法占有財物的目的。毀棄罪僅指行為人的行為導致財物不可利用的犯罪，只是單純地毀壞或擱置財物，行為人不具有非法占有財物的目的。毀棄罪的結(jié)果在于行為人使財物的所有人對財物不可再利用，而取得罪的結(jié)果在于行為人實施犯罪后而獲得了財物的使用價值。

（二）非法占有目的是獨立于犯罪的故意

非法占有目的和故意都是犯罪構(gòu)成要件的主觀方面，但我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪有些條文明確規(guī)定故意和非法占有為目的是主觀構(gòu)成要件，而有些條文只規(guī)定故意，而沒有另行規(guī)定非法占有為目的。非法占有目的與故意的關(guān)系莫衷一是。第一種觀點認為，非法占有目的是一種主觀超過要素，獨立于故意之外，屬于主觀犯罪構(gòu)成要件條件。第二種觀點認為，故意能夠認識到行為人的行為所帶來的一切危險性，包括了非法占有目的。第三種觀點把非法占有目的分為兩部分，一部分為非法目的可以客觀化，故意包含了該部分的目的，不屬于犯罪構(gòu)成要件的條件；另一部分為非法占有目的不可客觀化，故意不包含此部分目的，目的單獨成為犯罪構(gòu)成要件。

非法占有目的是獨立于犯罪故意且屬于主觀的超過要素。在故意犯中，行為人只要對符合客觀構(gòu)成要件要素的事實有認識即足，但是在目的犯中，行為人僅僅對符合客觀構(gòu)成要件的事實有認識是不夠的，還需要有特別的意欲即這種目的。其中，主觀超過要素是指對于既遂犯，行為人主觀上的犯罪目的跟行為人客觀上的行為是一一對應(yīng)的，而對于一些特殊犯罪，一些主觀要素并不明顯地表露出來而是存在于行為人的內(nèi)心，這是不需要一定的客觀事實相對應(yīng)。例如，對于盜竊罪而言，非法占有目的只要求存在于行為人的心中，而并不要求有客觀的事實相對應(yīng)。行為人在占有之前預計怎樣使用、處分財物是包括在非法占有目的之中，但并不要求行為人真正利用、處分該財物。我國刑法學界普遍認為，成立取得型財產(chǎn)犯罪，不僅要求行為人主觀上具有犯罪的直接故意，而且要求行為人主觀方面要有非法占有的目的，也即，取得罪的構(gòu)成要件的主觀方面同時要求故意和非法占有目的。因此，取得型財產(chǎn)犯罪是否成立，需要同時判斷犯罪的故意、客觀違法要素和主觀的超過要素。

三、財產(chǎn)犯罪中非法占有目的之機能

對財產(chǎn)犯罪中非法占有目的之機能進行闡述，側(cè)重于通過對案例的分析來反映非法占有目的機能。當行為人對他人財產(chǎn)具備了非法占有的目的，并且在此目的上實施了侵犯財產(chǎn)的行為時，則應(yīng)以財產(chǎn)性犯罪認定。［11］

(一)區(qū)分罪與非罪的機能

刑事司法中，成立盜竊罪，主觀方面要求具有非法占有為目的。在許霆案中，非法占有的有無直接影響對許霆行為的定性。犯罪的主觀方面是通過客觀方面反映出來的。許霆多次取款行為需要從時間點區(qū)隔，分別加以評價：第一次取款行為，即想取100元而卡中金額只被銀行扣掉1元，而許霆最后從取款機中拿到了1000元，則1000元中999元屬于民法中的不當?shù)美?，按民法不當?shù)美麑Φ谝淮稳】钚袨檫M行規(guī)制。當許霆明知銀行取款機發(fā)生了故障而再次取款171次時，許霆的取款行為就發(fā)生質(zhì)的變化，符合盜竊罪主觀方面的以非法占有為目的，惡意利用取款機的故障，違背銀行的意志、采用和平的方式取走了銀行的錢的行為，滿足了盜竊罪的主客觀構(gòu)成要件，因此，許霆案應(yīng)從民法規(guī)制轉(zhuǎn)化成刑法規(guī)制，即從不當?shù)美D(zhuǎn)化為盜竊罪處理。

（二）區(qū)分此罪與彼罪的機能

行為人實施了一定的犯罪行為，對其非法占有目的的理解不同，可能會得出異樣的罪名。我國刑法中明文規(guī)定，成立集資詐騙罪需以非法占有目的為主觀構(gòu)成要件，而非法吸收公眾存款罪則無此要求。

吳英案中其行為應(yīng)定非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪？非法占有目的成為案件爭議焦點，成為區(qū)分兩罪的重要因素。集資詐騙罪作為金融詐騙罪中的一種，通常認為，金融詐騙罪對行為人主觀要有非法占有目的。因此，成立集資詐騙罪，必須具有非法占有目的的主觀核心要素。另外，對吳英案中非法占有目的的認定，關(guān)鍵在判斷集資時吳英對全部集資款項客觀上能不能歸還和主觀上想不想歸還。若吳英在集資時有能力歸還那些集資款項并且打算及時歸還集資款的，則行為人不具有非法占有目的，其行為可被認定為非法吸收公眾存款罪；如果行為人在集資時明知自己沒有能力歸還或者即便有能力歸還也不歸還的，則具有非法占有目的，其行為應(yīng)當被認定為集資詐騙罪。這里需要討論的是，行為人在集資時本來打算按時歸還集資款，但是由于集資后客觀情況發(fā)生變化使得行為人確實無法歸還集資款的，其是否具有非法占有目的呢？

根據(jù)責任主義原則及刑法規(guī)范主義，由于非法占有目的是一種主觀心理活動，這種情況下需要綜合行為人集資后對集資款的客觀使用行為表現(xiàn)進行分析判斷和法律推定，如果行為人集資后將集資款用于較高風險的投資，或者用于違法犯罪活動，那么我們可以判斷行為人明知自己事后很可能沒法歸還集資款，卻仍然放任這種情況發(fā)生，那么可以認定行為人具有非法占有目的。

四、非法占有目的產(chǎn)生時間對財產(chǎn)犯罪的影響

非法占有目的的產(chǎn)生時間是指行為人在某時間點或時間段產(chǎn)生意圖用犯罪方法奪取他人所有的財物。在財產(chǎn)犯罪中，非法占有目的的產(chǎn)生時間會影響到此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分。

（一）非法占有目的產(chǎn)生時間成為民刑規(guī)制的臨界

盜竊罪是屬于占有轉(zhuǎn)移型犯罪，行為人將他人財物轉(zhuǎn)移到自己控制之下占有。在 “許霆案”中，許霆使用自己的借記卡到有故障的取款機上取了173826元，其重復取款行為可以被推定為非法占有目的，而許霆非法占有目的的時間如何確定，是開始于第一次取款行為還是第二次或第三次取款行為，這將影響對許霆取款行為的定性。許霆第一次取款行為不具有非法占有目的，其原因在于許霆并沒有犯罪預謀，而在取款機發(fā)生故障的時候才臨時產(chǎn)生了盜竊犯意。第一次取款行為屬于民法上的不當?shù)美?，許霆對銀行具有返還不當?shù)美牧x務(wù)，將取款返還給銀行即可，無須承擔刑事責任。從第二次取款行為開始，明知取款機有問題還繼續(xù)取款，即具有非法占有目的，其行為明顯具有利用意思和排除意思。非法占有目的的產(chǎn)生時間影響了許霆第一次取款行為和第二次取款及以后的行為定性，法律規(guī)制也不盡相同。

許霆的第一次取款行為與后續(xù)的取款行為，都是取款行為，但是行為性質(zhì)的認定卻完全不同，有的通過民法來規(guī)制，有的構(gòu)成犯罪，究其原因都是取款行為是否具有非法占有目的，如果沒有非法占有目的，則行為人的行為只構(gòu)成民法上的不當?shù)美?，如許霆的第一次取款行為；如果具有非法占有目的，則行為人的行為構(gòu)成刑法上的盜竊行為，如許霆的后續(xù)取款行為。

（二）非法占有目的產(chǎn)生時間影響犯罪行為的定性

集資詐騙罪的構(gòu)成要求行為人在主觀上需有非法占有目的，但非法占有目的產(chǎn)生時間不同，將直接影響到行為人是非法吸收公眾存款罪或是集資詐騙罪的行為定性。公安局對吳英以非法吸收公眾存款罪進行刑事拘留，而檢察院以吳英集資詐騙罪提起公訴。

根據(jù)集資詐騙行為的發(fā)生過程，可以把集資詐騙罪中非法占有目的的產(chǎn)生時間分為三個時間段：實施集資詐騙行為事前的非法占有、事中的非法占有和事后的非法占有。事前的非法占有是集資詐騙罪的普遍狀態(tài)，大多數(shù)集資詐騙罪的非法占有目的都是產(chǎn)生于集資詐騙行為之前。事前就產(chǎn)生非法占有目的，刑法學界和司法實踐普遍認為構(gòu)成集資詐騙罪。同時，事中非法占有是指非法占有目的產(chǎn)生于行為人實施非法集資詐騙行為取得他人財物的過程中。事中非法占有目的構(gòu)成集資詐騙罪也沒有多大爭議。而對于事后的非法占有目的是否構(gòu)成集資詐騙罪，學界觀點不一。筆者認為，集資行為都已經(jīng)結(jié)束，已經(jīng)不可能再產(chǎn)生欺詐行為，也就不可能有非法占有的目的，同時事后非法占有目的不符合行為與責任同時存在的原則。

在吳英案中，若吳英在實施集資詐騙行為前或行為中就產(chǎn)生非法占有目的，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪。吳英非法占有目的產(chǎn)生時間始于何時？明確吳英是剛開始就不能歸還集資款還是最后沒有償還能力后仍然借款，就能確定吳英非法占有目的的產(chǎn)生時間。從吳英案可知，2005年3月，吳英以合伙或投資的名義向余亞素等人集資1400余萬元，需考慮吳英是否有能力償還這1400余萬元，從而來確定吳英在該階段的行為是否具有非法占有的目的。在此階段，吳英還經(jīng)營三家經(jīng)濟實體，并且1400余萬元集資款還以投資的形式開了借條，從而可以推定吳英應(yīng)具有返還能力，因而吳英對1400余萬元不具有非法占有的目的，其行為應(yīng)被認定為非法吸收公眾存款罪。從2005年5月至2007年，吳英先后向11人集資了77339.5萬元，此階段吳英根本沒有歸還能力情況下集資77339.5萬元，且四處躲債，我們推定吳英對77339.5萬元集資款具有非法占有目的，可認定此次行為構(gòu)成集資詐騙罪。

為此，通過對許霆案和吳英案非法占有目的的產(chǎn)生時間進行分析，可以看出財產(chǎn)犯罪中非法占有目的產(chǎn)生時間成為民刑規(guī)制非法占有的臨界（罪與非罪）、關(guān)系非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認定（此罪與彼罪）。當然，非法占有目的具體產(chǎn)生時間需要結(jié)合具體的案件情況，可能以具體的行為發(fā)生時間為參照判斷，也可能以具體的事件發(fā)生時間為參照判斷。

五、結(jié)語

從上述案例分析的證成過程可以看出，非法占有目的具有排除加利用意思，獨立于故意而屬于主觀的超過要素，其自身內(nèi)涵及其產(chǎn)生時間均具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要機能，并和犯罪的故意、客觀違法要素共同構(gòu)成取得型財產(chǎn)犯罪。在財產(chǎn)性犯罪構(gòu)成要件中“必要性”明顯?！胺欠ㄕ加小睉?yīng)是對他人財產(chǎn)所有權(quán)的全面侵害。［12］而非法占有目的不要說，不能說明盜竊罪、詐騙罪與毀壞財物罪的法定刑差異。另外，如果不要求非法占有目的，僅從行為本身區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為，是相當困難的。［13］非法占有目的不僅是對行為人主觀認識的譴責，也包括對其行為的否定性評價，與犯罪的故意、客觀違法要素共同構(gòu)成取得型財產(chǎn)犯罪， “必要說”更利于財產(chǎn)犯罪的防治和其刑事司法的完善。

注釋：

①曾根威彥教授和大琢仁教授主張非法占有目的不要說。其中，大琢仁教授認為，要求盜竊罪具有非法占有目的，是想以行為人是否具有該目的為標準來區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪、不可罰的盜用行為的界限，不具有充分理由。

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