錢繼磊

(濟南大學法學院，山東濟南250022)

當下中國新儒家之憲政訴求及其省思

錢繼磊

(濟南大學法學院，山東濟南250022)

當下中國的儒家憲政論有剛性和柔性之分。儒家與憲政是否能夠實質性勾連，需要先對何為現(xiàn)代憲政這一前提性概念進行澄清，才能論及儒家與憲政間的關系問題。儒家憲政論者忽視了憲政本身的復雜性。另外，還需要對不同論者的儒家精神之內核的爭辯進行剖析。在此基礎上，可以看出，不同論者爭辯背后的更深層問題是彼此所選的參照物不同，并導致判斷尺度不同，進而引出普世性價值是否存在的一般性問題。儒家與現(xiàn)代憲政之間的可能性距離，取決于是否能從儒家精神內核中開掘出現(xiàn)代憲政的最基本的價值與制度性構建等方面的元素。

儒家;憲政;儒家憲政;自由主義

有人曾說過，“一切真歷史都是當代史”①參見See Benedetto Croce，Theory＆History of Historiography，translated by Douglas Ainslie，London:George G．Harrap＆Co．Ltd，1921，pp．11-13．。我們可以說，一切學問都是當代學問，任何理論都是立足于并著眼于特定時空下的特定問題而產生并構建起來的。近年來，儒學在中國大陸似乎又有復興之勢。除了民間層面的“國學”熱外，與我國港臺地區(qū)不同的是，大陸學界對儒學的研究似乎更多地著眼于政治治理的維度。這自然與大陸近幾十年的社會發(fā)展以及由此而帶來的種種問題和挑戰(zhàn)不無關系。其中一個焦點問題就是儒家與憲政的關系問題。從筆者所掌握的既有文獻看，大陸學界對這一問題的觀點主要有以下幾種:一是認為儒家與憲政之間沒有任何關系，從儒家思想中不可能挖掘出任何憲政的元素②此觀點最早是清末梁啟超等人提出的，當前與此觀點相關的文章主要參見袁偉時:《儒家是憲政主義嗎?——簡評秋風的孔子論》，載《原道》，北京:首都師范大學出版社，2011年版，第299-307頁;王人博:《憲政化中的儒家傳統(tǒng)》，載《清華法學論衡》，北京:清華大學出版社，2002年版，第385-387頁;王紹光:《“王道政治”是個好東西?——評“儒家憲政”》，載《開放時代》2010年第9期，第147頁;楊陳:《儒家憲政主義是否可能?——以民初“孔教入憲”事件為切入點》，載《交大法學》2012年第1期，第97-98頁;鄭維偉:《儒家憲政主義:一個現(xiàn)實的烏托邦?》，載《浙江社會科學》2013年第1期，第14-15頁;伊衛(wèi)風:《“儒家憲政”之說成立嗎》，載《博覽群書》2012年第7期，第35頁。不過需要指出的是，持此觀點的學者并非基于相同的目的，有的基于構建“中華社會主義民主”觀，如王紹光;有的則是基于西方意義上的憲政觀，如袁偉時、王人博、伊衛(wèi)風等;還有的是基于“當下中國”構建觀，如鄭維偉等。;二是認為儒家自古以來就存在著某些憲政思想的元素，通過有些改造或轉化就可以真正實現(xiàn)憲政①此種觀點早在1958年由唐君毅、牟宗三、徐復觀和張君勱等四位儒學大師在聯(lián)合發(fā)表的《為中國文化敬告世界人士宣言》中就提出來了?，F(xiàn)在持此觀點的主要有:陳弘毅:《儒家與民主憲政——從1958年〈為中國文化敬告世界人士宣言〉》，載《原道》，北京:首都師范大學出版社，2009年版，第91頁;許紀霖:《儒家憲政的現(xiàn)實與歷史》，載《開放時代》2012年第1期，第57頁;杜鋼建:《儒家仁學憲政主義之我見》，載《太平洋學報》2008年第4期，第14-17頁;陳明:《儒家思想與憲政主義試說》，載《原道》，北京:首都師范大學出版社，2008年版，第142-150頁。;三是認為儒家思想就是憲政思想，儒家傳統(tǒng)就是憲政傳統(tǒng)②此觀點的主要代表有蔣慶:《政治儒學》，北京:三聯(lián)書店，2003年版;姚中秋:《儒家憲政民生主義》，載《開放時代》2011年第6期，第26-41頁。。有學者也將后兩種分別稱為柔性的儒家憲政和剛性的儒家憲政兩種:第一種觀點“認同現(xiàn)代政治的基本理念，思考的是如何將儒家的若干價值和制度傳統(tǒng)與民主憲政制度結合起來，形成具有儒家色彩的中國現(xiàn)代憲政”。另一種則是剛性的儒教憲政主義，封閉、專斷，表現(xiàn)出“原教旨主義的意味”。［1］還有論者將當今儒家憲政論者分為反法之儒和反西之儒。［2］可見，上述關于儒家與憲政的關系的看法有很大不同。盡管如此，在筆者看來，既有研究卻存在著一個共同的不足，即對于儒家以及憲政本身進行了有意或無意的簡單化處理，從而遮蔽了兩者中任何一個宏大論題的復雜性與開放性。筆者認為，暫不論何種觀點更具合理性，首先需要指出的是，對于這兩個概念都需要進行深入剖析，挖掘其復雜性，其次才能論及儒家與憲政間的關系問題。因為當今所說的憲政之類的概念，主要還是源于西方的舶來品，我們必須首先“要小心定義何謂‘儒家思想’和‘自由民主憲政’”［3］(P73)。由此，筆者從方法論的視角試圖對既有研究進行反思，進而對儒家和憲政的復雜性與動態(tài)性進行剖析，并在此基礎上進一步追問，最后試圖闡述儒家與憲政之間的可能性距離，以求與方家切磋。

一、對憲政本身的復雜性之忽視

如前所述，學界對于儒家與憲政之間的關系這一論題有不同的觀點?？芍档米⒁獾氖?，若從論證邏輯看，既有研究似乎都并沒有或沒有充分地對何謂憲政這些問題進行深入的討論和闡述。而這一基本問題卻是論證儒家與憲政關系問題的前提和基礎。

在剛性儒家憲政代表人物姚中秋的《儒家憲政民生主義》一文中，作者指出:“本文旨在探究儒家之當代新外王進路，……這個架構一言以蔽之，即為‘儒家憲政民生主義’。”［4］可見儒家憲政既是其文的核心概念，也是中心論點，然而他接下來并未對儒家、憲政概念進行任何闡述，而是把儒家憲政當作一個既定概念放在一起，闡述其“作為秩序構建之道的通三統(tǒng)”，以及“儒家之為中華性之本”，以突顯儒家在中華民族歷史中的支配性地位。直到談及“儒家的憲政主義傳統(tǒng)”時，作者似乎意識到需要對憲政主義進行必要的界定。然而令人遺憾的是，他并沒有對憲政本身進行深入討論，而是將其與自由主義進行簡單區(qū)分與辨析，尤其對兩者存在的重大區(qū)別進行了強調。他指出:“首先，從歷史的維度看，先有憲政主義，后有自由主義……其次，作為觀念體系，自由主義是一個完備性方案，包括物質主義哲學、個體主義的倫理學、權利論的法學和政治學等。總之，自由主義是一種現(xiàn)代意識形態(tài)，其目的是提供一套個人解放的知識體系，讓人擺脫舊世界，進入美麗新世界。與此相反，憲政主義不是一種整全的意識形態(tài)，它主要關心憲制，即權力的安排。憲政主義沒有重新安排整個生活秩序的雄心，因此它沒有自己的倫理學?！保?］進而，他得出結論，“憲政主義的目標是單純的，它只為人們的美好生活提供公共性制度保障”。對于何謂美好的生活，“憲政主義不作回答，而等待文明自作決定”［4］。

然而，作者寥寥數(shù)語給讀者展示了一個關于何謂憲政主義的封閉性答案。暫且將作者對憲政的概述是否恰當不論，首先需要指出的是，西方的憲政(或憲政主義，即constitutionism)卻不是一個靜態(tài)的永恒不變的模式，而是一個隨著西方社會經(jīng)濟發(fā)展變遷而動態(tài)變化的。以我們所知，西方早在古希臘就已經(jīng)有了憲政的萌芽，在柏拉圖的《理想國》中，就開始對政體進行了分類和討論，并有了善與惡、正常與變態(tài)之分。在亞里士多德對“法治”的經(jīng)典表述中，也突出強調了良法之治問題，這里的“法治”之“法”，最根本的應該是憲法，“法治”的實質應該是“憲法之治”。這種對法的德性的強調一直貫穿西方整個法治傳統(tǒng)。有論者將此時的憲政稱為古典憲政，它要處理的核心問題是“好生活”，即亞里士多德等人所追求的“善”，具體體現(xiàn)為“幸福的城邦”;而近現(xiàn)代憲政則主要強調的是對權力的約束，以防止侵害公民的基本權利，對于集體城邦的幸福和“善”的關注，至少不是第一位的了。至于姚中秋教授所說的憲政與倫理學無涉問題，最多也就是有論者所稱的以達致自由和平等價值為目標的“現(xiàn)代憲政的經(jīng)典形式”，而且，這也并不意味著歷史上的憲政只有這一種形式，對各種憲政的好壞也有其判斷標準。［1］而姚教授為了能將現(xiàn)代憲政和儒家嫁接，人為地淡化其與自由主義之間本來不可分割的關系，無視憲政背后的作為判準的德性，從而將其與植根于西方自然法之中的自由平等理念的憲政之靈魂抹去了。當然，一如我們所知，西方的自由主義是極其復雜的理論體系，其中又有諸多派別，古代人的自由與現(xiàn)代人的自由、古典自由主義與新自由主義以及自由至上主義，等等，但其內部之間的不同只是將自由與平等兩個區(qū)域之間的邊界線劃到何處的問題，但都不會否認自由與平等這兩個最為核心的基石性概念。也正是如此，日本學者曾澄清了人們的一個誤解:“盡管資本主義經(jīng)濟乍一看好像是非倫理的甚至有時是反倫理的，但是它具有一種特殊的倫理性”［5］(P36)，“個人的主體人格與作為市民社會政治反映的近代國家，是近代的法和倫理得以建立的兩個基本要素”［5］(P48)。如果把根植于自由與平等理念上的現(xiàn)代憲政的靈魂與基石抽去，這種憲政是否還可以稱之為憲政，或僅是偽憲政或反憲政呢?不過，細看其文，我們會發(fā)現(xiàn)，姚教授并非將憲政之根據(jù)完全消除掉，而是相反，他還要千方百計地為其儒家憲政尋求契約、自由等靈魂和根基，只不過僅僅是到儒家去找罷了。

杜鋼建教授是大陸近年來較早提出儒家憲政的學者，他可被看作是主張柔性儒家憲政觀的代表。他在論述儒家憲政問題時，似乎注意到了界定核心概念的重要性?？墒?，在《儒家仁學憲政主義之我見》一文中，他認為，“從不成文憲法角度看，中國古代已有較強的憲法意識”。他例舉了古人提出的“憲法”“憲章”“憲則”“憲度”“憲禁”“憲典”“憲理”“常憲”“成憲”“遺憲”“執(zhí)憲”“枉憲”“違憲”“司憲”等概念，并對這些概念的涵蓋范圍進行了總結，即“統(tǒng)邦國”“治朝政”“彰善惡”“直法律”等。［6］先不論作者對這些概念的詮釋是否合適，首先要指出的是，我們必須注意當今我們稱之為憲法的東西與古代漢語中的“憲”是否是一回事。在先秦，“憲法”有兩種構詞:一是“憲”與“法”同義連綴，泛指國法;二是“憲法”作為一個偏正語詞，“憲”是“法”的修飾詞，“憲法”有“顯法”或“常法”之義，但無“根本大法”或“最高法律”之義。秦漢以降，“憲法”皆屬同義聯(lián)合語詞，泛指“國法”“王法”“法制”“刑法”，有時還指稱一種治道與治法，但仍無“根本法”之義，僅蘊涵著人們對法的一種敬意。［7］當前漢語中的“憲法”譯自consitution，其漢語翻譯近代由日本傳入我國，“憲法”之“憲”更多強調的是“大”的意思，強調憲法的根本大法地位。但不要忘了，這一概念曾經(jīng)還被翻譯為“約法”。孫中山先生就將其制定頒布的憲法稱為“中華民國臨時約法”。

可見，上述這些與“憲”有關的古代概念都與其更核心的東西，即“約法”的性質，似乎毫無關系，至少是揭示的并不充分。強調憲法的契約性，離不開其平等自由的價值前設的存在，否則就不會以契約的方式存在，而是不平等之間依靠暴力解決問題的方式。當然，杜教授也對憲政進行了界定，憲政“簡言之就是政府遵守良憲的政治狀態(tài)。具體說來憲政至少包含兩個方面的內容:明憲直法與司憲督政”［6］。至于他后面所闡述的儒家憲理的五個基本觀點，筆者不知道是他從既有儒家理想里推出來的，還是將現(xiàn)代憲政理念強加到了儒家的瓶子中，進而成為儒家的應然理想。但不論如何，本人愚鈍，實難從邏輯上看出作者的內在理路。在筆者看來，杜教授的這種儒家憲理五論依然沒有從邏輯上論證與現(xiàn)代憲政所依憑的自由平等之靈魂的內在理路。

自然，姚教授是深諳中西的人，他意識到了憲政的契約性之重要，他也深知憲政需要自由的根基和靈魂。只不過姚教授將本來是憲政主義的基礎與靈魂的自由主義抽走后，嫁接到了儒家的契約性及自由等精神基石上了。在其《儒家憲政民生主義》一文中，姚教授指出了周代建立的經(jīng)典封建制框架，即“自由人透過書面契約所建立的君臣關系”［4］。尤其是《儒家憲政主義之源與流——敬答袁偉時老師》一文中，姚教授重點對周代的“封建君臣關系的契約性”以及“封建的自由”等進行了闡述和強調，認為“君臣關系的契約性，權利義務的相互性，以及禮治下的平等，這幾個制度足以讓我們說，封建時代的人們是自由的”［8］(P316)。然而這種君臣契約、禮治下的平等以及人們的自由是否真的秩序性存在?是何種意義上的存在?這些都值得深思。

此外，還有陳明等論者僅從字面意思將“憲法”與“憲政”進行了靜態(tài)的語義上的介紹，就得出了“儒家有憲政主義思想應該還是可以成立的”，“在這樣一個相對寬泛的范圍內討論我們的題目也就順理成章了”。［9］(P142)這與姚中秋教授對憲政主義的處理相比更為簡約。姚教授從歷史的維度得出“先有憲政主義，后有自由主義”的結論，據(jù)說是引自哈耶克的著作。然而，需要指出的是，哈耶克的自由主義與姚教授所闡述的自由主義是否是一回事。對于其自由主義與憲政主義的區(qū)分，從字里行間里，可以得出的結論是，“自由主義必然是反傳統(tǒng)、反封制的”。然而，我們從哈耶克的文獻中可知，哈耶克恰恰是強調的自由主義的自生自發(fā)的傳統(tǒng)與自我演進。盡管自由主義派別頗多，但其共同點卻是，它們不僅不是將制度構建與基本秩序完全拋棄，而且還要強調基本秩序與規(guī)則存在的前提性與必要性。而離開制度性構建來談自由主義，其實是對自由主義的誤讀和簡單化處理。憲政是一種制度性安排，但并不意味著與自由主義截然分開。離開自由主義的靈魂，憲政就會成為空談;而沒有制度性安排的自由主義，其實不是真正的自由主義。這種自由主義下的自由僅僅是霍布斯式的自由，他強調自由與秩序的零和博弈關系，認為“自由就是沒阻礙的狀態(tài)”，“在其力量和智慧所能辦到的事物中，可以不受阻礙地做他所愿意做的事情”。［10］(P163)而孟德斯鳩則說:“自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權力?！保?1］(P154)從中就可看到法律秩序與自由之間的密切聯(lián)系。簡言之，霍布斯這種自由觀恰恰是孟德斯鳩及哈耶克的自由主義所反對的。

陳明等論者所說的自由主義除了與姚教授一樣做了簡單化的處理外，在指出國內的所謂自由主義派時，也看到了我國大陸學者所說的左派、右派、保守派等對自由主義極其嚴重的誤讀和偏見。在筆者看來，國內對自由主義的批判多是對自由主義本身并不充分地了解，自由主義與極端無政府主義不分，將自由與秩序視為零和博弈式截然二分。其實，自由主義并非排斥秩序，尤以哈耶克的自由主義為代表①參見哈耶克的《自由秩序原理》《法律、立法與自由》等論著。。然而，陳明在給出解決中國問題方案時，卻提出了用憲政主義代替自由主義的思路，認為其富有啟發(fā)性且前景廣闊，具體而言，“就是以憲法原則的明確和向司法實踐的落實即司法審查，來保障人的基本權利，促進或擴大公私生活中公平正義的擴大和提升，以這種實用主義的改良積累替代理想主義的體系建構作為重建的途徑和目標”［9］(P148)。陳明在這里用憲政主義所替代的自由主義是西方意義上的那種，而且是國內學者對它的誤讀。如果要替代的是前者，他同樣誤讀了憲政主義與自由主義的緊密聯(lián)系，也無意識中將二者的內在聯(lián)系給切割了。如果要替代的是后者，那要替代的對象就不對了，作者不是要替代自由主義，而是國內所謂的自由主義下的極端無政府主義。

二、儒家精神內核之論辯

對于儒家憲政是否存在，上述論者之所以有如此不同的觀點，其另一個原因就是對于到底何為儒家的精神內核這一問題的不同認識。這一點從姚中秋教授與袁偉時教授的論爭中表現(xiàn)得尤為突出。

姚教授認為，孔子在總結繼承前人(西周)的傳統(tǒng)上，又開創(chuàng)、發(fā)展了一套新的價值與理念體系，并對當時的“現(xiàn)代性”生活預先提出了解決方案:一方面是“復禮”，另一方面是突破禮的等級性，圍繞著“仁”，發(fā)展了諸多當時的現(xiàn)代概念，尤其凸現(xiàn)了人與人的平等。［4］姚教授認為，“仁”高于“禮”，是先秦儒家的思想之精髓，蘊意著平等的潛能，“中國歷史上出現(xiàn)了人人當平等地享有自由和尊嚴的現(xiàn)代觀念”［8］(P317)。如果這個結論成立，姚教授提出的以下結論才可能成立，即儒家構造了三種憲政主義程度不等的制度:周人建立的“經(jīng)典封建制”、西漢董仲舒—漢武帝時代形成的“士大夫與皇權的共治體制”以及晚清儒家士大夫的“紳士憲政主義運動”。［4］對此，袁偉時教授則認為，“仁”雖然也是孔子思想之精髓，但與平等無涉，反而是有強烈的專制思想，因為《中庸》中的“仁者人也”之后，還有而且重點強調的是“親親為大”，“要按親疏分等級，何來平等?”［12］(P302)對此，姚教授的回應是，“‘大’的意思只是說，在親屬關系中，人們可以直觀地感受、體悟到仁，也可以在這種關系中訓練仁的美德?！蕸Q不限于血親關系，它由內向外，由近及遠，由親屬、熟人推及于陌生人，最終實現(xiàn)‘天下一家’”［8］(P317)。姚教授的回應是否就能駁倒袁教授的質疑呢?由于姚教授認為，仁即平等之義，那么他的回應似乎是在說，在親屬關系中，人們可以直觀地感受、體悟到平等，然后這種平等由內向外，由近及遠，由親屬、熟人推及于陌生人。如果這種理解是正確的話，讓人費解的是，這種如費孝通所說的無數(shù)同心圓組成的平等圈是否還是真正的平等。一如我們所知，平等的本性與普適和一般相聯(lián)系。西方的平等在很大程度上與宗教有關?；浇陶J為，每個人都是上帝的孩子，在上帝面前人人平等。這種平等具有普世性和一般性。后來尼采所說的“上帝死了”后，法律則成為了世俗王國的上帝，才有了在法律面前人人平等的原則。近現(xiàn)代社會是以政治組織為紐帶而建構起來的國家和社會，因而，在法國人權宣言中才將“平等、自由、博愛”作為其口號，至少在應然層面都具有普適意義。然而，在姚教授對孔子“仁”的解釋中認為，這個社會秩序是由無數(shù)個平等的同心圓組成，卻依然無法擺脫以血緣關系為紐帶的倫理構架方式。筆者認為，只要是以血緣關系為紐帶建構起來的國家和社會，自然就與梅因所說的“身份社會”相關，就不可能是“契約社會”，也就不可能有真正的平等理念和原則，自由也只能是句空話。對此觀點后文再做詳述。

那么，姚教授所主張的“禮治下平等”觀是否值得推敲呢?姚教授一方面承認西周禮治是存在著平等，同時又認為“周代的禮，就是歐洲封建時代的‘法’?！绕鹎刂频摹ㄖ啤?，更接近于現(xiàn)代的法治”［8］(P316)。進而他提出了“禮治下的平等觀”。其理由是:“第一，規(guī)則無所不在，人的一切活動都在禮的約束之下，不管現(xiàn)在有沒有具體的規(guī)則;第二，規(guī)則約束所有人，不論其處于何種位置?！保?］(P316)自然，這里的規(guī)則就是指“禮”。然而，仔細看來，這兩個理由并不能得出作者的結論。即便所說是事實，也不能說明就接近現(xiàn)代的法治。因為，現(xiàn)代法治除了這種形式上的規(guī)則必須遵守外，還有在規(guī)則形成過程中是否具有平等的地位和話語權問題，也就是立法的平等以及程序的正當問題，亦即羅爾斯所關注的“重疊共識”以及哈貝馬斯所提倡的“協(xié)商民主”等理念。因為如果規(guī)則形成程序都不平等，其內容也難以體現(xiàn)平等與公正，如果這種規(guī)則被遵守，那么結果不僅不是平等，而是維護的不平等。這就是形式法治與實質法治之區(qū)分。然而如我們所知，西周時的“禮”是建立在血緣關系基礎之上的，以身份論英雄，其內容如何體現(xiàn)平等，實在讓人費解。另外，現(xiàn)在法治的實質是“憲治”，而實現(xiàn)“憲治”的重要一環(huán)則是違憲追究機制的建立及有效運轉。否則，“憲治”和“法治”都是一句空話。

接著，姚教授對于“刑不上大夫”的回應似乎也不夠有力。他認為，此句話的意思“只是說，大夫違禮，其行刑地點比較隱秘而已”［8］(P315)。對此他并沒有給出足夠的論據(jù)來證明自己的這一論斷，理由僅僅是《左傳》中對“大夫被訴，敗訴而遭受刑罰的故事，所在多有”的記載。然而，實際記載的案件是一回事，而“刑不上大夫”這一應然原則是另一回事。這就如今天所說的“在法律面面人人平等”“無罪推定”等應然性原則，而現(xiàn)實案例可能并不是完全遵循了這些原則。我們并不能用現(xiàn)實中存在并被記載下來的背離了這些原則的案例來反推應然層面的這些原則不成立。

對于姚教授所提出的“封建的自由”，此結論所依憑的“君臣關系的契約性，權利義務的相互性，以及禮治下的平等”這些觀點值得商榷。對此暫且不論，這一結論本身也值得深思。姚教授認為，孔子本人的經(jīng)歷就已清楚地證明了封建的自由。“也正是這種封建的自由催生了春秋后期直到戰(zhàn)國的百家爭鳴。”［8］(P316)然而，何謂自由卻是值得探討的前提性問題。如前所述，在政治哲學意義上，自由不應是無政府主義的無拘無束，而是自由上的有序。就西方而言，自由經(jīng)歷了從古代的公共領域的積極意義上的自由，然后到了現(xiàn)代人的私域內的消極意義上的自由①參見《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》《自由與社群》等論著。。不論是哪一種，其前設其實都沒有否認有序的存在。而且，這種以公共權力存在為基礎的有序為自由提供救濟和保障。而姚教授所言的孔子的自由似乎只是那個時代天子和諸侯的無能為力和無暇顧及，是類似于無政府狀態(tài)下的失序。孔子的這種所謂自由是沒有任何保障和救濟的。如果哪個諸侯國君甚至大臣不喜歡其言論，完全可以采取措施將其逐出國門。從孔子的生平及周游列國的經(jīng)歷就可看出這一點。他在齊國曾因成為齊國大夫的眼中釘、肉中刺，遭到威脅，最后不得不倉促逃離。后在魯國孔子也因與魯公、季子等在道德與政見上的分歧難以彌合，“最終去魯適衛(wèi)”。進入衛(wèi)國后不久，便受到監(jiān)視。在宋國，孔子因批評宋大夫而遭到威嚇，最后只好離開?？鬃釉诓叹幼〉降谌陼r，陳、蔡大夫們便派人圍困孔子，致使其師徒斷糧多日，餓得爬不起來，險些喪命。后來楚昭王雖有重用孔子之意，卻因令尹子西激烈反對而放棄。至于其中遭受的顛沛流離、奚落譏諷，自然不必提了。最后孔子感慨自己所處的時代，世道衰微，道義不行，在絕望中離世。在這種生命都難以保障的情形下，看不到他享受自由的權利，更看不到當他的這種自由被侵犯時如何提供救濟的影子，甚至體會不出一點他享受到的所謂“自由”而帶給他的欣慰和幸福。西方哲人西塞羅曾說，“為了自由之故，我們成為法律的奴隸仆人，以便我們可以獲得自由”。從中我們體會到自由的神圣性與對其深深的渴望。這與姚教授所謂的孔子所享受的自由有何等的不同。

對于漢代董仲舒時代儒學的核心思想依然存在著截然不同的理解。姚教授認為，這一時代形成了士大夫與皇權共治體制，限制皇權是這一時期儒家的最核心思想和用意，用皇帝是“天之子”代替皇帝是“天”的思想。［4］而袁偉時教授則認為，董仲舒對儒家的最大貢獻則是“三綱”理論的系統(tǒng)化，其實質是固化了以血緣關系為紐帶的宗法等級制度，即不平等制度。

或許上述兩位學者所指出的都是董仲舒思想的應有之義。暫且不論“共治”與“共和”之間有多大距離，即便皇帝只是“天之子”，是否就有限制皇權之義呢?我們知道，中國人心中的“天”與西方人心中的“天”有很大不同。中國人心中的“天”也是從世間的等級制度推演出來的，天上也有玉皇大帝，各路神仙，并沒有平等的理念。而西方的天則與基督教相聯(lián)系，有著平等的內涵。而且，即便是董仲舒有利用“天之子”思想及“天人感應”理論試圖限制皇權思想，但是至少沒有證據(jù)能證明董仲舒是反對具體化為“三綱”的血親宗法等級制度的。只要承認這種理論和制度構架，如何再能推演出平等的理念來呢?我們知道，儒家似乎從來沒有反思過，君主專制制度的合法性問題以及君主王位繼承制度，更沒有試圖在君主專制制度外尋求類似于西方共和政體的理論嘗試。儒家似乎沒有獨立的身份和地位，而是依附于君權和君主制之下，這又如何能夠形成共治呢?

三、儒家憲政論辯的背后

從上述論辯的過程可看出，雙方爭辯得難解難分。若從深層次看，我們就可以找到問題的癥結之所在。

首先是雙方所選取的參照物不同。姚教授在《儒家憲政民生主義》一文中提出的儒家三種憲政主義程度不等的制度，即周人建立的“經(jīng)典封建制”、西漢董仲舒—漢武帝時代形成的“士大夫與皇權的共治體制”以及晚清儒家士大夫的“紳士憲政主義運動”，［4］其論辯存在的參照物其實是當時的法家思想及其制度實踐。尤其在論及中國歷史上形成的第二種具有憲政主義指向的制度形態(tài)，即“董仲舒—漢武帝時代形成的士大夫與皇權共治體制”時，姚教授認為，“秦始皇相信自己就是天，儒者則宣布，皇帝不是天，不過是‘天之子’，而天子必須服從天”，從而“對秦制發(fā)動了一次根本性的改造，……皇權退讓，儒家士大夫進入治理架構內，漢承襲自秦的治理架構發(fā)生了重大變化”。［4］而袁偉時教授揭露董仲舒“三綱”的專制體制的貢獻中所主張的卑下者對上的絕對服從，等級絕對不能逾越的本性時，其背后參照物或稱為判斷標準則是西方近現(xiàn)代的憲政思想及其背后的平等、自由等理念。法國大革命就宣布“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”。從這個意義上講，自然姚教授的共治制度難以與近現(xiàn)代憲政主義找到勾連之處。

在回應袁偉時教授時，姚教授特別指出，“中國的治理秩序經(jīng)歷了幾番巨大變化。其間至少形成了兩個相反的傳統(tǒng):周制傳統(tǒng)與秦制傳統(tǒng)”［8］(P312)。從其論述中可以看出，姚教授認為儒家與西周傳統(tǒng)相聯(lián)系，代表了中國的儒家憲政主義。而法家則與專制的物質主義相聯(lián)系。盡管從表面上看，姚教授似乎在闡釋其儒家憲政理論時也選取了參照物，即法家思想，然而問題是，儒家與法家之間是否真就如此能做到截然二分呢?從思想淵源上看，儒家也好，法家也罷，其實都與代表中國最久遠的思想的“易經(jīng)”有著密切關系，源自于這一共同的思想源頭。①筆者曾撰文試圖探討先秦法家與“易經(jīng)”之間的淵源關系，參見拙文《試論易經(jīng)與先秦法家思想的淵源關系》，《華中科技大學學報》(社科版)，2012年第6期，第53-61頁。對此，早就有人指出，儒家和法家實質上差距并不大，只不過是其內部的折騰而已。可見，無論如何，與西方憲政等理論和制度相比較，中國傳統(tǒng)的儒家和法家的親緣關系的確是顯而易見的。

此外，還有學者從儒家對中國傳統(tǒng)社會的權力控制的實效角度，對儒家憲政的虛假性命題進行了駁斥，認為“在傳統(tǒng)中國，儒家無法對王權形成有效的制約，它無力控制國家，不僅無法控制王權，而且還往往為王權所控制?！瓊鹘y(tǒng)儒家所塑造的子民之依附性與權威人格，是與王權支配社會的形態(tài)相適應，它保持了中國社會的超穩(wěn)定結構。從這個意義上講，傳統(tǒng)儒家教化民眾是頗有成效的，但恰恰是因為其成功使其與憲政民主不能兼容”［13］。不過，如前所述，這種論辯背后依然是將實然與應然層面的邏輯簡單混淆。從儒家對王權控制的失利并不能推出儒家沒有從應然層面做出試圖去限制和約束王權的努力。在筆者看來，如果儒家從理念上試圖有此努力，我們接下來要關注的是，看是否儒家從制度層面來設計出達致其價值目標和理想的路徑和方式。只有如此，才有取得成功的可能性。

如果沿著姚教授與袁教授論辯的理路進一步追問，接下來的問題則是，憲政的判斷標準是否是惟一的?具體言之，憲政的判斷尺度是否僅是西方近現(xiàn)代憲政這一惟一性?有沒有，或者說能不能有不同于西方憲政的東方模式?這就涉及到價值是否具有普世性的基本哲學問題了。如果僅將價值作為吉爾茨意義上的“地方性知識”①吉爾茲運用深描法來解釋人類學。在他看來，“文化乃是有人自己編織的意義之網(wǎng)”。參見［美］克利福德·吉爾茲:《文化的解釋》，韓莉譯，北京:譯林出版社，1999年版。，那么任何價值就具有平等性，沒有優(yōu)劣之分。然而，如果思考的是“自由社會秩序如何得以型構”“社會秩序的正當性和可欲性”［14］之類的問題時，我們就不能再置身于價值之外，而應當去努力思索和構建良好社會秩序和文明進程的價值標準和制度構架。因為這不僅是我們的權利，更是我們的一種責任。笛卡爾曾說“我思，故我在”，借用一下，我們或許可以說，學者若不思考，就沒有存在的意義了，因為學術與學者的生命之價值在于反思。再輝煌的過去、現(xiàn)在，乃至未來，都不是我們停止思考的理由和借口。另外，如果僅從類似考古學、編年史，乃至自然科學的維度，我們只是為了發(fā)現(xiàn)、描述一個相對客觀意義上的事實，那么事實如何就是如何，不應該有，或至少不應該主觀上有個人的價值判斷，盡量做到韋伯意義上的“價值無涉”，盡管不太可能。在這種維度中，研究者與被研究者之間存在著主、客體的截然二分。然而，我們是人，我們在構建自己的社會秩序，每一個人都既是構建者，同時又是被構建者。在被想像和建構的秩序中，任何一個人沒有資格超越于其他人之上。康德早就告誡我們，“你必須這樣行為，做到無論是你自己或別的什么人，你始終把人當目的，總不把他只當做工具”［15］(P43)。這種思想對于后世影響深遠。近年來，西方提出的“主體間性”觀，就是試圖要克服現(xiàn)代哲學的主、客體截然二分觀。而羅爾斯之所以要設計出一個“無知之幕”來，就是為了有個人人平等的人工虛擬的社會起點，以在功能上達到類似于洛克等古典自然法學派論者所描繪的“自然狀態(tài)”。不論怎么說，如果不把任何人置于其他人之上，也不把任何人置于其他人之下，作為一個構建社會秩序的最為基本的原則和價值追求的話，那么我們就沒有理由否認平等享有自由的基本理念，并將其作為憲政的精神和靈魂。

從這個意義上講，我們似乎沒有理由不將這種人與人之間的平等視為構建社會秩序的基本原則，不將其視為衡量憲政的判斷標準，只要我們承認他是人，就應該給予平等的對待。然而面臨的一個問題是，是否因為它是源自于西方，就屬于或永遠屬于西方社會?換言之，是否因為它是在西方世界成長起來的，就與中國社會無緣?從既有研究看，一些論者認為，從中國傳統(tǒng)的本土資源中就可挖掘出現(xiàn)代憲政的部分或全部元素;另一些論者則在反問，為何我們必須向儒家去尋求這種現(xiàn)代憲政資源?其背后則是對儒家現(xiàn)代憲政資源稀缺的判斷。筆者認為，能否向包括傳統(tǒng)儒家在內的本土資源尋求現(xiàn)代憲政元素，取決于儒家能否真正提供這些。

四、從儒家到現(xiàn)代憲政的可能性距離分析

如果我們真的要試圖丈量一下從儒家到憲政的可能性之距離的話，如前所述，就需要知道憲政的底線性判準是什么，然后再將儒家的精神內核、制度構建乃至實效與之相比較，或許會發(fā)現(xiàn)一些有益的端倪。筆者認為，上述的現(xiàn)代憲政的最基本的價值底線離不開以下幾個理念價值作為支撐，即個人權利、契約精神、程序正義，而分權制衡等原則則是為了實現(xiàn)這些理念價值的下位價值，這些基本的理念價值又與平等、自由的理念不可分割。另外，現(xiàn)代憲政不僅僅是一個價值理念，更是一種制度構建與社會實踐。

首先來看個人權利?？梢哉f，現(xiàn)代憲政最核心的價值就是對個人權利的維護和保障。這一點與古典憲政所追求的“城邦”的“共同的善”不同。有論者常將這種個人權利理解為人權、人格尊嚴、個人自由，等等。這種理念價值與古典自然法對社會及權力的正當性依據(jù)的追問不可分割。其最基本的理論點是:個人權利是目的，被授予公共權力的政府和國家是手段，前者先于后者。對權利的最簡潔的詮釋是主體“可以”的選擇性。而另一層面來講，這種個人權利的背后，則是主體之間的地位及資格的平等性。也就是說，這種個人權利是作為主體的個人可以選擇的，而且主體之間平等享有這種選擇權。這種可選擇的范圍則構成了權利自由享有的范圍。既然是可以選擇，那么這種權利的劃分標準就不能與身份掛鉤，不能受其支配，因為一個人的身份是與生俱來的，無法通過后天的選擇來改變。

其次是契約精神。只有否定身份本位才能真正體現(xiàn)和踐行契約精神，不論是私域還是公共領域。契約精神使得每個個人成為獨立的主體，能夠表達、踐行自己的意志，從而為形成政治組織的近現(xiàn)代國家提供一種可能性，同時在經(jīng)濟領域也為市場經(jīng)濟以及與之密切相關的民商法體系提供前提性理論基石。因此，在此意義上，梅因爵士就認為:“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動。”［16］(P97)

再次是程序正義。只有相應的程序性設計，才能為踐行上述理念提供規(guī)范的、可見的、制度性依憑，提供一種正義的救濟通道和機制。因此，如果說法是社會正義的最后一道防線，那么程序正義則是法律正義的最后一道防線。在現(xiàn)代憲政中，首先體現(xiàn)和堅守這條防線的是憲法。憲法不僅將前述的憲政理念制度化為系統(tǒng)的原則和規(guī)范，將最高層面的契約精神和理念制度化，也通過程序性設置為受到侵害的憲法權利提供一種最高層面的程序性保障，并為其它法律提供目標指引和最后保障。

另外，對公共權力進行分權與制衡則是為了將憲法所體現(xiàn)的理念與規(guī)定的原則得以踐行。因為，自亞里士多德以來，西方人已經(jīng)意識到，“法治應當優(yōu)于一人之治”［17］(P171)，“總統(tǒng)是靠不住的”，“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”。［18］(P342)因此，分權也好，制衡也好，都是為了保障個人權利和自由不受侵害，尤其是來自公共權力的侵害，并在此基礎上，通過制度強迫公共權力為個人權利服務。

那么我們再來看，不論是先秦儒家，還是西漢董仲舒儒家，抑或是宋明理學的儒家，是否具有這種個人的可選擇性及其可選擇的自由度呢?至少從姚教授歸納的儒家三種憲政主義傳統(tǒng)，我們很難看到這一點。不論是當時的黎民百姓，還是諸侯天子，即便是所論及的“封建制的契約”也不值得推敲。不論是西周的“親親”過渡到“尊尊”，不論是“仁者人也，親親為大”之“大”為何意，也不論是士大夫與皇權共治，我們首先來看個人權利是否得到了平等的保障。

如前說述，個人權利要得到平等的保障，必須擺脫身份本位的制度體系和制度構架。然而，儒家也好，法家也罷，我們似乎看不到真正的契約的影子。契約的實質是個人在平等地位基礎之上的可選擇性。然而，姚教授所言的西周的封建契約制的主體中，周天子也好，諸侯也罷，都是基于身份而獲得的地位，而且還可以世襲下去。從此意義上講，怎么可能有現(xiàn)代憲政意義上的主體呢?從當時的社會看，周禮強調的是“親親”“尊尊”“長長”等以血緣關系為紐帶的宗法倫理基礎之上建立起來的社會秩序。只要是以血緣關系為紐帶，自然就通過身份被固化，就不可能與現(xiàn)代契約精神相聯(lián)系。即便是以后的孔子、西漢的董仲舒，乃至宋明理學的各個時期的儒學，似乎并沒有人反對社會中這種血緣關系為紐帶的宗法等級制度上的社會秩序，對君主(秦后為皇帝)權力通過“叢林法則”的取得方式以及以家為本位的繼承制產生過實質性的質疑，更沒有提出過替代性思想和方案。這種身份本位的社會結構與社會秩序就與現(xiàn)代契約精神和現(xiàn)代憲政理念不可能有實質性勾連。既然是以身份作為個人地位、機會和資源的分配原則，則對于個人就不可能再有可選擇的余地與范圍。

因此，不論是“禮治”“德治”，還是“法治”，都是通過義務性的規(guī)定，告訴每個人“應該”或“禁止”做什么，而不是“可以”做什么。盡管姚教授提出了“禮治下的平等”觀，然而，如果這種禮是建立在以血緣關系為紐帶的宗法等級制(即身份)之上，即便是被遵守的再好，也不可能體現(xiàn)現(xiàn)代的契約精神和憲政理念，結果可能是相反，固化這種不平等的身份等級制度秩序。

至于是否建立起程序正義的制度性安排，則儒家中更是難以尋覓。因為，如果沒有建立在契約精神之上對個人權利進行保障的制度性構建，即使有程序，也與現(xiàn)代憲政無緣。在先秦時期的儒家，即便是存在姚教授所說的“仁”及其蘊含的人人平等的元素或潛能，其實，卻看不到一種程序性的制度構建，更不可能使之成為一種看得見的實踐，充其量僅僅是停留在應然層面上的想象。至于秦之后的儒家，其應然理想的實現(xiàn)所依憑的其實是法家的“律”或“刑”，盡管這可能是無奈之舉。姚教授將之稱為“秦制傳統(tǒng)”，并將之拋棄。然而值得深思的是，儒家一方面在倡導其應然層面的“仁”“圣人”“君子”等理念的同時，卻在現(xiàn)實中不可否認地依賴于法家的“嚴刑峻法”來推行和保障。瞿同祖早就指出了這種在制度層面和現(xiàn)實實踐中“儒法合流”的歷史困境?，F(xiàn)在，我們誤讀了很多傳統(tǒng)的東西。比如，我們常說，尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德。然而，在傳統(tǒng)社會里，這些不僅僅是美德，更是一種法定義務。從這個意義上看，姚教授試圖將“周制傳統(tǒng)”與“秦制傳統(tǒng)”截然二分，并試圖大加褒揚前者而徹底拋棄后者，這怎么可能呢?

早在20世紀新儒學代表人物牟宗三就認為“儒學有治道而無正道”［1］。黃宗羲更是在其《明夷待訪錄》中就揭示道，“儒家的仁政與憲政民主是不同的東西，而且，在許多基本的問題上，兩者是不相容的”①轉引自:石元康:《〈明夷待訪錄〉所揭示的政治理念——儒家與民主》，載《從中國文化到現(xiàn)代性:典范轉移?》，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版，第335頁。。近年來，新儒學在習性儒學之外，試圖發(fā)掘政治儒學，甚至以儒家(儒教)憲政為名。然而，需要值得警醒的是，如果僅僅為了將儒學與憲政相勾連，而把現(xiàn)代憲政的最基本的內核及價值底線都丟棄，或者將儒家政道中的最根本的東西視而不見的話，則其危害性是極其可怕的。如果說硬要從儒家去發(fā)掘對現(xiàn)代社會有益的諸如憲政之類的可能性元素的話，首先要做的應該是將儒家與現(xiàn)代憲政分開，看作毫不相干的兩種東西。

五、余論

綜上所述，論者們試圖將儒家與憲政相關聯(lián)，企圖經(jīng)過對儒家的發(fā)掘或轉化，完成中華民族的現(xiàn)代轉型。然而，值得警醒的是，儒家?guī)Ыo中國悠久而連綿不斷的歷史進程的同時，也對中華民族所經(jīng)歷的諸多災難有著不可推卸的責任。今天，或許我們更應該懷著包容之心向源于外面文明的理性智慧和制度構建學習，將不屬于我們時代的沉重的歷史放下，真正推進中華文明的進程。

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責任編輯:賈巖

D909;B222

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1671-3842(2015)03-0052-09

10．3969/j．issn．1671-3842．2015．03．09

2014-10-28

錢繼磊(1975—)，男，山東鄆城人，副教授，法學博士，山東大學在站博士后，主要研究方向為法文化學、法社會學。

司法部課題“中國傳統(tǒng)家庭倫理在現(xiàn)代司法中的功用與應用研究”(12SFB2003);山東省社科規(guī)劃青年項目“通過社會法的社會控制”(10DFXZ02);濟南大學博士基金項目“困境與出路——新時期人權理論與實踐的回顧與反思”。