許克軍，秦 策

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

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洗錢罪的故意與明知

許克軍，秦 策

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

洗錢罪故意與明知的認(rèn)定一直是理論界與實(shí)務(wù)界爭議較大的問題。從語義分析、實(shí)施效果和犯罪防控的角度看，間接故意也應(yīng)構(gòu)成洗錢罪的故意類型。對于明知的性質(zhì)，采“概括的七類上游犯罪所得及收益說”更為合理；對于明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采“主客觀相統(tǒng)一說”，并根據(jù)洗錢罪的不同主體有所側(cè)重；對于明知的程度，采“確定或可能說”更符合司法實(shí)踐需求。關(guān)于明知的證明過程，運(yùn)用嚴(yán)格證明和法律推定相結(jié)合的方法較為可??；至于有學(xué)者提出用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，使被告人承擔(dān)“不明知”的證明責(zé)任的觀點(diǎn)，有違無罪推定原則，因而不可取。

洗錢罪；故意；明知；嚴(yán)格證明；推定

洗錢罪，是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫，犯罪分子通過各種非法手段聚斂了大量黑錢而無法在正常經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域流通的背景下產(chǎn)生的，其本質(zhì)在于掩飾、隱藏犯罪所得及其產(chǎn)生的非法收益。近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，洗錢犯罪在我國各地頻發(fā)，呈現(xiàn)出日益擴(kuò)散的趨勢，嚴(yán)重侵犯了我國金融管理秩序和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，危害國家經(jīng)濟(jì)安全和社會繁榮穩(wěn)定。在理論界與實(shí)務(wù)界，洗錢罪故意與明知的認(rèn)定一直是個難點(diǎn)問題，直接影響到對這種犯罪的查處和懲治。本文對此展開研究，希望對司法實(shí)踐有所助益。

一、故意的類型

洗錢罪以故意為主觀要件，行為人以直接故意的主觀心態(tài)實(shí)施洗錢行為成立洗錢罪學(xué)界并無爭議，關(guān)鍵是間接故意能否成立洗錢犯罪。對此問題，分歧在于如何理解《刑法》第191條中“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的含義。通說以為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”而實(shí)施洗錢行為，就表明行為人在主觀上存在犯罪目的，而根據(jù)我國刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意中。依此觀點(diǎn)，《刑法》條文中已徹底排除了本罪由間接故意構(gòu)成的可能性，因而洗錢罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成*王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究[M].北京:中國方正出版社,2007.586.。

但是，通說對于洗錢罪故意類型的理解是偏狹的，與國際公約以及發(fā)達(dá)國家的規(guī)定存在差異?！堵?lián)合國反腐敗公約》、《歐洲反洗錢公約》、《聯(lián)合國禁毒署反洗錢示范法》等國際刑事司法準(zhǔn)則均認(rèn)可間接故意構(gòu)成洗錢罪的規(guī)定。德國、瑞士等國在其立法上也明確規(guī)定了洗錢罪可由間接故意構(gòu)成。美國法規(guī)定了與一般明知不同的“故意不知”也可能構(gòu)成洗錢罪的情況，其中亦包含著間接故意的放任因素?？梢姡瑑H依直接故意方可成立洗錢罪的觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?，間接故意也可成為洗錢罪的故意類型，理由如下：

首先，從語義分析的角度看，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的表述并不能充分表明洗錢罪的目的犯性質(zhì)。應(yīng)該說，這一表述在內(nèi)涵上具有主客觀上的多樣性，我們不能想當(dāng)然的把它認(rèn)為是對目的要素的規(guī)定。筆者認(rèn)為，“掩飾、隱瞞”一句強(qiáng)調(diào)的是洗錢罪在客觀行為方面的特征，并非強(qiáng)調(diào)構(gòu)成本罪必須具備掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的目的，它實(shí)際是對刑法列舉洗錢行為方式所加的限制，不能等同于刑法理論上的目的犯，因而“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”不是關(guān)于犯罪目的的規(guī)定*陳興良.協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析[J].北方法學(xué),2009,(4).。行為人實(shí)施洗錢行為時，當(dāng)然也認(rèn)識到自己的行為是在掩飾、隱瞞上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)*張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.703.。不能僅憑“為……”的立法表述，就認(rèn)為洗錢罪是目的犯。既然洗錢罪不是目的犯，則其罪過形式由間接故意構(gòu)成并無不當(dāng)之處。

其次，從實(shí)施效果來看，完全排除間接故意成立洗錢罪會出現(xiàn)法網(wǎng)的疏漏。實(shí)踐中的洗錢行為并非都是以“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為目的，如實(shí)踐中某些金融機(jī)構(gòu)為了獲得資金或增加交易數(shù)量等，雖明知系洗錢行為而對“黑錢”被清洗的后果聽之任之，采取放任的態(tài)度。這是一種“故意視而不見”的行為，客觀上阻礙了司法機(jī)關(guān)對犯罪的追究，且對金融秩序造成了相應(yīng)的危害。就此情形，如果僅以洗錢者沒有特定的目的，而將其排除在洗錢罪的范圍之外，顯然是對犯罪分子的放縱，導(dǎo)致參與或介入洗錢的行為不受刑事追究，不利于刑法保護(hù)社會目的的實(shí)現(xiàn)。

再次，從犯罪防控的角度來看，完全承認(rèn)間接故意不成立洗錢罪，不利于強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任，容易導(dǎo)致其工作人員忽視自身的職業(yè)義務(wù)。如今，洗錢已發(fā)展成為高度復(fù)雜的專門行業(yè)，它往往需要行為人對國內(nèi)外復(fù)雜的金融、法律制度有充分的了解和把握，絕非一般的犯罪分子可以做到，惟有那些精通國內(nèi)外金融、法律制度的專業(yè)人士才能勝任。所以犯罪分子才愿意給這些專業(yè)人士支付的高額費(fèi)用以換取他們的服務(wù)。正因?yàn)槿绱?，一些金融機(jī)構(gòu)的工作人員、投資專家、高級律師等就成了大量洗錢犯罪的實(shí)際操盤手。鑒于此，自2003年起，中國人民銀行推出《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》等金融法律規(guī)范，以加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)及其工作人員的反洗錢義務(wù)，堅決杜絕對于洗錢的放任行為。如果對以間接故意實(shí)施的洗錢行為網(wǎng)開一面，顯然不利于強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)及其工作人員的職業(yè)義務(wù)，也不能消除洗錢罪滋生的土壤。

二、明知的實(shí)體定位

(一)明知的性質(zhì)

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定，行為人“明知”的對象是法條規(guī)定的七種上游犯罪的犯罪所得及其收益。但是在理解過程中，學(xué)界出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)，即“具體的七類上游犯罪所得及收益說”和“概括的七類上游犯罪所得及收益說”。前者是指，行為人必須明確認(rèn)識到是七類犯罪中的某一具體犯罪的所得及其收益，才能構(gòu)成洗錢罪中的明知。而后者是指，行為人對屬于七類犯罪的所得及其收益具有概括性認(rèn)識即可，無需知道是具體哪一個犯罪所得及其收益就可成立明知。兩相比較，“具體的七類上游犯罪所得及收益說”過于機(jī)械地理解了《刑法》條文，不利于司法實(shí)踐中對于“明知”的認(rèn)定，要知道洗錢行為的上游犯罪是多種多樣的，即使在刑法中列舉的七類犯罪中，其具體的犯罪性質(zhì)與特征亦各不相同，而要認(rèn)定行為人明知其所經(jīng)手的或者投資到某一商業(yè)活動中的或者在某一銀行帳戶內(nèi)存入的資金來源是某項(xiàng)特定犯罪的犯罪所得是非常困難的，尤其對于那些專業(yè)的犯罪集團(tuán)所建構(gòu)的龐大洗錢網(wǎng)絡(luò)來說，要弄清其資金的非法性質(zhì)和具體來源更是難上加難，甚至有時候?qū)嵤┫村X的行為人自己也未必知道上游犯罪的種類。而且，“具體的七類上游犯罪所得及收益說”還違背了刑法關(guān)于主觀認(rèn)識錯誤的理論。這種學(xué)理解釋已經(jīng)被最高人民法院所采納*2009年11月10日公布的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第3款規(guī)定：“被告人將刑法第191條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第191條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第191條規(guī)定的‘明知’的認(rèn)定?！薄?/p>

(二)明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于洗錢罪明知標(biāo)準(zhǔn)的判斷，我國刑法學(xué)界存在三種不同的觀點(diǎn)。第一種是主觀說，該說認(rèn)為行為人對犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益是否明知，應(yīng)當(dāng)以行為人自身的認(rèn)知能力為依據(jù)，根據(jù)其年齡、生活閱歷、知識水平等主觀能力進(jìn)行判斷，在當(dāng)時條件下，如果行為人完全能夠認(rèn)識的，就認(rèn)為具有明知。第二種是客觀說，該說著眼于犯罪人所處的客觀環(huán)境，認(rèn)為在當(dāng)時的條件下，根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)、邏輯和常識，社會普通人能夠確切認(rèn)識到違法所得及產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源的，就可以認(rèn)定行為人具有明知，而無需考慮行為人的自身實(shí)際情況。第三種是主客觀相統(tǒng)一說，該說認(rèn)為對于洗錢罪明知的判斷既要考慮案件發(fā)生時的客觀實(shí)際情況，也要考慮行為人自身的認(rèn)識能力，只有這樣才能克服主觀說和客觀說的片面性*趙廷光.中國刑法原理(各論卷)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1992.98.。《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“明知”應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。實(shí)際上是采納了主客觀相統(tǒng)一說來作為判斷明知的標(biāo)準(zhǔn)。

盡管主客觀相統(tǒng)一的原則能夠兼顧行為人的認(rèn)識能力和事實(shí)發(fā)生時的客觀情況，避免淪為單純的主觀歸罪或客觀歸罪。但是，筆者認(rèn)為，主客觀相統(tǒng)一原則的把握不能采取完全均衡的方式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)洗錢罪的不同主體有所側(cè)重。我國洗錢罪的主體是一般主體，應(yīng)當(dāng)區(qū)分金融機(jī)構(gòu)與自然人、其他非金融性組織。對于前者，應(yīng)當(dāng)以金融機(jī)構(gòu)及其工作人員的認(rèn)識能力為主要標(biāo)準(zhǔn)，兼顧事實(shí)發(fā)生時的客觀情況。這是因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)及其工作人員對于反洗錢負(fù)有更多的職業(yè)義務(wù)，并具有更高的注意能力。對于后者，則應(yīng)當(dāng)以事實(shí)發(fā)生時的客觀情況為主要標(biāo)準(zhǔn)，而將行為人的認(rèn)識能力作為次要因素，即根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)和常識，通常的人能夠確切認(rèn)識到違法所得及產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源的，可以認(rèn)定是行為人具有明知，對行為人自身實(shí)際認(rèn)識能力只進(jìn)行附帶的考慮。因?yàn)槠胀ǖ淖匀蝗思胺墙鹑谛越M織與金融機(jī)構(gòu)在認(rèn)識能力上存在較大差異，所以針對不同主體，以區(qū)別對待的方式來考慮明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)是符合實(shí)際的。

(三)明知的程度

刑法學(xué)界對明知的程度大致有三種觀點(diǎn)，分別是“確定說”、“可能說”、“確定或可能說”?！按_定說”認(rèn)為，“明知”就是行為人確切的知道是刑法規(guī)定的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，對刑法規(guī)定的犯罪所得及其收益認(rèn)識不確定或不明了的，不能視為“明知”?！翱赡苷f”認(rèn)為，“明知”只要求行為人認(rèn)識到可能是刑法規(guī)定的犯罪所得及其收益即可，即不要求達(dá)到“確知”的程度?！按_定或可能說”認(rèn)為，“明知”包括“確知”和“可知”，“確知”就是行為人明確的知道他人的財產(chǎn)就是特定犯罪的所得及其收益，“可知”就是行為人雖然不是確切的知道，但是他人的財產(chǎn)可能是刑法規(guī)定的犯罪的所得及其收益*李?；?論洗錢罪的幾個問題.法商研究[J].1998,(2).。目前司法實(shí)務(wù)主要采綜合性的“確定或可能說”，即“明知”不意味著確實(shí)知道，確定性認(rèn)識和可能性認(rèn)識均應(yīng)納入“明知”范疇，即只要行為人在當(dāng)時確實(shí)知道或可能知道對于所經(jīng)手的財產(chǎn)系七類上游犯罪的犯罪所得及其收益，都可以成立明知。

但筆者認(rèn)為，在此仍然存在著類型劃分的必要，同樣應(yīng)當(dāng)將自然人、其他非金融性組織與金融機(jī)構(gòu)及其工作人員區(qū)分開來，因?yàn)檫@兩類主體在注意義務(wù)與注意能力方面是存在顯著差異的。如果刑法規(guī)范要求只有行為人對特定構(gòu)成要件要素達(dá)到“確知”狀態(tài)的才構(gòu)成犯罪，那么就表明這類犯罪弱化行為人的注意義務(wù)，更注重對人權(quán)和自由的保障*王林林.刑法分則語境中“明知”的認(rèn)定[J].天津法學(xué),2014,(1).。對于不承擔(dān)特定職業(yè)義務(wù)的自然人或非金融性組織而言，要求行為人明確地知道是刑法規(guī)定的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益是恰當(dāng)?shù)?；而對于具有專業(yè)能力、承擔(dān)注意義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其工作人員而言，明知的程度則應(yīng)當(dāng)降低為“可能”即可，甚至還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至“應(yīng)當(dāng)知道”的層次。行為人主觀認(rèn)識的降低導(dǎo)致入罪可能性的增加，其目的在于嚴(yán)格金融機(jī)構(gòu)及其工作人員的注意義務(wù)，防止其利用職業(yè)能力與職業(yè)便利為他人洗錢暗渡陳倉，進(jìn)一步消除洗錢罪滋生的土壤。

三、明知的證明

作為一項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件，犯罪的主觀方面屬于與定罪有關(guān)的事實(shí)，自然成為刑事案件中的證明對象。洗錢罪的認(rèn)定離不開明知要素的證明。在犯罪構(gòu)成要件諸要素中，客觀行為和結(jié)果等要素容易得到證明，但主觀的故意、目的等要素則較難認(rèn)定，明知要素的證明也就成為洗錢罪認(rèn)定的一個難點(diǎn)。作為一種非物質(zhì)性的心理活動，明知要素屬于內(nèi)界事實(shí)，他人很難通過感官直接認(rèn)知，其取證與認(rèn)證難度不言而喻。但是，這一內(nèi)界事實(shí)并非不可證明，其具體的證明方式或途徑有以下幾種：

(一)運(yùn)用證據(jù)的嚴(yán)格證明

1.獲取被告人口供。被告人是否具有“明知”的心理狀態(tài)，通過訊問獲取其口供無疑是最為便捷的方式?？诠┦且环N直接證據(jù)，往往能夠全面反映案件事實(shí)情況，但是口供也存在與生俱來的缺陷。口供的內(nèi)容具有復(fù)雜性，存在著較大的虛假可能性；口供內(nèi)容具有反復(fù)性和不穩(wěn)定性，經(jīng)常出現(xiàn)反復(fù)或翻供的情形，從而影響到口供的證明效力。與此同時，為了防止司法實(shí)踐過于依賴口供，甚至導(dǎo)致刑訊逼供的發(fā)生，刑事訴訟法對訊問程序進(jìn)行了嚴(yán)格的約束，以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的方式取得的口供將會作為非法證據(jù)而加以排除。而且，根據(jù)口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；換言之，即便存在著有效的口供，同樣需要其他證據(jù)的印證與補(bǔ)足。如此看來，被告人口供在其證明效用方面雖然有其優(yōu)勢，但它的獲取及運(yùn)用比其他證據(jù)而言存在著更多的約束。因此，口供對于“明知”要素的證明功用雖然不可忽視，但又不能過分依賴。

2.借助間接證據(jù)。間接證據(jù)是指不能獨(dú)立證明案件主要事實(shí)的證據(jù)，由于它無法單獨(dú)證明案件主要事實(shí)，需要諸多具有關(guān)聯(lián)性的間接證據(jù)形成一個“證據(jù)鏈鎖”來發(fā)揮證明作用。在缺乏口供或者口供失去證明效力的情況下，使用間接證據(jù)形成證據(jù)體系同樣可以證明被告人的“明知”?！皼]有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！边@主要指的就是使用間接證據(jù)證明的情況。一般認(rèn)為，使用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，除了單個證據(jù)本身要具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性之外，還需要符合充分性、協(xié)調(diào)性和排他性的要求，這里的充分性是指必須達(dá)到能夠證明案件全部事實(shí)所需要的量。筆者認(rèn)為，由于“明知”只是定罪構(gòu)成要件中的一個要素，有關(guān)證據(jù)只能是完整證明體系的一個環(huán)節(jié)，因此無須拘泥于充分性這個要求。但是，需要重視的是協(xié)調(diào)性和排他性的要求，即所使用間接證據(jù)之間以及間接證據(jù)與案件事實(shí)之間必須協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾；同時，所取得的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是唯一的，能夠排除合理的懷疑。當(dāng)然，要將作為事實(shí)片斷的間接證據(jù)粘接起來，還需要法官依據(jù)邏輯法則與經(jīng)驗(yàn)法則所進(jìn)行的推理活動，這是法官自由心證的重要組成部分。

(二)運(yùn)用推定的證明

推定涉及兩個事實(shí)(基本事實(shí)和推定事實(shí))之間的關(guān)系，即在基礎(chǔ)事實(shí)得以確立的情況下，如果沒有遇到相反證據(jù)，事實(shí)審理者就應(yīng)當(dāng)或者可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在。作為一種事實(shí)認(rèn)定方式，推定所要解決的是推定事實(shí)的認(rèn)定問題。由于通過尋常的證明方式，推定事實(shí)的認(rèn)定往往比較困難或者成本過高，因此使用較易證明的基礎(chǔ)事實(shí)來加以推斷。作為一種推理類型，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在著客觀存在的常態(tài)聯(lián)系，這種常態(tài)聯(lián)系盡管并非絕對的確定，但是，它所達(dá)到的蓋然性程度應(yīng)足以使一個普通的理性人完成由基礎(chǔ)事實(shí)到推定事實(shí)之間的推理過程。作為一種程序機(jī)制，推定具有一定的法律效力，即基礎(chǔ)事實(shí)一旦得以認(rèn)定，在缺乏必要反證的前提下，可以直接認(rèn)定推定事實(shí)；同時，關(guān)于推定事實(shí)的證明責(zé)任也會發(fā)生全部或部分的轉(zhuǎn)移，影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利和義務(wù)的分配。

為方便司法實(shí)務(wù)的操作，《刑法》第191條規(guī)定了五種應(yīng)當(dāng)定罪的行為方式：提供資金帳戶的；協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；協(xié)助將資金匯往境外的；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。這表明，只要存在上述客觀行為，就可以推定行為主觀方面的“明知”的成立?！蛾P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步規(guī)定了認(rèn)定“明知”的一般性原則：“應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定”。還結(jié)合實(shí)踐中的具體個案情況列舉了六種推定“明知”的具體情形，即(1)知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；(2)沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；(3)沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；(4)沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的；(5)沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；(6)協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的。對于該六種情形，除有證據(jù)證明確實(shí)不知道的之外，均可以認(rèn)定行為人對犯罪所得及其收益具有主觀“明知”。值得指出的是，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》均有規(guī)定，根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或目的等要素，可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推斷(inferred)。這里所指的是運(yùn)用間接證據(jù)或事實(shí)推定認(rèn)定事實(shí)的情況*公約的原文是：Knowledge, intent or purpose required as an element of an offence...may be inferred from objective factual circumstances. 所使用的詞語是inferred，不是presumption(推定)，兩者之間不可混淆。，與我國刑法及司法解釋中所確立的法律推定是不同的。

運(yùn)用推定來證明行為人的“明知”具有一定的優(yōu)勢。首先，推定能夠大致準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，彌補(bǔ)證據(jù)裁判的不足。明知作為主觀心理狀態(tài)，屬于較難證明的事項(xiàng)，如果一味追求證據(jù)的全面證明，無謂地加重了辦案機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，甚至使訴訟陷入僵局。推定依托事物的常態(tài)聯(lián)系，能夠保證事實(shí)認(rèn)定的大致準(zhǔn)確性，同時還緩解了證明上的困難。其次，推定可以體現(xiàn)刑事政策與立法價值。刑法設(shè)定洗錢罪的政策意圖在于通過堵塞非法收益被清洗的途徑而使得“上游犯罪”的行為人不能享受到犯罪的巨額利潤，以減弱驅(qū)使其犯罪的原動力，最終達(dá)到減少“上游犯罪”的目的。我國當(dāng)前對洗錢罪的懲處尚顯不足，在合理的范圍內(nèi)加大打擊力度是今后的政策發(fā)展趨向，通過推定來證明洗錢罪的明知有助于體現(xiàn)這種政策趨向。同時，使用推定可以減少不必要的舉證，這有助于控制舉證成本，增進(jìn)訴訟效率。再次，推定可以推進(jìn)訴訟程序，通過舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移來發(fā)掘案件真相。推定程序功能之一在于，一旦基礎(chǔ)事實(shí)確立，推定事實(shí)的部分舉證責(zé)任會轉(zhuǎn)移給辯方，這樣可以迫使辯方提供有力的反證來進(jìn)行抗辯。這推動了訴訟過程的向前發(fā)展，實(shí)質(zhì)上啟動了是否明知的真實(shí)性的調(diào)查程序。

相對于嚴(yán)格的證據(jù)裁判，推定是一種比較靈活的證明方式，在證明程度上也要略低一些。但值得說明的是，利用推定證明犯罪有其自身無法克服的缺點(diǎn)：一是推定與刑事訴訟一貫主張的控方負(fù)完全證明責(zé)任的原則相沖突；二是增加了被控方的證明負(fù)擔(dān)；三是推定的結(jié)論并不具有絕對的必然性*沈丙友.訴訟證明的困境與金融詐騙罪之重構(gòu)[J].法學(xué)研究,2003,(3).。因此，利用推定來證明洗錢罪的“明知”應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)貫徹證據(jù)裁判優(yōu)先，推定證明輔助的原則。案件事實(shí)如果依證據(jù)能夠得到嚴(yán)格證明，則無需適用推定。只有在為避免舉證困難或舉證不能，并且符合推定各項(xiàng)要件的前提下，才予以適用。其次，必須保證基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性與真實(shí)性。推定事實(shí)的證明來源于基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性，只有基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，據(jù)以推出的推定事實(shí)才有可能是可靠的。再次，應(yīng)當(dāng)給予被告人反駁的機(jī)會。較之證據(jù)證明的事實(shí)，推定事實(shí)存在著更多的錯誤或虛假可能，如果不允許被告人提出反駁顯然是不公平的。推定的反駁一般可以從以下方面入手：一是對基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行反駁，例如，被告人否認(rèn)所指控的協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的行為，并提供反證。二是直接用證據(jù)對推定事實(shí)進(jìn)行反駁，例如，被告人雖然承認(rèn)存在著刑法及司法解釋所規(guī)定的行為，但實(shí)際上仍然屬于非明知的情況。

(三)被告人證明責(zé)任問題

有學(xué)者主張通過重新分配證明責(zé)任來化解證明洗錢罪“明知”的難題，即控方不承擔(dān)證明洗錢行為明知的責(zé)任，而由該行為人承擔(dān)自己“不明知”的證明責(zé)任*王樂龍.洗錢罪主觀方面之證明[J].河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2008,(5).。國外立法亦有類似規(guī)定，如菲律賓《1995 年洗錢控制法》第 9 條就規(guī)定：政府不負(fù)責(zé)證明被告人知道有關(guān)錢財來源于非法行為，提供相反證明的責(zé)任由被告人承擔(dān)。但筆者認(rèn)為，通過立法將“不明知”的證明責(zé)任分配給被告人并不妥當(dāng)，根本的原因在于這種做法能會不適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)被告人的舉證負(fù)擔(dān)，與無罪推定原則相悖離。如前所述，我國刑法及司法解釋已經(jīng)規(guī)定了若干推定明知的情形。作為一種特殊的證明方法，推定之中內(nèi)在地包含著某種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移機(jī)制*秦策.美國證據(jù)法上推定的學(xué)說與規(guī)則的發(fā)展[J].法學(xué)家,2004,(4).，這種機(jī)制在功能與效果上已實(shí)質(zhì)性地迫使辯方承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，證明自己在主觀心理上的“不明知”。這意味著，在立法上進(jìn)一步將證明責(zé)任分配給被告人其實(shí)并沒有太大的必要性。況且，推定的效力比較有限，它所轉(zhuǎn)移的只能是提供證據(jù)的行為責(zé)任，而證明被告人有罪的最終責(zé)任仍然由控方承擔(dān)，這樣對于無罪推定原則的侵蝕作用尚不算太強(qiáng)。而如果在立法中直接規(guī)定由被告人對自己主觀心態(tài)之“明知”存在與否承擔(dān)證明責(zé)任，這意味著被告人的證明能力成為罪與非罪的關(guān)鍵因素。被告人的舉證負(fù)擔(dān)會被放大，導(dǎo)致對無罪推定原則的實(shí)質(zhì)性違反。

Intention and Clear Knowledge of Money Laundering Crime

XU Ke-jun, QIN Ce

(SchoolofLaw,NanjingNormalUniversity,Nanjing,Jiangsu210023,China)

Intention and clear knowledge of money laundering crime is disputed issue in theory and practice. Indirect intention shall be covered in the intention category of money laundering crime in perspectives of plain meaning, implemental effect and crime control. It is reasonable to take the nature of clear knowledge as the generalized seven upstream crimes and their gains. The criterion of clear knowledge shall combine the subjective theory and the objective theory. The certainty or possibility theory concerning the degree of clear knowledge is suitable to the needs of judicial practice. To prove the clear knowledge, methods combining strict proof and legal presumption are preferable. Some scholars argued that the responsibility of proof shall be shifted and that it is the duty for the defendant to prove that he has no clear knowledge. But this opinions contradict the principle of presumption of innocence and should be dismissed.

money laundering crime; intention; clear knowledge; strict proof; presumption

2015-03-15

2013年最高人民檢察院檢察理論研究課題(GJ2013D12)、2013年江蘇省法學(xué)會項(xiàng)目(SFH2013B09)研究成果。

許克軍，男，南京師范大學(xué)“江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心”研究人員，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)；秦策，男，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向：刑事法學(xué)。

DF611

A

1672-769X(2015)04-0060-05