崔令之,周 睿

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

?

我國物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)辨析

崔令之,周 睿

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)在學(xué)界存在著不同的觀點和看法，主流觀點是將其定性為一種委托合同，認為其是業(yè)主將物業(yè)管理事項委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理而簽訂的合同；還有將其定性為服務(wù)合同、混合合同甚至是純粹的無名合同等。雖然學(xué)界對物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在不同的看法，但將其歸類為民事合同的一種確是上述所有觀點的統(tǒng)一看法，因物業(yè)服務(wù)合同約定的管理、服務(wù)事項具有較強的專業(yè)性、公益性，且物業(yè)服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營活動具有特殊性，因此，應(yīng)當將其定性為一種獨立的民事合同。

業(yè)主;物業(yè)服務(wù)企業(yè);物業(yè)服務(wù)合同

房地產(chǎn)行業(yè)的興起和發(fā)展，催生了物業(yè)管理這一新興行業(yè)的產(chǎn)生，尤其十八大以來，國家加大對房地產(chǎn)的調(diào)控和改革，雖然一定程度上抑制了房地產(chǎn)行業(yè)的迅猛發(fā)展，卻使得業(yè)主和物業(yè)服務(wù)公司之間的矛盾日益凸顯出來。為了有效的緩和兩者之間的矛盾，更好地處理業(yè)主和物業(yè)服務(wù)公司的關(guān)系，如何正確地對待物業(yè)服務(wù)合同就成為了一個重要的課題，而這一課題中的一個最重要的核心問題就是如何定性物業(yè)服務(wù)合同。

群體大小對保育階段豬的采食、飲水、排泄等影響不大，但對活動、爭斗影響明顯，以40頭組發(fā)生打斗行為最少，20頭組次之，10頭組最高。

在2003年6月國務(wù)院頒布《物業(yè)管理條例》之前，我國的物業(yè)服務(wù)合同一般都稱為“物業(yè)管理合同”，深深地打上了行政干預(yù)的烙印，物業(yè)管理合同重在“管理”二字；而國務(wù)院于2007年8月修改后再行頒布的《物業(yè)管理條例》中(下文中所稱《條例》為2007年版《物業(yè)管理條例》)，則將此類合同統(tǒng)稱之為“物業(yè)服務(wù)合同”，著重強調(diào)“服務(wù)”二字，明確了物業(yè)服務(wù)合同成為一種調(diào)整私法關(guān)系的民事合同。值得注意的是，盡管通過國務(wù)院頒布的條例統(tǒng)一了此類合同的名稱，但對物業(yè)服務(wù)合同如何定性，立法者并沒有給出明確的觀點，致使理論界在探討物業(yè)服務(wù)合同時存在著一定的爭議。物業(yè)服務(wù)合同由于其服務(wù)的事務(wù)具有很強的專業(yè)性和綜合性，其合同主體業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)具有特殊性，服務(wù)的職責(zé)和事項具有一定的公益性，經(jīng)營活動具有特殊性，因此，本文認為應(yīng)當將其定性為一種獨立的民事合同，成為《合同法》中有名合同的一種。

一、學(xué)界關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)爭論的不同觀點

第一種觀點認為物業(yè)服務(wù)合同屬于委托合同*夏善德.物業(yè)管理法[M].北京：法律出版社， 2003.158.，這一觀點也是大多數(shù)學(xué)者的觀點。最高院在2009年7月6日就建筑物區(qū)分所有權(quán)中的相關(guān)問題答記者問時，也是支持了此種觀點，明確物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間的關(guān)系是委托與被委托的關(guān)系，業(yè)主將物業(yè)服務(wù)事項委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，將物業(yè)服務(wù)區(qū)域的管理權(quán)交與物業(yè)服務(wù)企業(yè)，期望其利用其專業(yè)性來維護業(yè)主的利益。因而這一委托關(guān)系存在一定的特殊性。持這一觀點的主要理由為：

第一，物業(yè)服務(wù)合同和委托合同的行為對象相同，都是提供勞務(wù)性的服務(wù)。在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)根據(jù)合同約定，受業(yè)主委托為業(yè)主在小區(qū)內(nèi)的生活提供便利性的服務(wù)，維護小區(qū)內(nèi)的安全、清潔等，并提供物業(yè)管理、服務(wù)等其他相關(guān)勞務(wù)，這一點與委托合同的特征吻合。第二，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同都是雙務(wù)、諾成性合同。業(yè)主享有合同賦予的權(quán)利，有權(quán)要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照合同內(nèi)容約定的標準，及時對小區(qū)事務(wù)進行管理和服務(wù)，同時，業(yè)主也要履行其義務(wù)，如不得在小區(qū)內(nèi)違建和違停、違規(guī)影響其他業(yè)主生活、按時向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳納物業(yè)費等；物業(yè)服務(wù)企業(yè)同樣有收取物業(yè)費的權(quán)利，并妥善處理物業(yè)管理事務(wù)的義務(wù)，因此符合雙務(wù)合同的特征。物業(yè)服務(wù)合同的諾成性主要表現(xiàn)為只要業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)就物業(yè)管理和服務(wù)的范圍和事項達成合意，即成立合同。而委托合同在學(xué)界是公認的典型的雙務(wù)合同和諾成性合同的一種。第三，委托合同說的觀點認為，由于物業(yè)服務(wù)合同涉及的服務(wù)事務(wù)如小區(qū)治安維護、綠化和環(huán)境衛(wèi)生、電梯和樓梯等公共設(shè)施的管理、對違停違建行為的勸阻等，服務(wù)事項具備多樣性，包括了承攬、保管、服務(wù)等多種委托性法律關(guān)系，因而應(yīng)將其視為一種綜合性的委托合同*高富平，黃武雙.物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理[M].北京:中國法制出版社, 2002. 174.。

第二種觀點認為物業(yè)服務(wù)合同屬于服務(wù)合同。主要理由是：1.從名稱來看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)本身就包含“服務(wù)”二字，因此物業(yè)服務(wù)企業(yè)主要提供的是一種物業(yè)服務(wù)，這種服務(wù)是一種專業(yè)化、技術(shù)化并且相對其他服務(wù)而言也是比較復(fù)雜的一種服務(wù)，并且物業(yè)服務(wù)企業(yè)所提供的服務(wù)是一種有償服務(wù)。2.在物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系中，由物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的針對小區(qū)周圍的環(huán)境及全體業(yè)主的技術(shù)化、專業(yè)化和社會化的有償服務(wù)或稱“勞動”，并非業(yè)主自己所能承受，業(yè)主依物業(yè)服務(wù)合同的約定向物業(yè)服務(wù)企業(yè)支付的是勞動報酬，因而符合服務(wù)合同的基本特征。

第三種觀點認為物業(yè)服務(wù)合同是兩種合同的混合，因而屬于混合合同的一種。至于是哪兩種合同的混合，在學(xué)界依然存在不同的觀點，其一，認為物業(yè)服務(wù)合同是行紀合同與委托合同兩者的混合*張小紅，韋人.物業(yè)管理服務(wù)合同的法律特征[J].法學(xué),1998,(7).，支持此觀點的主要依據(jù)是：1.委托和行紀合同訂立的基礎(chǔ)是合同主體之間的相互信任，一般委托人和被委托人或者行紀人和委托人之間都有一定的關(guān)系，或親屬關(guān)系、或生意上長期的合作伙伴等；而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主信任的是國家對物業(yè)服務(wù)企業(yè)所制定的管理標準，如物業(yè)服務(wù)企業(yè)的資質(zhì)、等級、服務(wù)質(zhì)量評價等。因此三者均屬于典型的基于合同雙方當事人的信任而建立的信賴合同；2.委托合同與行紀合同、物業(yè)服務(wù)合同都屬于諾成性、雙務(wù)合同(前述理由已說明)； 3.在合同的有償性方面，物業(yè)服務(wù)合同更偏向于行紀合同。在行紀合同中，由委托人向行紀人支付報酬，行紀人以自己的名義從事委托貿(mào)易活動，因此行紀合同毫無疑問屬于有償性的合同；而物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)也是以業(yè)主交納物業(yè)費為前提；但委托合同既可以有償也可以無償，支不支付報酬只會影響委托人應(yīng)承擔的法律責(zé)任；4.行紀人與行紀合同第三人簽訂的其他協(xié)議無法對委托人直接發(fā)生效力，并且他只能以自己的名義從事民事活動；物業(yè)服務(wù)企業(yè)與第三方簽訂的其他協(xié)議也不能約束業(yè)主，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只能以自己的名義從事物業(yè)管理活動，即使其委托給第三方的物業(yè)服務(wù)事項，如果服務(wù)不合格，業(yè)主也只需要追究物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任，而不應(yīng)該由業(yè)主代位向轉(zhuǎn)委托方追究責(zé)任。

同樣，物業(yè)服務(wù)合同屬于服務(wù)合同的說法，筆者也不是很認同。服務(wù)合同在《合同法》上屬于無名合同，理論界也沒有對服務(wù)合同的定義和特征進行界定，實際操作中也僅僅只是根據(jù)《合同法》的總則來處理服務(wù)合同的相關(guān)問題；而物業(yè)服務(wù)合同在《條例》中共出現(xiàn)了18次，也對合同的內(nèi)容、解除、終止及違約責(zé)任做了較為詳細的描述。

(一)合同約定的物業(yè)管理和服務(wù)事項具有很強的專業(yè)性和綜合性

至于有學(xué)者認為物業(yè)服務(wù)合同屬于一種純粹的無名合同，從目前的立法來說是有一定道理的，《合同法》第124條有一個兜底條款，即“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！蔽飿I(yè)服務(wù)合同屬于民事合同，但又不在《合同法》明文規(guī)定的15種合同之列，而《物權(quán)法》和《條例》中雖然有此合同的相關(guān)內(nèi)容，但也只是散見于各條款中，沒有對物業(yè)服務(wù)合同做系統(tǒng)的規(guī)定。然而隨著社會的進步及十八大提出的加快城鎮(zhèn)化建設(shè)，商品房的需求會越來越多，因而所引起的物業(yè)服務(wù)合同糾紛也會層出不窮，再加之物業(yè)服務(wù)合同有其服務(wù)的專業(yè)性、獨立的人格性等特征，根據(jù)立法需要有一定的前瞻性的道理，因此，筆者認為將物業(yè)服務(wù)合同定性為一種新型的獨立民事合同比較合適。

第五種觀點認為物業(yè)服務(wù)合同因其復(fù)雜性、服務(wù)事項的專業(yè)性，僅僅適用《合同法》總則的相關(guān)內(nèi)容來處理物業(yè)糾紛，已遠遠不能滿足實際的需要，因此，需要將物業(yè)服務(wù)合同從無名合同中獨立出來，將其視為一種獨立新型的民事合同*郝杰.物業(yè)服務(wù)合同法律問題淺論[J].經(jīng)濟與法,2015,(2).。該說認為，一般民事合同都有一個很明確的客體，如買賣合同中的提供貨物支付價款、代理合同中的代理法律行為、或是雇傭合同中被雇用人提供勞務(wù)行為等。而物業(yè)服務(wù)合同的客體是包含多種行為和服務(wù)的，如物業(yè)服務(wù)中提供清潔勞務(wù)的行為、代為交納水電費的代理行為、承攬公共區(qū)域的水電氣管道鋪設(shè)等行為；因此，物業(yè)服務(wù)合同是一種獨立的、新型的合同，如僅僅將其作為一種無名合同，由于其調(diào)整的物業(yè)服務(wù)關(guān)系的復(fù)雜性，將不足以解決實務(wù)中所帶來的種種困難和矛盾。

二、對上述觀點的分析與探討

(二)服務(wù)職責(zé)和事項具有一定的公益性

平心而論，與白麗筠相比，葉靄玲實在只能算是只丑小鴨，她的相貌跟白麗筠根本不在一個檔次上。白麗筠高挑腿長，胸脯子挺挺的，臉上白皙光潔。葉靄玲呢，矮矮胖胖的，肉眼睛，皮膚遠沒有那么白……但是葉靄玲很純，人際交往簡單，就像九寨溝的水，讓人一眼看到底。白麗筠的人際關(guān)系就復(fù)雜了，讓人摸不著邊沿。

物業(yè)服務(wù)合同也不是委托合同和行紀合同的混合：首先，委托合同及行紀合同是基于人身性質(zhì)的信賴關(guān)系，具有很強的人身性質(zhì)。物業(yè)服務(wù)合同是基于企業(yè)的資質(zhì)等，具有濃厚的商業(yè)性質(zhì)；其次，雙務(wù)性、諾成性合同是民法上對合同理論上的分類，物業(yè)服務(wù)合同、委托合同、行紀合同在理論上來說屬于雙務(wù)合同、諾成性合同*郝杰.物業(yè)服務(wù)合同法律問題淺論[J].經(jīng)濟與法,2015,(2).，但這并不能成為物業(yè)服務(wù)合同屬于委托、行紀合同的混合合同的理由；再次，行紀人以自己的名義對外實施行為的效力不能直接及于委托人，但物業(yè)服務(wù)企業(yè)做出在物業(yè)管理范圍內(nèi)的行為可以及于全體業(yè)主。

其二，認為物業(yè)服務(wù)合同是委托、代理、承攬、服務(wù)等多種合同的混合。此觀點認為，物業(yè)服務(wù)合同是包含多種法律關(guān)系的復(fù)合性合同，不是單純某兩類或三類有名合同的混合。在物業(yè)服務(wù)中，不僅包括對公共物業(yè)的管理，還包括對共有物業(yè)設(shè)施的維修、保養(yǎng)等。因而物業(yè)服務(wù)企業(yè)根據(jù)合同的約定所承擔的合同義務(wù)的范圍相當復(fù)雜，涉及到許多有名合同和無名合同所規(guī)定的法律關(guān)系，主要有雇傭合同、保管合同、委托合同、承攬合同等，混同了雇傭、保管、委托、承攬等多種法律關(guān)系。因此，其法律性質(zhì)應(yīng)該既不是我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的某一有名合同，也不是無名合同，而是比較復(fù)雜的混合合同的一種*許步國.對我國物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)與法律效力問題探討[J].前沿,2006,(6).。

第四種觀點認為物業(yè)服務(wù)合同是純粹的無名合同。在民法學(xué)中，區(qū)分有名與無名合同的意義在于處理這兩類合同所帶來的民事糾紛時，適用的法律原則和規(guī)則存在一定的差異，有名合同的處理在《合同法》上除了應(yīng)當適用合同法所規(guī)定的普遍原則之外，還應(yīng)當適用《合同法》分則中所規(guī)定的每一種有名合同的細分規(guī)則，而無名合同只需不違反《合同法》總則中的原則即可。此觀點認為在實務(wù)處理中，現(xiàn)階段《合同法》總則已足以適應(yīng)物業(yè)服務(wù)合同所引起的糾紛，無需再規(guī)定更細化的規(guī)定或者將物業(yè)服務(wù)合同有名化來處理物業(yè)糾紛，因此，將物業(yè)服務(wù)合同作為無名合同的一種適用《合同法》總則來處理即可。

三、物業(yè)服務(wù)合同是一種新型、獨立的民事合同

綜上所述，物業(yè)服務(wù)合同是隨著物業(yè)行業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生，由于房屋業(yè)主對住宅小區(qū)的共有部分的自我管理不能，而法律承認業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法交易性，因此這是物業(yè)服務(wù)合同產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而這一合同和《合同法》中規(guī)定的有名合同都存在一定的區(qū)別，其有自己的獨特的性質(zhì)，應(yīng)當將其獨立出來?，F(xiàn)就物業(yè)服務(wù)合同定性為獨立合同的相關(guān)理由闡述如下。

在現(xiàn)有價格下，聯(lián)通和移動各自獲得的支付都是50。當聯(lián)通選擇漲價時，如果移動采取跟隨策略同時漲價，則兩家公司的利潤都會提高，都可以獲得更大的支付70。聯(lián)通漲價時如果移動采取不漲價策略，則會因為有部分聯(lián)通寬帶用戶轉(zhuǎn)而使用移動寬帶獲得額外支付變?yōu)?0，移動則會損失市場份額導(dǎo)致獲得的支付減少降為10。反之亦然。

《條例》第4條明確規(guī)定：“采用新技術(shù)、新方法，依賴科技進步提高物業(yè)管理和服務(wù)水平”。從該條中用兩個“新”字及“依賴科技進步”來提高物業(yè)服務(wù)和管理水平，可以看出從立法本身就承認了物業(yè)管理及服務(wù)的事項具有專業(yè)性和綜合性。物業(yè)服務(wù)合同確實也涉及很多領(lǐng)域，客體范圍相當之廣，主要包括小區(qū)的供水電氣熱、綠化、治安、公共道路養(yǎng)護、停車場的規(guī)劃和維護、規(guī)范業(yè)主可能影響小區(qū)公共利益的行為等。這些內(nèi)容體現(xiàn)服務(wù)事項的綜合性，而單獨來看每一項事務(wù)，又都具有很強的專業(yè)性，如小區(qū)的道路養(yǎng)護，需要規(guī)劃好何時養(yǎng)護，道路應(yīng)用何種材料，請什么樣的施工隊等等，都具有很強的專業(yè)性?！逗贤ā贩謩t中確立15種有名合同的主要原則，是以該種合同標的是否為某個領(lǐng)域或者某個行業(yè)的合同約定的特殊事項為標準，如建設(shè)工程合同、承攬合同、貨運合同等，都是因為其在特定的行業(yè)中具有特殊的合同標的，且在民事活動中形成了一種固有的交易模式。正因為如此，具有特殊合同標的的物業(yè)服務(wù)合同，現(xiàn)已經(jīng)成為一種普遍的城市現(xiàn)象，形成了一種業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的固定的交易模式，因此也應(yīng)當被確立為一種獨立的有名合同，從而有利于物業(yè)服務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，更好地發(fā)揮合同的作用。

本文作者認為，僅通過對物業(yè)服務(wù)合同法律特征的分析，將物業(yè)服務(wù)合同歸為委托合同的觀點是無法成立的，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同的本質(zhì)區(qū)別主要如下：1.法律責(zé)任后果不同。這是物業(yè)服務(wù)合同不屬于委托合同最大的原因所在。在委托合同中，受托人以委托人名義為委托人代為處理委托事務(wù)，由委托人直接承受法律后果，受托人在主觀上只要沒有惡意，不需要承擔委托事務(wù)的任何法律責(zé)任，同時也不享受委托事務(wù)所帶來的任何利益，這是法律基本原則中權(quán)利義務(wù)對等性的體現(xiàn)；而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)處理小區(qū)內(nèi)事務(wù)的權(quán)利是全體業(yè)主所賦予的，它并非受業(yè)主委托，而是以物業(yè)服務(wù)企業(yè)自己的名義行使權(quán)利和提供服務(wù)，它對合同約定的管理事項有自主權(quán)利，并承擔相應(yīng)的法律后果。2.是否具有自主性特征的情形不同。依據(jù)《合同法》規(guī)定，受托人對委托人應(yīng)盡忠實義務(wù)，其在處理委托人的委托事務(wù)時，必須按照委托人的指示行使，除緊急情況外，不得遵從自己的意愿；而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)只會約定物業(yè)服務(wù)及管理事務(wù)應(yīng)達到的目的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量應(yīng)該達到的程度，即合同的目的，而不會約定達到該種管理事務(wù)的目的、服務(wù)質(zhì)量的好壞應(yīng)該如何行為，簡單說來，就是物業(yè)服務(wù)合同只管服務(wù)結(jié)果而不管服務(wù)過程，這點與委托合同的差異較為明顯。由于物業(yè)服務(wù)合同的獨立性，只要服務(wù)企業(yè)按照合同的約定從事民事行為，沒有帶來損害業(yè)主利益和相關(guān)事項的后果，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在合同約定范圍內(nèi)有完全獨立的權(quán)利決定如何做好物業(yè)服務(wù)，而不需要按照業(yè)主大會及業(yè)主委員會的指示辦理，更不需要遵從個別業(yè)主的指示，但需要接受業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會的監(jiān)督。3.委托的范圍不同。根據(jù)合同法的規(guī)定，委托人在獲得受托人的同意后，可以將同一委托事項同時轉(zhuǎn)委托給第三人，即轉(zhuǎn)委托是不受限制的。而物業(yè)服務(wù)合同約定了物業(yè)服務(wù)的事項只能由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)來管理，一個住宅小區(qū)不能同時引入兩個物業(yè)服務(wù)企業(yè)，否則會引起管理物業(yè)的糾紛。另外，在委托法律關(guān)系中，只要經(jīng)委托人同意的事項，受委托人是可以全部轉(zhuǎn)委托的。而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主之所以聘任物業(yè)服務(wù)企業(yè)，是因為業(yè)主缺乏統(tǒng)一的管理，也沒有物業(yè)管理的專業(yè)知識，因此物業(yè)服務(wù)企業(yè)不得隨意將服務(wù)事項轉(zhuǎn)委托給第三方，除非對于物業(yè)服務(wù)中的某一專項事項，如通信設(shè)施修理等，具備很強的專業(yè)性質(zhì)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以將其委托給第三方專業(yè)人士，其他牽涉全體業(yè)主利益或者小區(qū)整體的事項不得轉(zhuǎn)委托。4.任意解除權(quán)不同。在委托合同中，合同雙方當事人都享有任意解除權(quán)。這是因為“委任的前提是信賴關(guān)系，一旦發(fā)生當事人的人格在客觀上無法信賴的情況時，委任關(guān)系原則上亦應(yīng)終止?！?邱聰智.新訂債法各論(中)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2002.184.即委托合同的基礎(chǔ)就是雙方當事人之間的信任關(guān)系，一旦喪失合同成立的基礎(chǔ)，即雙方之間不再相互信任，那合同關(guān)系也隨之終止。物業(yè)服務(wù)合同中雙方卻不能隨意行使解除權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第76條和《條例》第12條的規(guī)定，業(yè)主團體對物業(yè)服務(wù)合同的單方解除權(quán)只有經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意時，方可成立。如此立法的目的是因為物業(yè)服務(wù)合同不僅只是涉及普通的單個合同主體利益，而是涉及到相關(guān)的全體業(yè)主的利益，關(guān)系著整個建筑物住宅小區(qū)內(nèi)日常秩序的穩(wěn)定，法律從安全角度出發(fā)，嚴格限制此種解除權(quán)，有助于維護全體業(yè)主的利益和安全。5.費用承擔情況不同。受托人為委托人處理事務(wù)時，委托人應(yīng)當預(yù)付受托人處理委托事務(wù)的費用；沒有預(yù)付費用的，受托人所墊付的費用應(yīng)全部由委托人承擔，并且委托人應(yīng)當承擔此筆費用的利息。而物業(yè)服務(wù)企業(yè)在處理物業(yè)管理事項時，是通過向業(yè)主收取物業(yè)服務(wù)費用來實現(xiàn)的。而且，一旦收取了物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)不得再向業(yè)主加收其他費用，至于物業(yè)服務(wù)企業(yè)在處理物業(yè)管理事務(wù)中所支出的費用由物業(yè)服務(wù)企業(yè)自身通過經(jīng)營來控制，既物業(yè)服務(wù)企業(yè)既要保證服務(wù)的質(zhì)量，還要保證自己企業(yè)的正常運營。6.歸責(zé)原則的區(qū)別。違反委托合同采取的是過錯責(zé)任原則，如果是有償委托關(guān)系，只有受托人存在處理委托事務(wù)的過失，給委托人造成損失的就要承擔賠償責(zé)任；而如果是無償委托關(guān)系，因受托人在處理委托事務(wù)時存在故意或者重大過失，給委托人造成損失的才需要賠償責(zé)任。而從《條例》第36條的規(guī)定來看，違反物業(yè)服務(wù)合同的責(zé)任采取無過錯責(zé)任原則，即無論物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否存在過錯，只要其提供的服務(wù)不符合合同約定的質(zhì)量或標準，就必須承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.2.1 供試品的制備 （1）切片：取姜黃樣品切片（干品），每個樣品任意選取10片，備用。（2）粉末：取姜黃樣品粉末（60目），稱取約2 g樣品，裝入自制的玻璃測色皿中，蓋上測色皿蓋，備用。

物業(yè)服務(wù)合同所確立的公益性是該合同成為獨立合同的另一理由。我們知道，一般民事合同是以合同雙方約定的私利為構(gòu)成前提，主要是解決民事主體的私法上的關(guān)系，如買賣合同，一方提供貨物、一方提供貨幣，相互交易，并不會為公共衛(wèi)生管理、環(huán)境帶來一定的影響。但物業(yè)服務(wù)的職責(zé)是以全體業(yè)主為服務(wù)對象的，它服務(wù)所帶來的影響不僅僅只針對業(yè)主個人，還會對周圍的環(huán)境以及社會帶來很大的影響。物業(yè)服務(wù)企業(yè)所服務(wù)的對象除了專屬于業(yè)主的個人事項，如水電費的交納、業(yè)主的房屋專有部分地修繕等，會對業(yè)主個人帶來影響外，還包括公共所有部分的維修和管理。因此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是從全體業(yè)主的角度出發(fā)，來行使物業(yè)服務(wù)事項的管理職責(zé)的。

(2)功能現(xiàn)代化。①節(jié)能：外墻有防火隔熱層，采用導(dǎo)熱系數(shù)低的外墻材料，節(jié)能降耗；②隔聲：內(nèi)隔墻均采用隔熱隔聲處理；③防火：使用阻燃材料，防止火災(zāi)的波及和蔓延；④抗震：大量使用輕質(zhì)材料，降低了建筑物自重，增加了裝配式軟性連接。

最后，要推進人才培養(yǎng)內(nèi)容的改革，加快獨立學(xué)院教育內(nèi)容與人才培養(yǎng)定位的結(jié)合，實現(xiàn)“三位一體”的人才培養(yǎng)目標。加快獨立學(xué)院人才培養(yǎng)制度改革，圍繞“三位一體”人才培養(yǎng)定位，在夯實專業(yè)基礎(chǔ)知識教育的同時，切實加大實習(xí)實踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，同時，還要增加職業(yè)精神培育與道德素質(zhì)教育的內(nèi)容。充分體現(xiàn)涵蓋專業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)技能、職業(yè)精神構(gòu)成的核心職業(yè)能力的“三位一體”的人才培養(yǎng)模式的優(yōu)勢，不僅要加強知識教授的全面性，更要建立和健全綜合素質(zhì)的測評體系，保證畢業(yè)生在走出校園、走上崗位的時候，能夠勝任崗位要求，成為符合時代要求的強技能、懂專業(yè)、能科研、講追求的技術(shù)技能型高層次人才。

這里我們所強調(diào)的物業(yè)服務(wù)合同的公益性，需要與我們平時所理解的公益性及免費服務(wù)相區(qū)別，這里的公益性并非否定了合同的有償性，我們所繳納的物業(yè)費就是合同有償性的最直接體現(xiàn)。這里的公益性主要體現(xiàn)在個人的私人利益與小區(qū)的公共利益發(fā)生沖突時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同所賦予的維護小區(qū)公共利益的權(quán)利，來履行好小區(qū)公共利益管理的職責(zé)，如個人阻止物業(yè)服務(wù)企業(yè)通過其家中維修公共水管。雖然物業(yè)服務(wù)企業(yè)的公益性權(quán)利相較于業(yè)主對其專有部分的權(quán)利而言是從屬性的，但《條例》卻做出了明確規(guī)定，“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告”*2007年版《物業(yè)管理條例》第46條。。小區(qū)業(yè)主有時為了個人的利益或者專有部分的利益，在小區(qū)內(nèi)所為的一些行為，沒有考慮到小區(qū)其他業(yè)主的利益，可能會影響到其他業(yè)主的生活，甚至影響小區(qū)周圍居民的生活和環(huán)境，如不按小區(qū)規(guī)定在高空懸掛重物，可能掉落砸傷經(jīng)過的路人等，故法律賦予物業(yè)服務(wù)企業(yè)制止及報告的職責(zé)，就遠遠超出了合同雙方當事人利益的狹隘范疇，而具有明顯的公益性質(zhì)。另外，“要求在物業(yè)管理區(qū)內(nèi)開展文化教育，醫(yī)療衛(wèi)生、體育健康、計劃生育等社區(qū)服務(wù)活動，以及突發(fā)事件應(yīng)急知識的宣傳普及和應(yīng)急演練活動，物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)應(yīng)當給予協(xié)助配合”*2009年《山東省物業(yè)管理條例》第 89條。，“要求物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)協(xié)助公安機關(guān)做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序維護和安全防范工作”*2008年修訂《天津市物業(yè)管理條例》第36條。，這些地方性立法中，出于對公共利益的考慮，都將物業(yè)服務(wù)企業(yè)的公益性行為具體化，而超出了物業(yè)服務(wù)合同當事人直接經(jīng)濟利益的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)。

(三)物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)營中的特殊性

筆者認為物業(yè)服務(wù)企業(yè)在經(jīng)營過程中所體現(xiàn)的特殊性更能凸顯其獨特的商業(yè)模式，從而進一步確認物業(yè)服務(wù)合同為一種獨立的民事合同。眾所周知，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的興起，物業(yè)服務(wù)成為了一種重要的產(chǎn)業(yè)，物業(yè)服務(wù)與管理的有償行為也日益規(guī)范化和專門化，從而使該行業(yè)出現(xiàn)了激烈的市場競爭，這就使該行業(yè)內(nèi)的管理服務(wù)事項在全面借用現(xiàn)代管理與服務(wù)理念之下走向了標準化階段。

總結(jié)《物權(quán)法》和《條例》對物業(yè)服務(wù)行業(yè)特殊性的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)經(jīng)營的特殊性主要表現(xiàn)在：首先物業(yè)服務(wù)企業(yè)必須是符合國家規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)和等級的企業(yè)，必須到工商局取得相關(guān)的服務(wù)資質(zhì)；其次服務(wù)企業(yè)向小區(qū)提供的是綜合性和專業(yè)性的法律服務(wù)，并不是一般的普通服務(wù)；再次服務(wù)的行為主要受到物業(yè)服務(wù)合同的約束，同時還受到公益性職責(zé)的約束，但同時也不得違反法律的強行性規(guī)定。在一定的情況下，政府行政主管部門也擁有監(jiān)督指導(dǎo)的權(quán)利。這也正是物業(yè)服務(wù)合同與其他類似的民事合同的最顯著的區(qū)別。物業(yè)服務(wù)合同盡管不是《合同法》加以正式使用的法律術(shù)語，但從契約自由、平等、有償?shù)戎卮蟮拿袷略瓌t來看，可以肯定其民事法律關(guān)系的特性。

物業(yè)服務(wù)合同成為一種獨立合同的本質(zhì)是社會管理的介入。在法律出現(xiàn)初期，因為自然人之間的居住屬于獨棟的房屋，不存在兩個房主之間的共有部分，當時存在的糾紛也僅僅限于相鄰權(quán)糾紛，《民法通則》中關(guān)于相鄰權(quán)糾紛的規(guī)定就足以解決矛盾。但隨著城市化進程的加快，人們的居住方式帶來了一定的變化，由一人或者一個家庭擁有獨棟房屋變成了幾十甚至幾百個業(yè)主居住在一棟房屋中，而幾棟房屋又構(gòu)成了一個小區(qū)，這就導(dǎo)致業(yè)主與業(yè)主之間存在著公共部分和公共利益，影響著小區(qū)全體業(yè)主的生活，因此《物權(quán)法》第70條對業(yè)主的共有部分和專有部分做了明確地規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅，經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”，區(qū)分專有權(quán)和共有權(quán)的目的就是為了除讓業(yè)主行使專有部分的權(quán)利外，還需要區(qū)分所有權(quán)人就公共管理對外進行授權(quán)，維護小區(qū)的公共利益，這時就產(chǎn)生了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理權(quán)。嚴格意義上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理權(quán)是一種準社會管理權(quán)，是為了彌補單個區(qū)分所有權(quán)人對公共部分的管理不能或管理不便，正因為其是一種準社會管理權(quán)，我們才能將小區(qū)內(nèi)的公共環(huán)境衛(wèi)生、治安管理等納入物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理范疇。這一社會管理職能的賦予，給了物業(yè)服務(wù)合同更多的內(nèi)涵，同樣也讓其有區(qū)別于其他合同的顯著特征，因而將其定性為一種獨立的民事合同是法律發(fā)展的必然趨勢。

The Discrimination on Nature of Realty Property Service Contracts in Our Country

CUI Ling-zhi, ZHOU Rui

(LawSchool,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The nature of the realty property service contract in academic circles there are different views and opinions, the mainstream view is its qualitative is an agency appointment contract, believe that education is the owner will matters entrusted to realty service enterprise management and property management contracts signed. And its qualitative for the service contract, mixing and even pure nameless contract, etc. Although academic views on the nature of the realtyproperty service contract are different, but it is classified as a kind of civil contract is a unified view of all of the above views, because of the realtyproperty service contract management, with strong professional, public welfare service items, and realty service enterprise management activity has particularity, therefore, they shall be as an independent civil contract.

owner; realty service enterprise; realty property service contract

2015-04-17

崔令之，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法學(xué)基礎(chǔ)理論；周睿，男，三一集團有限公司法務(wù)部部長助理，法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法實務(wù)問題。

DF525

A

1672-769X(2015)04-0072-06