熊 路

(中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系，北京 102488)

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特別沒收程序若干問題研究

熊 路

(中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系，北京 102488)

在我國加大反腐敗追贓以及打擊恐怖主義犯罪的現(xiàn)實形勢下，加強(qiáng)對特別沒收程序的研究具有重要意義。對于這一程序?qū)W界存在不少爭議。特別沒收程序解決的問題性質(zhì)為物的爭議因而主要屬于民事程序，但其同時具有公法色彩和保安處分性質(zhì)，在沒收對象以及證明等問題上應(yīng)根據(jù)這一性質(zhì)作出相應(yīng)界定。特別沒收程序亟需從法律援助、涉案財產(chǎn)調(diào)查與公告、國際執(zhí)法合作以及加強(qiáng)監(jiān)督等方面加以完善。

特別沒收程序;性質(zhì);適用;完善

犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序(以下簡稱特別沒收程序)是2012年我國刑事訴訟法修改增加的一項程序*關(guān)于這一程序的名稱，學(xué)界并未形成較為統(tǒng)一的用法，有“刑事犯罪所得沒收審理程序”、“判決前的財產(chǎn)沒收程序”、“未定罪案件涉案財物沒收程序”、“特定案件違法所得沒收程序”、“違法所得特別沒收程序”、“獨立沒收程序”、“特別沒收程序”等多種不同概括，綜合考慮準(zhǔn)確性、區(qū)分度與簡潔性，本文采用“特別沒收程序”這一概括，詳細(xì)的理由闡述，參見熊秋紅.從特別沒收程序的性質(zhì)看制度完善[J].法學(xué)，2013,(9)：72-81.。作為我國落實《聯(lián)合國反腐敗公約》等有關(guān)國際公約義務(wù)的重要舉措，這一程序的確立改變了此前我國對特定類型犯罪所得追繳不力，難以展開國際合作的狀況，對于加大預(yù)防與懲治腐敗、恐怖活動等犯罪力度，維護(hù)國家利益、被害人利益具有重要意義，符合司法實踐的發(fā)展需要，可謂此次修改刑事訴訟法的一大亮點。

隨著刑事訴訟法的貫徹落實，我國廣西等地已經(jīng)陸續(xù)有適用這一程序的案件，這一程序的重要價值已經(jīng)逐步凸顯*根據(jù)媒體公開報道，筆者收集到6起啟動特別沒收程序的案件，分別是陳玉才涉嫌貪污案(廣西南寧)、周賢財涉嫌集資詐騙案(浙江溫州)、李華波涉嫌貪污案(江西上饒)、張某涉嫌受賄案(江蘇南京)、張某涉嫌貪污案(湖北襄陽)、蔣某涉嫌貪污案(湖北武漢)。其中，對李華波案違法所得與涉案財產(chǎn)的追繳又被稱為新刑事訴訟法實施以來我國“海外追贓第一案”。。由于刑事訴訟法條文相對粗疏，無論是學(xué)界還是實務(wù)界就這一程序的性質(zhì)、證明規(guī)則等等不少問題尚存在爭議，這將影響對這一程序的認(rèn)識與適用。在我國加大反腐敗追贓以及打擊恐怖主義犯罪的現(xiàn)實形勢下，加強(qiáng)對這一程序的研究無疑是極為必要的。本文擬從有利于程序理解和適用的角度，在梳理現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上對有關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、 特別沒收程序的性質(zhì)

在特別程序沒收程序確立之前，我國刑法規(guī)定了兩類沒收：一類是作為附加刑的沒收財產(chǎn)，即刑法第59條第1款規(guī)定的沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。作為刑罰的一部分，這是在經(jīng)過法庭審理程序后，由法院判決剝奪被告人的合法財產(chǎn)所有權(quán)，不問財產(chǎn)與犯罪的關(guān)聯(lián)性。另一類是司法實踐中的追贓措施，刑法第64條規(guī)定對犯罪分子違法所得的一切財物予以追繳或責(zé)令退賠，對違禁品和供犯罪所用的本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收，這適用

于所有犯罪案件，也要求被告人到案接受審判后由法院依法作出處理。盡管有這兩方面的制度規(guī)定，但在犯罪嫌疑人逃匿、死亡等無法歸案接受刑事審判的情況下，如何處理其不法行為所得和涉案財產(chǎn)就成為制度空白，這也給跨國犯罪資產(chǎn)追回與國際司法協(xié)助造成了困擾。由于我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》以及有關(guān)反恐怖問題的決議，對我國構(gòu)建相關(guān)制度提出了迫切要求。

在討論程序的性質(zhì)問題之前，有必要對立法模式問題略作評析。多年來，學(xué)界以域外有關(guān)制度和國際公約規(guī)定為基礎(chǔ)，陸續(xù)對我國建立相關(guān)制度的立法模式選擇以及配套程序設(shè)計進(jìn)行了研究。從世界范圍來看，國外也有不同的立法模式，如民事沒收模式、刑事沒收模式和單獨立法模式。具體到我國，有學(xué)者主張改造已有的刑事附帶民事訴訟程序建立獨立的民事沒收制度，有人建議引入刑事缺席審判制度，還有人主張分別針對犯罪嫌疑人、被告人死亡、潛逃的情形設(shè)置不同的涉案財物沒收程序，等等*〔5〕陳衛(wèi)東.構(gòu)建中國特色刑事特別程序[J].中國法學(xué)，2011,(6)：32-42.。但最終，我國立法機(jī)關(guān)選擇了在刑事訴訟中以特別程序的形式確立特別沒收程序。對此，有學(xué)者曾提出批評，認(rèn)為這一程序所要處理的問題本質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系，不應(yīng)在刑事訴訟法中以特別程序規(guī)定*陳瑞華.刑事訴訟法修正案的爭議與突破[EB/OL]. (2011-12-19)[2015-01-09].http://v.youku.com/v_show/id_XNDkxNzU1MTc2.html.。

在筆者看來，立法模式與法律關(guān)系的性質(zhì)是兩個層面的問題，如果說法律關(guān)系的性質(zhì)具有其質(zhì)的規(guī)定性，那么立法模式屬于在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)根據(jù)情況可以作出合理選擇的問題。從域外來看，英美國家立法或相關(guān)國際公約，對于不以有罪判決為前提而針對與犯罪有關(guān)財物的沒收都確立為民事沒收，但刑事沒收與單獨立法模式同樣也是不少國家的選擇。具體到我國，按照陳衛(wèi)東教授解讀，“一方面，我國刑事訴訟和民事訴訟的界分比較明顯，兩者互不交涉，選擇民事沒收模式難有立法空間，另一方面，我國刑事立法沒有制定單行法的傳統(tǒng)”，而選擇刑事沒收模式不僅與我國基本國情和訴訟文化相契合，也與我國大陸法系職權(quán)主義訴訟模式一脈相承〔5〕。在這個意義上，刑事特別程序的立法模式選擇具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｒ虼?，不能將對程序性質(zhì)的討論與立法模式的選擇混淆。有學(xué)者認(rèn)為，我國將特別沒收程序規(guī)定在刑事訴訟法之中并適用一般刑事訴訟程序規(guī)定，就確認(rèn)了其刑事訴訟程序的屬性*邵劭.特別沒收程序的理論和適用問題探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.，但這難以作為認(rèn)定程序性質(zhì)的依據(jù)。

關(guān)于特別沒收程序的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界有幾種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，特別沒收程序處理的是涉案財物的權(quán)利歸屬問題，本質(zhì)上是財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，只針對物，而不針對人，因而屬于民事程序*萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學(xué)，2012,(4)：76-87.。第二種觀點認(rèn)為，特別沒收程序在具有對物性質(zhì)的同時也具有公法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是私法與公法、刑事與民事于一體的制度*毛興勤.違法所得沒收程序的若干“二合一”特質(zhì)及制度延展[J].燕山大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014,(2)：70-76.。也有的認(rèn)為特別沒收程序的法律性質(zhì)依其沒收對象的不同而分屬于刑事訴訟程序和民事訴訟程序，其中對違法所得的沒收是對國家的補(bǔ)償，對違禁品的沒收屬于保安性處分*孫煜華.涉案財產(chǎn)沒收程序如何才能經(jīng)受憲法拷問[J].法學(xué)，2012,(6)：114-123.。第三種觀點認(rèn)為，特別沒收程序針對的是特定犯罪，程序中雙方地位不平等，符合刑事訴訟程序的基本特征和基本結(jié)構(gòu)，因而屬于刑事程序*〔14〕〔17〕邵劭.特別沒收程序的理論和適用問題探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.，此外將這一程序的性質(zhì)界定為刑事程序，更有利于權(quán)利保障*吳光升.未定罪案件涉案財物沒收程序之若干比較——以美國聯(lián)邦民事沒收程序為比較視角[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2013,(2)：86-100.。也有學(xué)者提出特別沒收程序符合保安處分的特征，即一是以實施刑法上的違法行為為前提，以將來實施違法行為之虞為要件，二是刑法上的法律效果，以法院宣告為必要*時延安,孟憲東,尹金潔.檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中的地位和職責(zé)[J].法學(xué)雜志，2012,(11)：128-133.。

筆者認(rèn)為，有必要從法律關(guān)系的具體性質(zhì)、法律后果以及程序的運行特征等方面理解特別沒收程序的性質(zhì)。

首先，對違法所得與涉案財物的沒收與作為前提的違反刑法行為(即便尚未依法或完全不能依法認(rèn)定為犯罪)在事實上的聯(lián)系是無法割裂的。如果犯罪嫌疑人不存在違反刑法行為，對不法所得以及涉案財物的追繳就無從談起。但犯罪嫌疑人逃匿的情況下國家無法對其追究刑事責(zé)任，犯罪嫌疑人死亡的情況下則根本沒有受到刑事追究的可能性，這種情況下若犯罪嫌疑人通過其違反刑法的行為所獲財物以及其他涉案財物不受任何追繳則不具備實質(zhì)上的合理性。因此，特別沒收程序只針對特定的財物，并未不針對特定的犯罪嫌疑人；雖然因犯罪嫌疑人先前行為而引起，但犯罪嫌疑人并沒有到案。特別沒收程序解決的是物的問題，并不解決涉案犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任問題，有關(guān)沒收財物的裁判并沒有針對該行為作出具有法律效力的有罪認(rèn)定，不能成為認(rèn)定逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人有罪的依據(jù)*熊秋紅.從特別沒收程序的性質(zhì)看制度完善[J].法學(xué)，2013,(9)：72-81.。在這個意義上，特別沒收程序與刑事缺席審判有根本區(qū)別。

其次，特別沒收程序不具有懲罰性質(zhì)。有論者認(rèn)為，“沒收違法所得使財產(chǎn)所有人感到痛苦，具有刑罰的性質(zhì)和功能，是一種切切實實的懲罰”〔14〕，但不能以是否使人感到痛苦作為認(rèn)定是否屬于懲罰的依據(jù)。將違法所得予以沒收，固然會使有關(guān)人員的利益受到表面上的剝奪，但其對違法所得的占有本來就是非法的，屬于其不應(yīng)獲得的利益，這種對違法所得的沒收或追繳是基于對與違法所得相關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行的甄別和糾正*黃風(fēng).我國特別刑事沒收程序若干問題探討[J].人民檢察，2013,(7)：6-11.，與體現(xiàn)刑罰正義的財產(chǎn)刑有本質(zhì)的不同。而犯罪工具等涉案財物，即便這類財產(chǎn)的來源和權(quán)屬關(guān)系可能是合法的，但它們因其用途的非法而具有社會危險性，沒收這類財產(chǎn)是對相關(guān)犯罪活動的防范，也不屬于懲罰。事實上，歐洲人權(quán)委員會根據(jù)確定刑事條款本質(zhì)屬性的國內(nèi)法中的分類程序、本質(zhì)屬性以及類別和嚴(yán)重性等三個標(biāo)準(zhǔn)，也認(rèn)為民事沒收只是一種預(yù)防措施，不具有刑事處罰的嚴(yán)重性*張士金.對腐敗犯罪建立民事沒收法律制度的構(gòu)想[N].檢察日報，2009-08-13(3).。在這個意義上，特別沒收程序與普通刑事程序有根本區(qū)別。

再次，特別沒收程序是以檢察機(jī)關(guān)申請而啟動，并非追訴。特別沒收程序是由檢察機(jī)關(guān)代表國家向法院提起的，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等公權(quán)力的參與似乎使其更符合刑事程序控、辯、審的結(jié)構(gòu)特征。有論者認(rèn)為，特別沒收程序由檢察機(jī)關(guān)代表國家向法院提起，是其履行刑事追訴職能的表現(xiàn)〔17〕。但追訴職能針對的是被追訴人的刑事責(zé)任問題，特別沒收程序只是涉及違法所得與涉案財物，因此，檢察機(jī)關(guān)在特別沒收程序中并非是公訴機(jī)關(guān)，毋寧說是國家公共利益的代表人*檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代表人的地位，在強(qiáng)制醫(yī)療等保安處分性質(zhì)的程序中體現(xiàn)更為明顯。。公安機(jī)關(guān)在此的作用更多是違法所得與涉案財物的查明與保管。由于犯罪嫌疑人并未參與程序，與檢察機(jī)關(guān)相對的實際上是涉案財物的利害相關(guān)人，其審理程序也主要是利害關(guān)系人與檢察機(jī)關(guān)就訴爭財物的爭議。在這個意義上，特別沒收程序不符合刑事程序特征，但也因公權(quán)力的介入使其與普通民事程序存在區(qū)別。

總的來看，民事程序說強(qiáng)調(diào)糾紛本身的對物性質(zhì)是合理的，但這一程序與犯罪行為的關(guān)聯(lián)以及程序中公權(quán)力的介入使其有別于一般的民事訴訟程序。刑事程序說看到了特別沒收程序中參與機(jī)關(guān)與普通刑事程序的類似，但這一程序并不解決刑事責(zé)任問題，也不具備懲罰性，因而與刑事程序存在較大差別。另外，保障權(quán)利的價值訴求并不能作為反推程序性質(zhì)的邏輯根據(jù)，加強(qiáng)權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)從完善程序運作的正當(dāng)性入手。保安處分說注意到了特別沒收程序中違法與責(zé)任承擔(dān)之間的分離，這與強(qiáng)制醫(yī)療等典型的保安處分具有類似性，涉案財物的追繳無疑具有預(yù)防犯罪的功能，但對違法所得的追繳更多具有對物爭議的性質(zhì)。因此，在筆者看來，特別沒收程序解決的問題性質(zhì)為物的爭議因而主要屬于民事程序，但其同時具有公法色彩和保安處分性質(zhì)。由于與犯罪行為的密切關(guān)聯(lián)，我國立法機(jī)關(guān)將其在刑事訴訟法中確立下來，并從程序適用的技術(shù)層面援用刑事訴訟的一般規(guī)定，但特別沒收并不具有懲罰性質(zhì)。由于其并不解決刑事責(zé)任問題，這一程序并沒有對無罪推定造成沖擊。對犯罪嫌疑人法律上無罪的推定仍然是成立的。不僅如此，我國的特別沒收程序所具有的被動性、合議審理、利害關(guān)系人的程序參與、公開開庭、對審、理性裁決、救濟(jì)性等要素，使其具備了程序正當(dāng)?shù)幕疽?〔24〕陳衛(wèi)東.構(gòu)建中國特色刑事特別程序[J].中國法學(xué)，2011,(6)：32-42.。

二、特別沒收程序的適用條件

(一)案件范圍

關(guān)于特別沒收程序的適用案件范圍，刑事訴訟法第280條規(guī)定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。其中一個問題是，“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”這一限定，到底是同時針對逃匿和死亡這兩種情形，還是僅針對逃匿案件？目前，立法機(jī)關(guān)有關(guān)部門在對刑事訴訟法的條文釋義中選擇了前一種理解*全國人大常委會法制工作委員會刑法室.《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京:北京大學(xué)出版社，2012.；但刑事訴訟法解釋第507條和檢察院規(guī)則第523條均規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件不受案件范圍和性質(zhì)的限定。筆者認(rèn)為，雖然犯罪嫌疑人逃匿的情況仍有歸案的可能，犯罪嫌疑人死亡的情況下根本毫無歸案及追訴的可能性，兩種情形有所不同，但從這個角度區(qū)別特別沒收程序的適用范圍并無必要。有論者提出，不應(yīng)從案件性質(zhì)上加以限制，可以借鑒美國聯(lián)邦民事沒收程序，將程序適用范圍擴(kuò)大到所有刑事案件，僅從涉案財物的價值方面進(jìn)行限制*〔25〕吳光升.未定罪案件涉案財物沒收程序之若干比較——以美國聯(lián)邦民事沒收程序為比較視角[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2013,(2)：86-100.。但特別沒收程序容易導(dǎo)致侵犯被追訴人及其他利害關(guān)系人權(quán)利，從案件性質(zhì)和情節(jié)上兩個方面進(jìn)行整體限制有利于防止程序被濫用。從案件性質(zhì)來看，貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪以外的其他嚴(yán)重犯罪也可以適用特別沒收程序。從重大犯罪這一情節(jié)來看，按照刑事訴訟法解釋第508條的規(guī)定，涉案金額、可能判處的刑期、社會影響等等因素都應(yīng)納入考量。實踐中6件適用特別沒收程序的案例，犯罪嫌疑人逃匿超過一年的有3件均為貪污案件；犯罪嫌疑人死亡情形的為3件，涉嫌罪名分別為貪污、集資詐騙和受賄。

(二)啟動條件

法律規(guī)定了啟動特別沒收的程序要件，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。關(guān)于這一要件的理解，有以下幾個問題：

其一，程序啟動是否以立案為必要？有學(xué)者認(rèn)為，特別沒收程序的啟動不應(yīng)當(dāng)受立案與否的拘束，因為立案前行為人死亡的案件無法立案，但也有沒收的必要*萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學(xué)，2012,(4)：76-87.。對此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，從法律條文的解釋來看，《刑事訴訟法》第280條使用的是“犯罪嫌疑人”的措辭，而只有進(jìn)入立案階段的被追訴人才能具有犯罪嫌疑人身份，因此特別沒收程序的啟動以立案為前提*劉靜坤、劉建強(qiáng).職務(wù)犯罪違法所得特別沒收程序重點問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2014,(2)：107-113.。事實上，如果僅考慮沒收的必要，不考慮特別沒收程序的運作成本與規(guī)范適用等因素，那么對特別程序適用范圍的限制等等都沒有必要了。

其二，“逃匿”情形如何理解？“通緝一年后不能到案”是對“逃匿”的具體解釋，也是一種限制，即只有潛逃、并且在被通緝滿一年后仍然不能到案的犯罪嫌疑人才能適用本程序。按照刑事訴訟法的規(guī)定，通緝是偵查期間公安機(jī)關(guān)對應(yīng)予逮捕的犯罪嫌疑人采取的強(qiáng)制性措施，因此，那些雖屬于上述案件范圍但未立案或尚未達(dá)到逮捕條件的犯罪嫌疑人不能適用特別沒收程序〔24〕。另外，有學(xué)者建議取消“通緝滿1年不到案”這一限制條件，理由在于涉案財物尤其是股票、期貨等財物的價值往往具有一種時間性，這種時間性要求對涉案財物及時進(jìn)行處理，才能保持其價值；此外美國聯(lián)邦民事沒收、德國的客觀程序等都沒有作如此限制，并建議從擬沒收涉案財物價值與檢察機(jī)關(guān)是否盡力查獲犯罪嫌疑人、被告人兩方面加以限制〔25〕。但筆者認(rèn)為，啟動特別沒收程序?qū)ι姘肛斘镞M(jìn)行沒收屬于不得已之舉，如條件允許應(yīng)盡力通過普通的刑事訴訟程序一并解決犯罪嫌疑人刑事責(zé)任與涉案財物處理問題，這樣也有利于避免特別沒收程序造成的錯誤裁判，而財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、貶值等情況則可以通過沒收前的扣押、凍結(jié)等措施來避免*邵劭.特別沒收程序的理論和適用問題探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.。實踐中，為了防止公安司法機(jī)關(guān)未經(jīng)仔細(xì)抓捕犯罪嫌疑人、被告人，輕易啟動特別沒收程序，對于逃匿的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)必須采取積極的抓捕措施。

刑事訴訟法在規(guī)定上述條件之后采用的文字表述是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，因此，司法實踐中，對于符合上述條件的案件是否啟動特別沒收程序，檢察機(jī)關(guān)有裁量權(quán)，具體而言可以從案件的社會影響、涉案財物的形態(tài)與價值、司法成本等方面來考量并決定是否向法院提出沒收申請。

三、特別沒收程序的沒收對象

刑事訴訟法規(guī)定特別沒收程序的對象是“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。按照刑事訴訟法解釋和檢察院規(guī)則第523條規(guī)定，犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。但嚴(yán)格而言，對于特別沒收程序而言，已經(jīng)逃匿或死亡的犯罪嫌疑人其行為在法律上并沒有得到犯罪的認(rèn)定，“違法所得”只是在犯罪嫌疑人實施了違反刑法、符合犯罪構(gòu)成的行為這一層面界定的。從實踐中的幾起案件來看，檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財物動輒數(shù)萬元，有的高達(dá)數(shù)千萬元。因此，與普通的刑事沒收一樣，在特別沒收程序適用過程中，如何科學(xué)確定違法所得與涉案財產(chǎn)的范圍，保護(hù)公民合法的財產(chǎn)權(quán)利，防止錯誤沒收給公民造成傷害，具有特別重要的意義。當(dāng)然，在討論這個問題時應(yīng)當(dāng)將理論上是否屬于沒收范圍與實踐中是否便于沒收的問題區(qū)別開來，后者應(yīng)當(dāng)通過司法部門加強(qiáng)司法能力來解決。

在特別沒收程序中，犯罪嫌疑人實施犯罪行為所直接取得財物及其孳息，以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品顯然是沒收的對象，目前存在爭議的是犯罪間接收益以及供犯罪所用的財物的沒收范圍問題。有刑法學(xué)者曾指出，由違法行為產(chǎn)生的收益應(yīng)當(dāng)屬于刑法第64條規(guī)定的沒收對象，但是僅限于違法所得的財物直接產(chǎn)生的收益*張明楷.論刑法中的沒收[J].法學(xué)家,2012,(3)：55-70.。但《聯(lián)合國反腐敗公約》將違法所得界定為通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)，包括替代所得、混合所得、收益所得等*周加海,黃應(yīng)生.違法所得沒收程序適用探討[J]，法律適用,2012,(9)：12-15.。有關(guān)國際公約都將直接或間接取得的犯罪收益都視為沒收對象。我國設(shè)置特別沒收程序的一個主要根據(jù)在于履行《聯(lián)合國反腐敗公約》等公約規(guī)定義務(wù)，因此，在公約有規(guī)定的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將直接收益和間接收益都納入沒收的范圍。

關(guān)于“供犯罪所用的財物”的沒收，無論是刑法第64條對一般刑事沒收的規(guī)定，還是有關(guān)特別沒收程序的司法解釋，都將沒收的范圍限定于“本人財物”，實踐中財物與第三人相關(guān)，犯罪嫌疑人與第三人雖然不構(gòu)成共犯但第三人有過錯的情況下，存在是否應(yīng)當(dāng)沒收的問題。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)考慮用于犯罪的物品是屬于犯罪行為人本人所有還是他人所有，可以在考慮比例原則的情況下，規(guī)定只要是用于或打算用于犯罪的一切物品都應(yīng)予以沒收*謝麗珍.違法所得沒收程序的沒收對象探論——以“違法所得”與“犯罪所得”相區(qū)別的視角[J].武陵學(xué)刊,2013,(6)：63-68.。一些國際公約和國內(nèi)法在確定沒收范圍時均體現(xiàn)了對善意第三人的保護(hù)，在我國特別沒收程序中，也應(yīng)當(dāng)確立第三人善意取得的財物不得被沒收的規(guī)則*熊秋紅.從特別沒收程序的性質(zhì)看制度完善[J].法學(xué)，2013,(9)：72-81.?！兜聡谭ǖ洹返?4a條規(guī)定，即便財物不屬于犯罪者所有，但至少由于輕率而致使該物或權(quán)利被作為犯罪或預(yù)備犯罪的工具，或成為犯罪客體的，也可以沒收。美國法上確立了“無辜物主抗辯”，按照美國最高法院的判例，無辜物主的財產(chǎn)權(quán)受到憲法保護(hù)?！?000年民事沒收改革法》對“無辜物主”明確了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“不知道該行為將導(dǎo)致沒收的發(fā)生；或者知曉犯罪行為將導(dǎo)致沒收發(fā)生，并付出可預(yù)期的合理努力，力圖終止對該物的非法使用”*何帆.刑民交叉案件審理的基本思路[M].北京:中國法制出版社，2007.。從立法上看，我國刑法第64條的規(guī)定偏于狹窄，有關(guān)域外和國際公約的標(biāo)準(zhǔn)可以為我國借鑒。

四、特別沒收程序的證明

刑事訴訟法規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收。“查證”僅為一般性的描述，并未明確證明標(biāo)準(zhǔn)。由于對這一程序的性質(zhì)等問題存在不同認(rèn)識，在特別沒收程序的證明對象、標(biāo)準(zhǔn)等問題上目前存在不小的爭議。

關(guān)于證明對象，違法所得與涉案財物的存在，以及案件符合程序啟動條件，屬于證明對象且應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)加以證明并無問題，但關(guān)于犯罪事實(確切說是符合犯罪構(gòu)成要件的違法事實)是否需要在程序中加以證明有不同認(rèn)識。有觀點認(rèn)為，特別沒收程序不以刑事定罪為前提，因此無需證明行為構(gòu)成犯罪，只需證明申請沒收的財物系犯罪所得即可，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，犯罪行為是沒收的前提，也應(yīng)當(dāng)是證明的對象，如不作證明，法院根本無法判斷涉案財物究竟是否系違法所得，以及涉案財物究竟與犯罪行為之間存在何種實質(zhì)聯(lián)系*〔41〕熊秋紅.從特別沒收程序的性質(zhì)看制度完善[J].法學(xué)，2013,(9)：72-81.。對此，黃風(fēng)教授指出，關(guān)于犯罪事實的認(rèn)定在許多情況下可以成為違法所得的直接證據(jù)，但也應(yīng)注意到，對違法所得的甄別和認(rèn)定遵循著一些與物的取得和轉(zhuǎn)移相關(guān)的特有規(guī)則，即使有關(guān)的犯罪事實尚未查清，甚至有關(guān)的犯罪嫌疑人尚未確定，仍然可以依循這些特有規(guī)則推定有關(guān)財物屬于違法所得*黃風(fēng).我國特別刑事沒收程序若干問題探討[J].人民檢察，2013,(7)：6-11.。筆者認(rèn)為，違法所得與涉案財物的沒收與犯罪行為的存在在客觀上的聯(lián)系是不可割裂的，犯罪事實的認(rèn)定通常是認(rèn)定違法所得和涉案財物的必要前提。盡管從經(jīng)驗層面看，違法所得與涉案財物的甄別與認(rèn)定可能會相對獨立于對犯罪事實的認(rèn)定，但特別沒收程序在我國剛剛啟動，實踐操作經(jīng)驗不豐富的情況下，強(qiáng)調(diào)需要一同證明犯罪事實，有利于保障特別沒收程序的嚴(yán)肅與慎重，對沒收范圍的適當(dāng)控制與克制有利于防止錯誤沒收對公民財產(chǎn)權(quán)造成的損害。反對將犯罪事實作為證明對象的一種理由在于認(rèn)為特別沒收程序中對犯罪事實的證明相對困難，但這可以通過證明標(biāo)準(zhǔn)問題的適當(dāng)權(quán)衡與科學(xué)設(shè)定來解決，并不一定需要將其從證明對象中予以排除。

關(guān)于特別沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，有不少學(xué)者從刑事程序定位角度出發(fā)提出特別沒收程序應(yīng)當(dāng)堅持確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)*郭大磊,呂彪.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序適用問題研究[J]，犯罪研究,2014,(2)：84-89.。但有學(xué)者認(rèn)為采用刑事證明標(biāo)準(zhǔn)不利于涉案資產(chǎn)的追回，因此可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)，以避免程序失靈*王君祥.論違法所得沒收特別程序的證明[J]，河南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2013,(2)：91-93.。對此，堅持民事程序定位的學(xué)者認(rèn)為特別沒收程序應(yīng)當(dāng)采納民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)*〔40〕萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學(xué)，2012,(4)：76-87.，有的則提出特別沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于民事證明標(biāo)準(zhǔn)而略低于刑事證明中的定罪標(biāo)準(zhǔn)，以符合特別沒收程序的保安處分或者中間程序性質(zhì)*劉根,王義正.簡論違法所得沒收程序[J].江西科技師范大學(xué)學(xué)報，2014,(3)：38-42.。按照特別沒收程序證明對象的不同，有學(xué)者進(jìn)一步主張，對審查認(rèn)定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實應(yīng)當(dāng)采取事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對審查認(rèn)定違法所得則采取優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，利害關(guān)系人聲明涉案財產(chǎn)系其合法財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任*項谷,姜偉.檢察機(jī)關(guān)參與違法所得沒收程序探討[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢),2013,(5)：108-116.。有的學(xué)者提出，檢察機(jī)關(guān)的證明達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)或高度可能性即可；但對于被告人近親屬和其他利害關(guān)系人提出異議及主張的，應(yīng)考慮適當(dāng)借鑒“誰主張、誰舉證”的規(guī)則作為補(bǔ)充*時延安,孟憲東,尹金潔.檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中的地位和職責(zé)[J].法學(xué)雜志，2012,(11)：128-133.。

按照本文對特別沒收程序性質(zhì)的界定，筆者認(rèn)為，特別沒收程序中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)犯罪行為已發(fā)生、違法所得與涉案財物與犯罪行為的關(guān)聯(lián)等事項的舉證責(zé)任，其中，對犯罪行為的證明，可以考慮將“高于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”或者“明顯優(yōu)勢”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，但對于違法所得與涉案財物與犯罪行為的關(guān)聯(lián)應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；而利害關(guān)系人提出抗辯的，由其承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣既與程序解決物的爭議的性質(zhì)對應(yīng)，又充分考慮了程序與犯罪行為的客觀關(guān)聯(lián)，同時還兼顧實踐中證明的客觀現(xiàn)實，促進(jìn)打擊犯罪、追贓力度與保護(hù)權(quán)利的平衡。

此外，曾有學(xué)者提出，特別沒收程序中應(yīng)當(dāng)實行推定制度，對于大量來源不明的可疑財產(chǎn)，由被告人或利害關(guān)系人承擔(dān)該財產(chǎn)是合法財產(chǎn)的證明責(zé)任，如果不能證明，則推定為“犯罪所得”〔40〕。筆者認(rèn)為，對違法所得與涉案財物的認(rèn)定可以遵循物的取得和轉(zhuǎn)移相關(guān)的特有規(guī)則，但將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告人或利害關(guān)系人會給被告人和利害關(guān)系人帶來不利風(fēng)險；不僅如此，實踐中犯罪嫌疑人、被告人與其近親屬或者其他利害關(guān)系人的利益可能也不完全一致，有時甚至存在嚴(yán)重的利益沖突〔41〕，因此這種概括的推定也缺乏可操作性。

五、特別沒收程序的完善

作為一項初創(chuàng)的程序，特別沒收程序在我國刑事訴訟法中僅以四個條文加以規(guī)定，雖有司法解釋細(xì)化，但制度體系仍顯粗糙。在既往的研究中，不少學(xué)者對我國特別沒收程序的完善提出了建議。筆者認(rèn)為，當(dāng)前較為迫切的是從以下幾個方面完善特別沒收程序：

一是建立特別沒收程序中的法律援助制度。特別沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人未到案或無法到案接受審判的情況下對有關(guān)涉案財產(chǎn)進(jìn)行沒收，潛在風(fēng)險比較大，刑事訴訟法規(guī)定法院受理案件后即開始公告，但對權(quán)利保障并無任何妥善設(shè)計，無疑存在較大缺陷。不少學(xué)者建議將特別沒收程序納入法律援助范圍，但圍繞法律援助的對象有不同見解。有學(xué)者認(rèn)為如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬未幫助其聘請律師，應(yīng)當(dāng)由人民法院指定法律援助律師參與特別沒收程序的審理*張宇.違法所得沒收程序權(quán)利救濟(jì)不可少[N].檢察日報，2014-05-28(3).，但也有學(xué)者認(rèn)為法律援助的對象應(yīng)當(dāng)為利害關(guān)系人*奚瑋,張敬博.違法所得沒收程序的正當(dāng)性之辨[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2014,(4)：87-90.。筆者認(rèn)為，法律援助對象的確定事關(guān)對特別沒收程序的理解和認(rèn)識。特別沒收程序并非刑事缺席審判制度，并不解決犯罪嫌疑人的定罪與刑事責(zé)任問題，因此不涉及犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的保障。特別沒收程序主要是解決涉案財物問題，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人參加特別沒收程序主要是針對沒收申請的標(biāo)的物提出自己的權(quán)利主張及相關(guān)證據(jù)*黃風(fēng).我國特別刑事沒收程序若干問題探討[J].人民檢察，2013,(7)：6-11.，檢察機(jī)關(guān)與近親屬、利害關(guān)系人的對抗、質(zhì)證才是審理的重點。實踐中，極有可能出現(xiàn)利害關(guān)系人、近親屬無力聘請訴訟代理人的情形。因此，從保障公民權(quán)利，有效防范特別沒收程序任意啟動的角度來看，應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)獲得法律援助。

二是健全和完善涉案財產(chǎn)調(diào)查與保全制度。涉案財產(chǎn)的情形十分復(fù)雜，不僅包括錢款、車輛、股票等等形態(tài)，而且有直接收益、間接收益、犯罪工具等等不同屬性，還可能存在個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)、共有財產(chǎn)等與第三人財產(chǎn)的交織。從實踐來看，3件犯罪嫌疑人死亡的案件中，檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)都是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在偵查原刑事案件中查封、扣押、凍結(jié)的財物；3件犯罪嫌疑人逃匿的案件均為外逃至境外的情形，既有原偵查案件過程中查封、扣押、凍結(jié)的財物，也有檢察機(jī)關(guān)啟動特別沒收程序時依法查封凍結(jié)的財物，還有國外有關(guān)部門在調(diào)查過程中查獲的財產(chǎn)?？梢哉f，涉案財產(chǎn)的調(diào)查與保全既復(fù)雜、又關(guān)鍵，是整個特別沒收程序運作中極其重要的環(huán)節(jié)，對保障沒收的合法準(zhǔn)確以及法院審理效率具有重要意義。因此，有必要確立專門的涉案財產(chǎn)調(diào)查公告程序，主要用于調(diào)查和明確逃匿、死亡犯罪嫌疑人和被告人現(xiàn)有的財產(chǎn)，財產(chǎn)調(diào)查的結(jié)果要向有關(guān)當(dāng)事人和利害關(guān)系人公開，便于其知悉財產(chǎn)沒收的范圍、種類和數(shù)量并做好應(yīng)訴的準(zhǔn)備*陳衛(wèi)東.構(gòu)建中國特色刑事特別程序[J].中國法學(xué)，2011,(6)：32-42.。不僅如此，還應(yīng)當(dāng)完善財產(chǎn)保全的措施。目前刑事訴訟法規(guī)定了查封、扣押、凍結(jié)等財產(chǎn)保全措施，但這些措施并不適用于不動產(chǎn)或者汽車、輪船以及股票、債券、期貨之類的財物，因此，應(yīng)當(dāng)允許采取財產(chǎn)管制、未決訴訟提示、訴訟中間出售等措施，既能在有效保全財物價值，又兼顧利害關(guān)系人的權(quán)利保障與財物效用*于陽,吳浩.利害關(guān)系人參與違法所得沒收程序研究[J].南方論叢,2014,(4)：65-71.。

三是完善特別沒收程序國際合作的有關(guān)制度。實踐中，相當(dāng)數(shù)量的腐敗犯罪或恐怖活動犯罪資產(chǎn)并不在國內(nèi)，在資產(chǎn)追回方面開展國際合作與國際司法協(xié)助必不可少。其中一個重要的制度設(shè)計是申請國與協(xié)助追贓國分享財產(chǎn)的制度?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定了資產(chǎn)分享制度，如《聯(lián)合國反腐敗公約》在第57條第4款中規(guī)定：“在適當(dāng)?shù)那闆r下，除非締約國另有決定，被請求國可以在依照本條規(guī)定返還或者處分沒收的財產(chǎn)之前，扣除為此進(jìn)行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費用?！辈簧賴覈鴥?nèi)法均有類似規(guī)定。可以說，申請國與協(xié)助追贓國分享財產(chǎn)已經(jīng)成為一種國際慣例。為了提高有關(guān)國家協(xié)助追贓的積極性，提升追贓效果，健全這方面的制度安排頗有必要。另外，在承認(rèn)與執(zhí)行外國生效裁判、協(xié)助調(diào)查涉案財物方面健全合作機(jī)制也應(yīng)當(dāng)予以完善。

四是加強(qiáng)對特別沒收程序的監(jiān)督。特別沒收程序在刑事訴訟法中予以規(guī)定，與刑事追訴程序表現(xiàn)出的親緣性，公檢法等有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人不在案的情況下對涉案財物的沒收處理，加之制度初創(chuàng)時期客觀上存在的立法疏漏，以及利害關(guān)系人參與能力不足等等因素，對公民財產(chǎn)權(quán)帶來的潛在風(fēng)險無疑是巨大的。檢察機(jī)關(guān)的“體制內(nèi)”監(jiān)督雖然必要，但自行調(diào)查、保全以及申請的權(quán)力與監(jiān)督權(quán)力的同體配置仍不可避免導(dǎo)致監(jiān)督的弱化。為此，強(qiáng)化民主監(jiān)督與社會監(jiān)督，將檢察機(jī)關(guān)特別沒收程序的申請納入人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍，加強(qiáng)特別沒收程序的信息公開，也可作為制度完善的必要方向和程序?qū)嵺`中的工作著力點。

A Study of Problems on Special Forfeiture Proceedings

XIONG Lu

(PostgraduateSchool,ChineseAcademyofSocialScience,Beijing102488,China)

As our country reinforce the momentum of combating corruption and terrorist crimes, it’s very important to strengthening the research on special forfeiture proceedings. There are many controversies on special forfeiture proceedings of new criminal procedure law. As it solves disputes regarding the rights of property, special forfeiture proceeding mainly belongs to civil procedure, on the other side it has the nature of public security and disciplinary measure. The proceeding application condition and proof problems were discussed and defined on the basis of the nature.At last, some suggestions were proposed to improve this procedure, such as, establishing legal assistance system, property survey and public notice system, enhancing international judicial cooperation, advancing the supervision of the implement of this procedure.

special forfeiture proceedings; nature; implement; improvement

2015-04-06

熊路，男，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系刑事訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生,主要研究方向：刑事訴訟法、司法制度；

DF718

A

1672-769X(2015)04-0065-07