劉 浩

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

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論國際法與南非共和國國內(nèi)法之間的關(guān)系問題
——以憲政發(fā)展變遷為視角

劉 浩

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

南非共和國作為非洲大陸中一支獨(dú)特的“法律萬花筒”，其混合著各類法律制度，法律構(gòu)成也復(fù)雜多樣。當(dāng)國際法規(guī)范與南非共和國國內(nèi)法規(guī)范相互交織時，如何在南非國內(nèi)合理地適用國際法成為亟待解決的法律難題。本文試圖以南非共和國的憲政改革變遷為視角，通過對不同時期的分析對比，探討各類國際法淵源在南非國內(nèi)適用的基本方式。南非共和國不同憲法時期里國際法適用所存在的問題與不足，表明了有必要對相關(guān)的憲法規(guī)范與實務(wù)操作進(jìn)行深入研究。

國際法；南非共和國；國內(nèi)法；法律適用；憲政變遷

縱觀南非的國家發(fā)展史，早期經(jīng)受了荷蘭的殖民奴役與蹂躪以及英布戰(zhàn)爭的洗禮，隨后又遭到英國的殖民統(tǒng)治，直到20世紀(jì)中葉，全國才進(jìn)行民主選舉成立了南非共和國。南非在其歷史發(fā)展過程中曾經(jīng)面臨過很多國際法問題，特別是在南非共和國時期里，諸如國家對內(nèi)實行恐怖的種族隔離政策，這不但違反了基本的人權(quán)規(guī)則，而且也未有遵守國際法的相關(guān)規(guī)定，無疑遭到了來自國際社會的輿論譴責(zé)與外界的孤立。由于現(xiàn)今中國國內(nèi)在關(guān)于非洲重要大國處理國際法與國內(nèi)法之間的相互關(guān)系問題上幾乎處于空白無果的狀態(tài)，因此，有必要了解南非共和國處理國際法與國內(nèi)法之間相互關(guān)系的理論，也需要探討其法律適用的現(xiàn)實情況，這一研究有助于非洲其他國家以此為鑒，加強(qiáng)本國的法制建設(shè)，也可為非洲法學(xué)的研究提供新視野與新思路。

一、 南非共和國處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本概述

自從1948年至1990年間，這四十多年以來，無論是在國際社會的大背景下抑或是在國際法的規(guī)范中，國際法在南非共和國國內(nèi)的適用均存在著一定的法律沖突。南非種族隔離時期里主要存在著大范圍的種族歧視與無視人權(quán)的現(xiàn)象，而這一現(xiàn)象是嚴(yán)重背離了《聯(lián)合國憲章》的基本原則和國際人權(quán)規(guī)范的*〔3〕See. Tiyanjana Maluwa. International Law in Post-Colonial Africa. Kluer Law international, 1999.。雖然南非在此期間的對外政策是遵循墨守成規(guī)與按部就班的條文化管理，但它仍在尊重國家主權(quán)與國內(nèi)管轄的舊有法律秩序的引導(dǎo)下進(jìn)行司法活動。因此，南非共和國在國際社會中是以一個“賤民國家”的形象示人*See. Ander Stemmet,“The Influence of Recent Constitutional Development in South Africa on the Relationship Between International Law and Municipal Law”, The International Lawyer,Vol. 33,No. 1,1999.。國際法在南非共和國國內(nèi)的適用情況則要相對好些，如國際習(xí)慣法已初步看作是南非共和國國內(nèi)法的組成部分，南非所簽訂的某些國際條約也予以在國內(nèi)直接適用，可缺乏的是法律效力的直接依據(jù)，這些國際法規(guī)范并沒有得到南非國家憲法上的明文規(guī)定。雖然在政治中立的問題上，諸如主權(quán)豁免與外交特權(quán)等，南非法院均要求優(yōu)先適用國際法，但相比較之前通常將國際法視為是一種外來的與敵對的法律秩序，而今這一切都已經(jīng)改變，南非共和國現(xiàn)在是一個自由、民主的國家，人權(quán)與種族平等均受到國家憲法的保護(hù)，整個國家也以一種全新的姿態(tài)來接納國際法規(guī)則〔3〕。

(一)國際法在南非共和國的發(fā)展史

國際法是16世紀(jì)歐洲國家體系中所形成的特殊產(chǎn)物。直至19世紀(jì)時，國際法才正式成為歐洲國家法律中的一部分，這種法律體系早年根植于具有傳統(tǒng)優(yōu)越性的歐洲政體中，但無論國際法如何發(fā)展，它都很少主動認(rèn)同或是承認(rèn)非洲的政治體制與法律制度，這在一定程度上體現(xiàn)了歐洲中心論的強(qiáng)勢地位*金錚.國際法在歐洲國家的適用問題研究[J].政法學(xué)刊，2006,(4).。而事實上，非歐洲國家的人民是無法在社會上或政治上來創(chuàng)建獨(dú)立國家的。因此，欲探索南部非洲的國際法歷史，就得追溯到第一批歐洲移民者的遷入。

早在1652年荷蘭人占據(jù)了南非開普敦的好望角，并將其作為荷蘭東印度公司的中轉(zhuǎn)站。至此，在荷蘭的殖民統(tǒng)治與管理下，殖民主義制度與被奴役的地方主義相互交錯，南非共和國國內(nèi)法與羅馬—荷蘭法之間也產(chǎn)生了千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，國際法也隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與殖民掠奪正在悄然地輸入南非本土。16至18世紀(jì)期間，荷蘭作為主要的海運(yùn)與商業(yè)大國，一直積極地參與處理國際事務(wù)。因此，荷蘭始終處于國際法發(fā)展的最前沿。一些羅馬—荷蘭法學(xué)家均以國際法為主題，紛紛著書立說，如格老秀斯與凡·賓刻舒克均在國際法領(lǐng)域取得了偉大的學(xué)術(shù)成就。在這一時期里，羅馬—荷蘭法與國際法也都在經(jīng)歷著發(fā)展演變。而早在1652年至1795年，1803年至1806年間，南非淪為荷蘭的殖民地，隨后在1795至1803年，1806年至1910年間，又淪為英帝國的殖民統(tǒng)治下。在南非國內(nèi)處理相關(guān)涉外案件時，不可避免地受到國際法的制約與影響，因為所有能主導(dǎo)案件走向的力量正是殖民勢力而非內(nèi)部統(tǒng)治者。當(dāng)然，南非本土也與外界達(dá)成了相關(guān)協(xié)議，包括南非某地酋長與殖民統(tǒng)治者曾就一系列問題，如邊界、土地的主權(quán)，引渡逃犯與部落保護(hù)等簽訂協(xié)議*Richard F. Oppong.南非國際私法中的住所制度[J].朱偉東譯. 國際法與比較法論叢,2007,(17).，究竟這些協(xié)議是否屬于國際條約中的一種表現(xiàn)形式，國際法學(xué)界也表示過質(zhì)疑，但從當(dāng)時的情況來看，可以認(rèn)為南非對于國際法準(zhǔn)則予以了合理的適用。隨后，國際條約的適用范圍也擴(kuò)大到了整個南非國內(nèi)，這也就說明了南非共和國在某些情況下是應(yīng)該適用國際法準(zhǔn)則的。1843年英國吞并納塔爾，同時也將另一個殖民地南非收錄到英帝國版圖當(dāng)中。雖然英國承認(rèn)南非共和國(德蘭士瓦)與奧蘭治自由州在1852年和1854年分別成為獨(dú)立的國家，但直至1877年到1881年英國吞并該領(lǐng)土?xí)r，就其獨(dú)立國家的法律效力而言，對原有獨(dú)立的南非，產(chǎn)生了合法性的質(zhì)疑。盡管殖民者對南非自身的獨(dú)立性存有懷疑，但英布戰(zhàn)爭(1899—1902)是包括英國在內(nèi)的所有國家參與的，該次戰(zhàn)爭的性質(zhì)表明，參戰(zhàn)方需作為一個主權(quán)獨(dú)立國家而存在。既然是主權(quán)國家之間的戰(zhàn)爭，則就能說明南非具有國際法意義上的法律地位。

1910年南非聯(lián)邦成立時，殖民政府在外交政策方面繼續(xù)以聯(lián)盟的名義來采取行動，南非議會法案也受制于英國威斯敏斯特條款的制約，就殖民地法律的有效法案而言，這些都沒有表明南非或其他自治領(lǐng)能夠建立成為獨(dú)立的國家。盡管在憲法上南非仍隸屬英聯(lián)邦，但很顯然，它確實已具備了國際法上國家構(gòu)成的基本條件。在確定自治領(lǐng)的國際地位沒多久的情況下，英國議會就通過了威斯敏斯特法規(guī)廢止了殖民時期的法律，到1931年才將南非共和國確認(rèn)為一個主權(quán)獨(dú)立的國家。而在南非共和國國內(nèi)種族歧視與剝奪人權(quán)的情況卻又是違反《聯(lián)合國憲章》條款中促進(jìn)與保障人權(quán)的，這表現(xiàn)出了對國際法準(zhǔn)則的抵觸與對抗。在隨后的三十多年里，雖然仍有很多法律問題存在，但在此期間南非共和國對國際法的發(fā)展與貢獻(xiàn)是顯著的。新的條約與習(xí)慣法規(guī)則是以促進(jìn)人權(quán)、種族平等與非殖民化為主，逐漸演變成為國際反對種族隔離的狀態(tài)*〔7〕夏新華,劉星.論南非法律體系的混合性特征[J].時代法學(xué),2010,(4).。在種族隔離的年代里，聯(lián)合國試圖孤立其他國際組織與南非共和國依法所作出的決策，這就導(dǎo)致南非共和國在很大程度上受到了來自國際社會的排斥與孤立，因此，南非也就拒絕接受第二次世界大戰(zhàn)后的法律秩序，即種族平等、尊重人權(quán)與民族自決。在國際新秩序確立的1945年里，上述這些理念開始深入到南非國內(nèi)，南非也逐步開始接受國際法規(guī)范的引導(dǎo)〔7〕。1910年，南非聯(lián)盟接受英帝國議會所通過的1909年南非法案并生效施行，這也是由斯馬茨與梅里曼負(fù)責(zé)起草的南非1909年憲法。而該憲法是以威斯敏斯特議會制度為基礎(chǔ)，其立法模式與宗主國英國的模式相同，但這部憲法無法有效地確保公民的基本權(quán)利，也沒有包含權(quán)利法案在內(nèi)。然而，在1934年里，南非聯(lián)盟政府開始接受威斯敏斯特規(guī)約，這就說明了聯(lián)盟政府中唯一有效的立法機(jī)關(guān)是其聯(lián)盟議會。1948年，南非國家黨上臺主政后，使得南非國內(nèi)地區(qū)的選民均開始享有投票權(quán)來選舉自己的領(lǐng)袖，而這一權(quán)利則受到1909年憲法第35條所保護(hù)。該法第35條與第137條規(guī)定，若要修改憲法，需要參議院與眾議院中的三分之二以上多數(shù)的支持，方才可以修改。南非議會高等法院指出，1909年憲法必須在英國憲法性的法律背景下才可予以解釋，故南非法院自身無法作出解釋。因此，南非法院無法檢驗聯(lián)盟議會的權(quán)力，而1909年憲法規(guī)定只保護(hù)所通過的基本法律，這樣一來，法律效力就大大降低了。

以國家黨執(zhí)政的南非在1961年將南非聯(lián)盟改造成了獨(dú)立的南非共和國，隨即通過了1961年第32法案(南非共和國憲法)，可這部憲法并沒有任何改變，它仍以現(xiàn)有的威斯敏斯特模式與議會主權(quán)原則為主，國家黨政府已確保能夠完全執(zhí)政。但有人認(rèn)為，1909年南非共和國法案與1961年南非共和國法案均是柔性憲法，原因在于它們是基于威斯敏斯特體系而存在的。1994年，南非共和國在世界上的地位發(fā)生了顯著變化，國家放棄了種族隔離并舉行民主選舉，并建立了一個民族團(tuán)結(jié)的政府，由納爾遜·曼德拉出任南非非洲人國民大會主席，與此同時，聯(lián)合國也恢復(fù)了南非的專門機(jī)構(gòu)與應(yīng)有的合法席位。

在1993年至1996年的后種族隔離時代里，南非共和國開始受到國際商事糾紛與政治沖突的影響，而南非國內(nèi)法院在受理案件的時候，均會基于國際法規(guī)則來作為案件判決的參考依據(jù)，因為南非共和國憲法明確地在南非國內(nèi)法律體系中確認(rèn)了國際法的適用及其法律地位。在種族隔離時代里，南非共和國法院雖表明了尊重國際法規(guī)則，但在1948至1990年的多年間表現(xiàn)得并不是很明顯。早在1894年梅納德訴比勒陀利亞號案*參見 (1894) 1 SAR 214中，終審法院首席法官科托滋認(rèn)為國內(nèi)法律必須以一種合理的方式來解釋即不與國際法原則相沖突，也只有嚴(yán)格遵守這些公認(rèn)的國際法原則，國家才有希望獲得并保持所有文明社會的尊重，從而維護(hù)本國獨(dú)立自主。南非共和國的新憲法秩序同樣也要求法院在解釋所有的法例時，盡可能地符合國際法規(guī)則。至此以后，南非共和國國內(nèi)法與國際法之間的相互聯(lián)系開始日漸增多。

(二)國際法在南非共和國國內(nèi)法中的作用

在對待國際法的問題上，南非共和國不像其他非洲國家會遲疑不定地對待國際法規(guī)范，而是直接將國際法納入到本國憲法中，使得其成為國內(nèi)法的一部分。其他非洲國家認(rèn)為國際法與國際習(xí)慣法的有些規(guī)定存在著質(zhì)疑與爭議，似乎有某種不確定性，而非洲國家參與制定的許多國際條約與協(xié)定均存在著不同程度上的不平等，自然也就受到了非洲國家的抵制*朱偉東.國際法在非洲國家國內(nèi)法中的地位和作用[J].時代法學(xué),2004,(6).。通常在對案件審理與判決時，大多數(shù)非洲國家的法官會直接適用本國的法律規(guī)定，不會考慮去查明外國法，更加不會去理會國際法是否與之相沖突。非洲新獨(dú)立的國家因未有參與創(chuàng)制國際法，故對國際法的規(guī)定存有抵觸與排斥也在所難免。而對于國際法在國內(nèi)法中的地位與作用問題，一些非洲國家規(guī)定的較為模糊，界定不明，但南非共和國在本國憲法中規(guī)定了國際法在國內(nèi)法中的地位，同時還規(guī)定了國內(nèi)法院在對本國法律進(jìn)行司法解釋時，應(yīng)當(dāng)考慮或平衡國際法，并以參照國際法的規(guī)定來處理案件。

在過去的一個多世紀(jì)里，南非共和國法院在審判案件時，已有先例與慣例來作為標(biāo)準(zhǔn)，可南非法院往往簡單地認(rèn)定國際習(xí)慣法規(guī)則，如果它們在某種程度上隸屬于南非共和國國內(nèi)法的一部分，則可以認(rèn)定為是一種普通法規(guī)則，而國際習(xí)慣法應(yīng)從屬于一國國內(nèi)所有的立法形式，并加之以明確的法律規(guī)定*See John Dugard, International Law is Part of Our Law,88 S.Afr. L.J. 13,15(1971).?，F(xiàn)在對于國際習(xí)慣法的規(guī)定已在1996年最終憲法的第232條與第233條中予以了明確，并確認(rèn)國際習(xí)慣法即是南非共和國國內(nèi)法的一部分，除非它不符合憲法規(guī)定或議會法令。就該法第233條而言，法院有義務(wù)去解釋任何立法，傾向于適用與其他國際法相一致的、更為合理的立法解釋，而不是與國際法相違背的其他任何可供選擇的司法解釋。同時，應(yīng)該注意到第232條的規(guī)定并不是關(guān)于南非共和國國際習(xí)慣法的一個完整陳述，法院必須以司法判例來決定適用國際習(xí)慣法規(guī)則，并采取合理的方法去將其證明。此外，對于國際人權(quán)法而言，根據(jù)南非《人權(quán)法案》的規(guī)定，現(xiàn)在南非共和國法院在解釋《人權(quán)法案》中所保護(hù)的基本權(quán)利時，也考慮到了國際法，而普通法規(guī)范的影響已有所減弱。在這個意義上的國家憲法則需要從其本身來促進(jìn)并擴(kuò)大立法的適用范圍。國際法作為國內(nèi)法律適用的一個參考來源，需要合理協(xié)調(diào)國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系來豐富南非共和國的法律，并以漸進(jìn)地方式來加強(qiáng)解釋法律規(guī)范與規(guī)則。

國際法在南非共和國國內(nèi)法中的作用主要體現(xiàn)在南非國內(nèi)各個時期的憲法中，而南非共和國憲法是整個非洲中僅含有明確規(guī)定法院在處理案件時，應(yīng)當(dāng)考慮到國際法規(guī)則的國家憲法之一*朱偉東.國際法與非洲國家國內(nèi)法的關(guān)系[J]. 西亞非洲,2005,(5).。因此，南非共和國在適用本國法與憲法時則可以充分利用國際法來作為審判的參考工具。在之前的埃斯?fàn)栐V麥克懷英案*參見網(wǎng)頁http://www.saflii.org/cgi-saflii/disp.pl/za/cases/ZACC/1995/3.html?query=%22s+v+makwanyane+and+another%22，March 28, 2004.中，審理該案的法官曾就國際法規(guī)則中對極刑處理問題進(jìn)行了論證，綜合分析了各個國家對于極刑判決的不同觀點(diǎn)，以及外國法院是如何處理極刑案件的，法官覺得國際法對該案的判決具有一定的參考價值，也印證了依據(jù)南非臨時憲法第35條第1款之規(guī)定，應(yīng)在審判時予以考慮國際法。而在1996年最終憲法中，南非共和國也再次說明了國際法在國內(nèi)法中的作用，在權(quán)利法案解釋的第39條第1款中，也規(guī)定了在解釋權(quán)利法案時，國家的法院、法庭或機(jī)構(gòu)必須促進(jìn)基于人類尊嚴(yán)、平等與自由的開放、民主社會所應(yīng)有的價值，必須考慮國際法或適當(dāng)?shù)貐⒖纪鈬ǖ囊?guī)定。另外，在解釋任何立法時，南非法院均須優(yōu)先考慮符合國際法的合理解釋，而非與國際法相悖的其他解釋。而這些規(guī)定中所提及到的國際法，應(yīng)理解為是擴(kuò)大解釋，其包括所有的國際法淵源，如國際條約，國際習(xí)慣法，一般法律原則等。

(三)南非處理國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的實踐

南非共和國有著作為殖民時期的奴役經(jīng)歷，深受英國這一宗主國的法律制度與文化模式的影響，這在很大程度上也決定了南非共和國處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐，在南非憲法中對于國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系作出明確規(guī)定前，英國的做法已就這兩者之間的相互關(guān)系做出了回答。

對于處理國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系來說，依據(jù)英國的司法實踐，英國已明確接受國際法構(gòu)成普通法的一部分。布萊克斯通在英國法律評論中闡明*See Blackstone, Commentaries on the Laws of England (15th edn.1809), book IV,Ch.5,p.67. See (1737) Cas.t.Talb.281;25 E. R. 777.：“聯(lián)合王國(每當(dāng)出現(xiàn)任何問題時，只要是屬于其管轄范圍內(nèi)的對象)通過充分發(fā)揮普通法的作用，則可認(rèn)定國際法是本國法的一部分?！辈既R克斯通學(xué)說早在1737年就被英國法院予以了證實，而在巴布特案*See (1737) Cas.t.Talb.281;25 E. R. 777.中，曼斯菲爾德勛爵總結(jié)了塔爾博特勛爵的觀點(diǎn)，對于各國的法律，可在最大程度上看作是英格蘭法律的一部分。曼斯菲爾德勛爵隨后通過類似的方法予以證實了其觀點(diǎn)。因此，在英國法院所受理的案件中，布萊克斯通學(xué)說就在各種情況下被頻繁地予以適用。英國法官認(rèn)為在一般情況下，國內(nèi)法院已經(jīng)同意與其他國家一樣沿用適當(dāng)?shù)膰H法規(guī)則，因此，將在這些法院判決的問題中獲得國內(nèi)法院的承認(rèn)并要求適用相關(guān)的國際法理論。而現(xiàn)代英國司法實踐中所確立的規(guī)則表明，國際習(xí)慣法大體上可被看作是英國普通法的組成部分。雖然適用的可能是一般規(guī)則，但仍然存在一些例外。在其不適用的情況下，國際習(xí)慣法規(guī)則將被廣泛接受。起先，國內(nèi)立法機(jī)關(guān)無意要違背國際法規(guī)則的要求，只要不違背南非的基本法律原則，南非共和國議會就必須予以解釋，以避免兩者之間發(fā)生法律沖突。而國際習(xí)慣法規(guī)則所規(guī)定的，英國法院均予以了承認(rèn)，這就說明英國普通法是接受國際法規(guī)則與國際習(xí)慣法的，不需要任何法定行為就可將其直接納入到英國法中。

其次，英國法院以遵循先例原則來適用“國際法構(gòu)成國內(nèi)法的一部分”*See D.P.O’Connell, International Law (2nd edn., 1970),Vol.I,p.42.。該學(xué)說是英國法院在案件最終判決中所適用的習(xí)慣法規(guī)則，隨后英國法院一直遵守這一判決。一般情況下而言，該司法先例不具備法律效力的約束，除非在南非國內(nèi)法院對國際法規(guī)范予以適用才能進(jìn)行。而國際法規(guī)則的發(fā)展是不可阻擋的，勢必常常是作為英國法的一部分。在任何一個國家里，因受到國際法規(guī)范與國際條約的約束，國際法的優(yōu)先地位也是壓倒一切國家立法的。但到目前為止，各國國內(nèi)法均對此進(jìn)行了積極的改進(jìn)與明確的干預(yù)，表明了國內(nèi)法對國際法的直接操作。法院將其規(guī)則予以司法通知，并可能按照自己的意志來參考法律文本與其他證據(jù)規(guī)則，以認(rèn)定國際法規(guī)則是國內(nèi)法的一部分，即在任何情況下，意味著國際法是英國普通法的一部分。當(dāng)議會法案與國際法相抵觸時，英國法院則會推定議會無意要違反國際法，因此，一般來說，英國法院所作的司法解釋是與國際法的規(guī)定相一致的。根據(jù)上述的布萊克斯通學(xué)說就能說明它是國內(nèi)法的一部分，而在對待締結(jié)的國際條約上的規(guī)定，除非所締結(jié)的國際條約被議會制定成法律，否則不能認(rèn)定其是國內(nèi)法的一部分。綜上所述，英國法院對于國際法采取的是“納入”的方式，而現(xiàn)今更多的案件卻在審判中傾向于“轉(zhuǎn)化”的方式。

反觀南非共和國國內(nèi)的情況，南非共和國先前對于國際法規(guī)定總處于搖擺不定的狀態(tài)，在二戰(zhàn)期間的許多案件中，南非法院會簡單地適用國際法原則來處理相關(guān)案件。如英尼斯在亞歷山大訴帕佛案*See 1903T.S.326.，主要涉及到戰(zhàn)爭行為所產(chǎn)生的法律問題，在該案中可以預(yù)見到有關(guān)國際法原則的適用。南非法官發(fā)現(xiàn)在國內(nèi)法中適用某些習(xí)慣法規(guī)則，其實并不與國際法相沖突。只要在法律適用的情況下，不導(dǎo)致法律沖突的發(fā)生，那么，南非法官可以認(rèn)為這些國際習(xí)慣法即為南非共和國的一部分來予以適用。開普敦法院在對待國際法時，也支持其成為國內(nèi)法的一部分，每一個國際法規(guī)則必須自覺地把它納入到立法行為當(dāng)中來，根據(jù)國際法有效地接受國內(nèi)法的處理。反過來，法院也應(yīng)確定并管理適當(dāng)?shù)膰H法規(guī)則，這就顯示出了認(rèn)可國際法與國內(nèi)法的內(nèi)在統(tǒng)一。南非共和國最早決定適用國際法準(zhǔn)則的案例是紐庫瑪塔訴瑪塔瓦案*See (1881-2) 2E.D.C.272.，該案就以“國際法構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的一部分”為信條來適用。隨后的英布戰(zhàn)爭則引起了其中涉及國際法各項原則的幾個司法實例的探討。南非法院在涉及國際法的概念或規(guī)則時，可以看出南非法院毫不遲疑地選擇將其適用到國內(nèi)法中來。國際法能自動適用由法院所作出的判決，這顯然是已經(jīng)承認(rèn)了國際法是南非共和國法律中的一部分。在恩杜里與其他人訴司法部長案*See Dermott J. Devine, “The Relationship Between International Law and Municipal Law in the Light of the Interim South African Constitution 1993”, International and Comparative Law Quarterly, 1995,Vol.44,pp.2-3.中，南非上訴庭要求首次發(fā)表關(guān)于國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的聲明。該案的上訴庭認(rèn)為，在本次調(diào)查中的唯一問題是在南非共和國中適用國際法，南非法院是否有權(quán)在域外逮捕被告，而被告在南非共和國內(nèi)被捕與被控均屬南非法院審理的刑事行為，南非法院已在之前的管轄權(quán)聲明中提到，國際法可視作為我們法律的一部分。此外，也涉及到不同的國內(nèi)法與國際法的法律淵源，而并不是與這兩個法律系統(tǒng)之間發(fā)生相互關(guān)系的規(guī)范性問題。然而，盡管有不足之處，但恩杜里案已被看作是一個權(quán)威的國際法判例，必須在適當(dāng)?shù)那闆r下由南非法院申請適用。由此可得出，南非法院對于國際習(xí)慣法是用的“納入”法，而就國際條約則采取的是“轉(zhuǎn)化”法，在隨后南非的憲政改革過程中，南非共和國各時期的憲法均對此做出了明確的法條規(guī)定。

二、國際法在1993年《南非共和國臨時憲法》之前的適用

(一)概述

國際法基本上是由國際條約與國際規(guī)范所組成的，它所反映的是國家間明示協(xié)議、習(xí)俗與慣例等。對于這些不同的國際判例與習(xí)俗的適用，早在1993年南非臨時憲法之前，是需要國家之間明確簽訂相關(guān)的雙邊或多邊協(xié)議，才可獲得國家立法上的承認(rèn)。從傳統(tǒng)層面上而言，國際法與南非共和國國內(nèi)法之間的關(guān)系是起源于英國的普通法規(guī)則*See Rosalie P. Schaffer. The Inter-Relationship between Public International Law and the Law of South Africa. Hein Online—32 Int’l & Comp. L.Q. 315 1983.，直到1994年4月27日新的南非共和國憲法生效，就此之前在憲法上或是立法上均沒有相關(guān)的規(guī)定，硬性的法條規(guī)定仍處于空白狀態(tài)。而如若在南非共和國國內(nèi)法中廣泛地接受國際法規(guī)范，則南非共和國國內(nèi)法將會毫無爭議地優(yōu)于國際法規(guī)則。若南非共和國國內(nèi)法與國際法相沖突，則國際法必須服從國內(nèi)法規(guī)范，不得與其相抵觸。這些均說明了南非在國家制憲之前的時期里對待國際法的態(tài)度與做法，忽視了國際法的地位與作用，目的是為了維護(hù)南非國內(nèi)法的權(quán)威地位，體現(xiàn)的則是國家主權(quán)原則。本節(jié)主要論述的是國際法在1993年南非臨時憲法之前的適用問題。

(二)國際法在1993年《南非共和國臨時憲法》之前適用的具體分析

在1993年臨時憲法頒布之前，南非共和國受到殖民統(tǒng)治國英國的影響，南非法院遵循英國普通法的相關(guān)規(guī)定，對國際習(xí)慣法與國際條約進(jìn)行了司法上的認(rèn)知，也將其與外國法形成對比，并通過法律專家來予以證實。南非共和國法院通過一系列可遵循先例的案件來適用國際法，原因是國家在制憲之前的時期里，南非仍有相當(dāng)數(shù)量的判例、慣例，還有習(xí)慣法的存在。然而對于近期案件的判決，南非法院則明確表示國際習(xí)慣法是構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的一部分，這也通過上訴法院在審理恩杜里訴司法部長一案*See Dermott J. Devine, “The Relationship Between International Law and Municipal Law in the Light of the Interim South African Constitution 1993”, International and Comparative Law Quarterly, 1995,Vol.44,pp.2-3.中得到了證實。按照英國法的規(guī)定，一些例外的一般規(guī)則也已被南非法院予以了確認(rèn)。如果國際習(xí)慣法與南非共和國立法相沖突，則國際習(xí)慣法將不會在國內(nèi)予以適用。然而，這類規(guī)則所產(chǎn)生的影響正在被淡化，南非國家議會也不愿意以立法的形式來對抗國際法規(guī)則，這就說明了南非共和國法院將適用與國際法規(guī)則相和諧的釋義。就遵循先例規(guī)則或慣例學(xué)說而言，南非共和國法院對于先前的判決具有最終權(quán)威性，且不可推翻，這在一定程度上說明了南非共和國法院對早期案例所作出的判決是清晰明了的。然而，現(xiàn)在的南非共和國法院卻以一種靈活的司法解釋來軟化這些規(guī)則所帶來的影響。此外，國際法與南非共和國國內(nèi)法之間的關(guān)系是可以援引國際法自動納入到南非共和國國內(nèi)法中。

1.一般國際法問題的適用

(1)國際習(xí)慣法的適用

國際習(xí)慣法在南非共和國國內(nèi)法中的適用情況幾乎全部都是依據(jù)判例法作為基本的指導(dǎo)原則。在過去20世紀(jì)的七十多年里，許多案件的判決均沒有很好地說明國際習(xí)慣法是南非共和國國內(nèi)法的一部分。但在1940年與1971年里，南非國內(nèi)法院曾兩次特別指出國際習(xí)慣法在一般情況下是隸屬于南非共和國國內(nèi)法的。南非最高法院上訴分庭就該問題的判決體現(xiàn)在恩杜里與安拉達(dá)訴司法部長案*See 1978(1) SA. 893(A).中，在此基礎(chǔ)上，國內(nèi)的一般立法者也開始接受國際習(xí)慣法作為南非共和國的法律組成部分。國際習(xí)慣法是一個獨(dú)立的法律體系，南非法院可以在適當(dāng)?shù)那闆r下從該體系中規(guī)定一些例外情況予以適用。

國際習(xí)慣法，可謂是國際社會長期形成的共同法律準(zhǔn)則。就其本身而言，南非共和國遵循了一元論的方法，對于被視為國際習(xí)慣法的國際法原則，需要解決的是司法實踐中所固有的原則與國家法規(guī)中所明確規(guī)定的義務(wù)，只有明確好這兩者的關(guān)系，才可以進(jìn)行，而除了這些原則在立法上相沖突外，南非共和國法院也會決定恰當(dāng)?shù)赜枰赃m用國際習(xí)慣法。有關(guān)這一時期的案件可以看出，法院的判決通常受到一些德高望重的法學(xué)專家的影響，因此，這就使得法院無法明確強(qiáng)調(diào)“國際法是南非共和國法律中的一部分”*See Dermott J. Devine, “The Relationship Between International Law and Municipal Law in the Light of the Interim South African Constitution 1993”, International and Comparative Law Quarterly, 1995,Vol.44,pp.2-3.。而在法院訴伊伯拉希姆案*See 1981(1) Kb.503.中也同樣面臨著類似問題，該案中伯伊森替伊伯拉希姆解釋是為了推翻恩杜里案*See 1978(1) SA. 893(A).中的結(jié)論“國際法是南非共和國法律中的一部分”，他認(rèn)為在伊伯拉希姆案*See 1981(1) Kb.503.中應(yīng)提出國際法不能構(gòu)成南非共和國法律中的一部分，因為法院判決用的是羅馬—荷蘭法規(guī)范，而恩杜里案的判決則適用的是國際法。在這種情況下，最終該案的判決結(jié)果偏重后者，且得到了廣泛地支持，這就有助于南非共和國引入國際習(xí)慣法，也就說明了它可構(gòu)成南非共和國法律中的一部分。因此，任何這樣的國際習(xí)慣法規(guī)則只要適用就都會自動獲得該國的同意。經(jīng)過了一百多年的時間，南非共和國法院只是簡單地認(rèn)定國際習(xí)慣法規(guī)則可能在國內(nèi)法院適用，在某種程度上也可認(rèn)定是南非共和國國內(nèi)法的一部分。因此，它們并不需要證明國際法是作為一個獨(dú)立的外國法律體系而存在。南非法院大力支持一元論的方法，并尊重國際習(xí)慣法在南非國內(nèi)的納入。事實上，在大多數(shù)情況下，南非共和國法院適用國際習(xí)慣法并沒有質(zhì)疑它在法律秩序中的地位，而國內(nèi)法院也有職責(zé)在案件中明確斷言國際法構(gòu)成了本國法律的一部分，并管理適當(dāng)?shù)膰H法規(guī)則。

1993年以前，有個案表明可以通過立法方式將國際習(xí)慣法轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法，依據(jù)則是先前的捕獲判決法案*See Dermott J. Devine,“The Relationship Between International Law and Municipal Law in the Light of the Interim South African Constitution 1993”, International and Comparative Law Quarterly, 1995,Vol.44,pp.2-3.，該法案源自捕獲法(prize law)，其賦予了南非最高法院直接適用國際法規(guī)范的權(quán)利，而這一法案則被認(rèn)為是默示習(xí)慣法。當(dāng)國際習(xí)慣法作為普通法的一個分類時，它是從屬于所有形式的立法。然而，有一個推定表明立法機(jī)關(guān)不打算違反國際法的規(guī)定，雖然有一些判決斷定國際習(xí)慣法是從屬于普通法的規(guī)定，卻被認(rèn)為是由南非共和國法院給予國際習(xí)慣法規(guī)則以優(yōu)先適用。上述均說明國際習(xí)慣法在1993年《南非共和國臨時憲法》之前的適用是存在的，并開始以納入的方式在南非共和國國內(nèi)予以適用。

(2)國際條約的適用

至于國際條約在1993年《南非共和國臨時憲法》之前的適用情況也是一目了然的。南非對國際條約的簽署、批準(zhǔn)以及其他構(gòu)成行政法案的制定步驟是有所規(guī)定的，然而，立法機(jī)關(guān)的介入則要求將國際條約納入到本國國內(nèi)法中。在此情況下，依據(jù)三權(quán)分立的原則，旨在防止行政機(jī)關(guān)不受到立法與司法的雙重干擾。

在南非共和國里，國際條約的效力完全是委托行政機(jī)關(guān)來授權(quán)的。立法機(jī)關(guān)在國際條約簽訂與批準(zhǔn)時，并未使其成為南非共和國國內(nèi)法的組成部分。因此，如果未經(jīng)國家立法的認(rèn)可，國際條約就自動成為南非共和國法律的一部分，那么，也就說明制定法律的權(quán)力賦予給了行政機(jī)關(guān)，這在大多數(shù)情況下，說明在未經(jīng)某種立法行為的轉(zhuǎn)變時，國際條約是不可能成為南非共和國國內(nèi)法的一部分的。立法者需要清楚列明將國際條約轉(zhuǎn)變成南非共和國法律，如斯泰恩在泛美世界航空公司法團(tuán)訴消防與意外傷害保險有限公司案*See (1965) 3 SA 150.中指出，締結(jié)的國際條約、公約或任何其他政府與南非共和國政府達(dá)成的協(xié)議，在南非國內(nèi)都是一個國家行政行為，而不是一個立法行為。若達(dá)成了一項國際協(xié)議，除了通過立法過程，一般是不體現(xiàn)在南非共和國具體的法律當(dāng)中。而這種轉(zhuǎn)化原則也已延伸到聯(lián)合國大會的各項決議中。許多國際條約都是通過立法的手段將其轉(zhuǎn)化為南非共和國法律的。

早在1993年之前，南非共和國就遵循了國際條約納入的英國二元論方法。經(jīng)由行政部門對國際條約進(jìn)行談判、加入、簽署與批準(zhǔn)。只有那些經(jīng)議會法案通過納入的條約才能成為南非共和國法律的一部分。因此，負(fù)責(zé)國際條約的專門行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍正在削弱。受納米比亞憲法的影響，南非共和國在1993年臨時憲法以前是從根本上來尊重國際條約的納入。雖然行政機(jī)關(guān)保留其根據(jù)臨時憲法來對條約的談判與簽署的權(quán)力，但要求國民議會與參議院均同意對國際條約的批準(zhǔn)與加入。此外，兩組議會決議所批準(zhǔn)的國際條約則構(gòu)成了南非共和國國內(nèi)法的一部分，這是議會的明確規(guī)定。1993年臨時憲法明確了其目的，旨在促進(jìn)國際條約納入到南非共和國國內(nèi)法中來。

(3)涉及人權(quán)問題的國際法適用

在1993年臨時憲法頒布之前，南非共和國還未能成為真正意義上的民主國家，其政府所主張的種族隔離政策因侵犯人權(quán)而臭名昭著。若《權(quán)利法案》未有規(guī)定，南非國內(nèi)法院是不允許或也不愿來保護(hù)公民的基本權(quán)利的*See Tiyanjana Maluwa, International Law In Post-Colonial Africa, Kluwer Law International, 1999, p.36.。此外，南非共和國法院無法檢驗由議會通過的立法法案。早在1945年《聯(lián)合國憲章》生效后，國際社會就積極開始通過許多公認(rèn)的人權(quán)條約與實施有效的機(jī)制來保障基本的人權(quán)，以促進(jìn)對保護(hù)人權(quán)的發(fā)展。南非種族隔離制度的結(jié)果使得南非共和國脫離了國際人權(quán)法的約束。在種族隔離時期，國際法并沒有在南非共和國國內(nèi)法中發(fā)揮到具有影響力的作用。在1993年臨時憲法頒布之前，除了那些關(guān)于禁止奴隸的內(nèi)容之外，南非共和國沒有參加任何國際人權(quán)公約。早年南非通過并頒布了一系列侵犯人權(quán)的法律，包括有《異族安置法》、《地區(qū)法》與《特別通行法》等在內(nèi)的國內(nèi)法也是違反基本人權(quán)的。

1993年臨時憲法生效之前，國際法通常被視作不同法律之間存在公認(rèn)的部分而不是由個人可以強(qiáng)制執(zhí)行的法律規(guī)定。因此，南非共和國國內(nèi)法律制度是難以有效地執(zhí)行國際人權(quán)法的。1993年12月南非共和國經(jīng)過提議，制定并頒布了國家憲法。在之前的一段時期里，國際法并沒有在南非共和國法院發(fā)揮突出的作用，主要是因為南非共和國法院不熟悉國際法的規(guī)定所造成的，它們不知道國際法規(guī)范的重要性，以及它們長期被孤立于國際社會之外，表現(xiàn)出與國際法的格格不入，這就意味著南非共和國法律隔離了與外界在國際人權(quán)方面的發(fā)展。因此，在國際法領(lǐng)域中很少提出這樣的訴訟案件，南非共和國給予的關(guān)注也十分有限。

在1993年臨時憲法之前，南非共和國國內(nèi)法院對《世界人權(quán)宣言》所載的原則、《公民權(quán)利與政治權(quán)利的國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》中保護(hù)人權(quán)與基本自由等作為國際習(xí)慣法的規(guī)定持懷疑的態(tài)度，它們自然也就不會構(gòu)成國際人權(quán)法的一部分。而這些人權(quán)宣言與公約中的某些權(quán)利已是國際習(xí)慣法的一部分，如禁止歧視、公正審判的權(quán)利，以及不得遭受殘忍、不人道與有辱人格待遇的權(quán)利。撇開這些既成的法律事實，南非共和國法院始終不愿接受某些原則作為國際習(xí)慣法。南非共和國法院只有通過立法的手段將以前的國際條約、章程與公約納入到南非共和國國內(nèi)法中，才能予以適用。在1993年臨時憲法之前，國際人權(quán)條約若要成為南非共和國法律的一部分，有以下三種可能：第一，將國際條約體現(xiàn)在一項議會法案的文本中；第二，法院可用一個日程安排表包括記載由議會通過的一項法案；第三，通過政府公報的手段來體現(xiàn)*See John Dugard, International Law is Part of Our Law,88 S.Afr. L.J. 13,15(1971).。

(4)小結(jié)

探討南非共和國處理國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系，也就是分析國際法在南非共和國國內(nèi)的適用問題，需要以其國家憲法為突破口來進(jìn)行，這樣可以窺探出南非共和國對于國際法的態(tài)度，也可以看出國際法在南非共和國中地位與在本國實施的現(xiàn)實意義。而在南非共和國1993年臨時憲法之前，南非共和國國內(nèi)并未作出相關(guān)的法律規(guī)定，所做出的均是種種與國際法規(guī)范不相符的規(guī)定，因此，關(guān)于國際法在南非共和國國內(nèi)的適用問題也就沒有明文規(guī)定。但受宗主國法律的影響與之前先例與判例指導(dǎo)，國際習(xí)慣法、國際條約與國際人權(quán)法的適用也均是遵循著先例判罰。

由此可見，首先，這一時期所存在的問題是法律適用的規(guī)定趨于渙散，沒有形成統(tǒng)一的剛性規(guī)定，主要原因在于南非共和國憲法的缺失。國家憲法體現(xiàn)的是一國法律體系的基本性框架，只有在國家憲法所構(gòu)建的框架下，才可以來探討處理國際法與南非共和國國內(nèi)法的沖突問題。不管是國際習(xí)慣法、國際條約或是國際人權(quán)法，只要在南非共和國國內(nèi)予以實施，就必然得依靠國內(nèi)憲法的成文規(guī)定，否則無法取得應(yīng)有的法律效力。

其次，早在1993年臨時憲法頒布之前，南非共和國憲法體系則是效仿英國的模式。因此，南非共和國法院經(jīng)常需要轉(zhuǎn)向借鑒英國法律，而不是以羅馬—荷蘭法來作為國際公法問題上的指導(dǎo)。就英國法的地位而言，南非共和國法院求助于英國法律只是證實普通法規(guī)則來處理國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系。在此期間，對于國際習(xí)慣法的適用所存在的問題在于司法實踐中，雖有一些例外，但南非共和國法院在大部分情況下會適用國際習(xí)慣法。就國際條約而言，適用的情況則需要經(jīng)過國家議會批準(zhǔn)才能構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的一部分，在實際納入的過程中程序復(fù)雜繁瑣，造成了在適用國際條約時的滯后。

最后，對于涉及人權(quán)的國際法問題來說，就是國際人權(quán)條約的適用。在1993年臨時憲法通過實施之前，南非共和國國家議會的權(quán)力是無可比擬的，議會當(dāng)時頒布了許多包含侵犯人權(quán)內(nèi)容的法律。在這段時期里，南非共和國對基本人權(quán)的保護(hù)沒有予以足夠的重視，原因可能是南非在遵循議會主權(quán)原則的同時，國家議會所通過的立法規(guī)定侵犯了基本人權(quán)。南非共和國法院不能對侵犯公民權(quán)利的情況提供法律保護(hù)，也無權(quán)檢驗國家議會所通過的立法，這就說明了此時南非的司法實踐是與國際人權(quán)法背道而馳，相向發(fā)展的*See Tiyanjana Maluwa, International Law In Post-Colonial Africa, Kluwer Law International, 1999.。

三、國際法在1993年《南非共和國臨時憲法》中的適用

(一)概述

1993年，大約有26個國內(nèi)的政治團(tuán)體聚集在南非約翰內(nèi)斯堡附近的開普頓公園，開始起草南非共和國憲法，以期結(jié)束種族隔離狀態(tài)下的混亂法律秩序*See John Dugard, International Law is Part of Our Law,88 S.Afr. L.J. 13,15(1971).。在1993年12月2日召開的多黨協(xié)商論壇上通過了國家臨時憲法，隨后經(jīng)批準(zhǔn)成為南非共和國1993年第200號法案，這可以說是代表著南非共和國法律在過去與未來之間的一個分水嶺。臨時憲法標(biāo)志著在過去所涉及的爭議性問題現(xiàn)正由國家憲法所明文規(guī)定。從另一方面來看，不能認(rèn)定現(xiàn)有的臨時憲法在所有事項上都具有決定性的作用，因為在三年后，將有一個明確的、最終的憲法來取代臨時憲法。南非共和國在1994年4月27日國家臨時憲法生效后，進(jìn)行了第一次全國范圍內(nèi)的民主選舉，選舉的國家議會有立法與制憲議會服務(wù)的雙重作用。

在南非共和國國內(nèi)的法律體系中，以憲法名義命名的法律可分為兩種類型，其中一類是南非共和國國家憲法，包括南非1993年臨時憲法與南非1996年最終憲法；另一類則是南非共和國各省部的省級憲法。而南非共和國憲法是處于最高位階的法律，也是南非共和國的根本性大法。南非共和國各省部的省級憲法只在各自省級范圍內(nèi)才具有法律效力，這說明了前者指導(dǎo)后者，法律效力亦是如此。

對于處理國際法與南非共和國國內(nèi)法之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)在1993年《南非共和國臨時憲法》第231條*See S.Afr. Interim Const. S.231.的法條規(guī)定中。該條規(guī)定如下：A.第231條第(1)款明確規(guī)定國際協(xié)議與國際法的地位，除非另有規(guī)定或議會已有法令外，在憲法生效前或根據(jù)本國憲法頒布之前的國際協(xié)議，其中所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)仍然具有法律約束力。B.根據(jù)南非國家憲法規(guī)定，國家議會應(yīng)同意批準(zhǔn)或是加入國際協(xié)議的談判，需要依據(jù)該法的第82條第(1)款來進(jìn)行簽署。C.根據(jù)第231條第(2)款之規(guī)定，議會同意批準(zhǔn)或加入國際協(xié)議，這種協(xié)議即對南非共和國就具有法律效力，并以南非共和國為基礎(chǔ)，構(gòu)成南非共和國法律的一部分。議會明確規(guī)定所簽訂的國際協(xié)議應(yīng)與本憲法章程相一致。D.國際習(xí)慣法規(guī)則對于南非共和國具有法律約束力，除非與本憲法或議會法案相左，否則即為南非共和國法律中的一部分。

(二)國際法在1993年《南非共和國臨時憲法》中適用的具體分析

1993年《南非共和國臨時憲法》對國際法的適用做了明確的規(guī)定。說明在此期間，南非共和國對國際法的適用采取的是“納入”方式。無論是國際習(xí)慣法或國際條約，只要經(jīng)南非共和國議會的批準(zhǔn)，就可以直接在南非共和國國內(nèi)予以適用，并不需要經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”來適用，不過，其中仍有少數(shù)國際條約在南非國內(nèi)的適用需要采取“轉(zhuǎn)化”方式。

1.一般國際法問題的適用

(1)國際習(xí)慣法的適用

1993年臨時憲法曾清楚地表明，各種國際習(xí)慣法均是可以納入到南非共和國法律中的。而就國際法而言，必須是對南非共和國具有約束力的國際法。此前，在恩杜里案*See 1978(1) SA 893(A).的指導(dǎo)原則下，有些是經(jīng)“國家同意”的國際法規(guī)則，同意“納入”到本法。但現(xiàn)在有兩個例外：一是與憲法發(fā)生沖突的規(guī)定，二是與議會法令相沖突的規(guī)定。前者當(dāng)然是對與憲法不相一致所作的限制，后者則其本身就存在于原來的法律制度中。在大多數(shù)情況下，南非共和國國內(nèi)法院在適用國際習(xí)慣法時，并沒有質(zhì)疑其在法律秩序中的地位，但在許多案件判決的情況下，南非法院明確斷言，“國際法，構(gòu)成了我國法律的一部分”，這其實是說明國內(nèi)法院的一個職責(zé)是確定并管理適當(dāng)?shù)膰H法規(guī)則。當(dāng)國際習(xí)慣法采納到南非國內(nèi)法中，更有利于說明它是源自羅馬—荷蘭法，而不是英國普通法的派生。

1993年臨時憲法中第231條第4款*See S.Afr. Interim Const. S.231.4.曾就南非共和國適用國際習(xí)慣法做出了規(guī)定。該條規(guī)定：“除非國際習(xí)慣法與該憲法或議會議案相違背，則國際習(xí)慣法規(guī)則就對南非共和國國內(nèi)法產(chǎn)生法律約束力，即可構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的組成部分?！狈l中對于“國際習(xí)慣法規(guī)則”的解釋有時比“普遍國際公法規(guī)則”要狹隘得多。就1993年臨時憲法而言，一個南部非洲人或非洲人的習(xí)俗將不能構(gòu)成國際法規(guī)則，至多只能算是某一區(qū)域的風(fēng)俗習(xí)慣。而“對南非共和國法律具有約束力”一詞將國際法原則清楚地表達(dá)出來，如若一個國家堅持反對其適用，則國際法規(guī)則始終對其無法律約束力。因此，在南非共和國國內(nèi)，這樣的情況幾乎不會出現(xiàn)在現(xiàn)有的法律規(guī)則當(dāng)中。但從另一方面來說，國際習(xí)慣法規(guī)則將對南非共和國具有約束力，臨時憲法條款規(guī)定只要不與議會議案相違背，則國際習(xí)慣法應(yīng)構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的一部分，而這一條款影響著普通法學(xué)說，就國際法納入南非共和國國內(nèi)法應(yīng)給予其憲法性的明確地位。假如遵循邏輯上的考慮，議會不應(yīng)有意來立法，相反則是國際法將仍然用自身的原則去指導(dǎo)法院進(jìn)行司法實踐。有人認(rèn)為憲法條款規(guī)定的國際習(xí)慣法能經(jīng)議會法案從南非共和國法律中排除，而永久地服務(wù)于南非憲政體系的議會主權(quán)學(xué)說下。但立法者無法排除國際習(xí)慣法和國際人權(quán)法規(guī)則在國內(nèi)的地位，然而，個人直接適用國際法將增加保護(hù)人權(quán)的有效性，這樣一個構(gòu)成模式將在南非共和國法律實踐中獲得更為有效的結(jié)果。一個關(guān)于權(quán)利法案詳細(xì)的評價包含著國際人權(quán)規(guī)范而收錄在臨時憲法中，得出的結(jié)論是臨時憲法不僅應(yīng)與這些規(guī)范相符，在某些人權(quán)規(guī)定上還要更勝于國際法規(guī)范。由此可定，立法者若排除了國際人權(quán)法案在南非共和國法律中的適用，將毫無價值可言。

涉及國際習(xí)慣法在南非共和國國內(nèi)的法律地位問題，主要體現(xiàn)在1993年臨時憲法第231條第4款的規(guī)定。在適用該款規(guī)定時，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

①對國際習(xí)慣法的適用類型上是沒有區(qū)別的。無論是普遍情況、或是一般情況、亦或是區(qū)域的、地方的或特定情況，不管是何種類型的國際習(xí)慣法均需考慮納入原則，不存在任何國際法類別上的區(qū)分。

②對南非共和國必須具有法律約束力。被納入到國際法中來就必須符合所規(guī)定的條件：必須是“對共和國具有約束力”。就第231 條第4款的規(guī)定來看，國際習(xí)慣法是一個具有普遍性的，或者不得不經(jīng)國家“同意”而接受的。毫無疑問，現(xiàn)在可以“對南非共和國具有約束力”的含義進(jìn)行解釋，根據(jù)國際法規(guī)則，就意味著具有法律約束力，也意味著法院將審查國家的司法實踐，特別是南非共和國應(yīng)判定該規(guī)則是否對南非共和國具有法律約束力，這在一定程度上，法院將可以對國家行政機(jī)關(guān)的實踐提出異議，也使得司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)都應(yīng)遵循統(tǒng)一的國際法規(guī)則。

③該條規(guī)定存在兩個例外。根據(jù)第231條第4款之規(guī)定，只有兩種情況可以排除國際習(xí)慣法在南非國內(nèi)的適用。一是如果國際習(xí)慣法規(guī)則與南非共和國憲法或議會法令相沖突，則必將不會發(fā)生任何法律效力。二是根據(jù)該條款的規(guī)定，原則上南非議會議案的效力要優(yōu)于國際法。

④國際習(xí)慣法納入到國內(nèi)法的理論基礎(chǔ)。納入的法律基礎(chǔ)應(yīng)該是源于絕大多數(shù)的法律淵源，將國際習(xí)慣法納入到南非共和國中，并且將其規(guī)定在臨時憲法的第231條中以明示規(guī)范。

南非臨時憲法已對國際習(xí)慣法在南非國內(nèi)的適用作出了規(guī)定，它就臨時憲法中國際習(xí)慣法的地位給予了普通法的立場。國際習(xí)慣法對南非共和國具有法律約束力，除非其規(guī)定與憲法本身規(guī)定或其他議會法案不相符，這一規(guī)定顯示出了國際習(xí)慣法適用的地位。而第232條并不是一個完整的法條敘述，它表明仍然有必要去決定國際習(xí)慣法規(guī)則的國內(nèi)適用情況，以及它們是如何證明司法先例的。在司法實踐中，法院需要求助于國際法庭與國內(nèi)法院的司法判決，根據(jù)南非國內(nèi)法與國際法的指導(dǎo)，判斷它是否屬于一個特定的規(guī)則而為國際法習(xí)慣規(guī)則所接受。在1993年臨時憲法之前，如果它與議會法案發(fā)生了沖突，國際習(xí)慣法則不可以予以適用，但隨著新憲政的發(fā)展，國家憲法逐漸成為南非共和國的最高法律，在南非共和國內(nèi)，任何法律與其不一致均屬無效。第232條的規(guī)定表明一個普通法與判例法應(yīng)服從國際習(xí)慣法，國際習(xí)慣法盡可能不與憲法或議會法案發(fā)生沖突而適用。然而，南非共和國法院仍然會自行決定是否適用國際習(xí)慣法規(guī)則，從而使得國際習(xí)慣法由南非法院來自行決定適用。

(2)國際條約的適用

南非共和國1993年臨時憲法明確了促進(jìn)國際條約納入到本國國內(nèi)法中?？僧?dāng)時臨時憲法的起草者并沒有司法效率的意識。他們在制定國家憲法之前，政府部門就曾拒絕提交批準(zhǔn)的國際條約給議會，此舉間接地消除了國際條約與國內(nèi)法之間的沖突，結(jié)果使得一些國際條約向議會提交時，議會程序在處理這些國際條約時推遲了批準(zhǔn)。此外，由議會批準(zhǔn)的國際條約則是被納入到了國內(nèi)法中。

1993年臨時憲法的起草者也沒有意識到國際條約的批準(zhǔn)程序較為繁瑣復(fù)雜，相比之前的情況而言，已將相關(guān)的幾個國際條約納入到國內(nèi)法中。在這種情況下，憲法起草者并沒有放棄針對議會來批準(zhǔn)國際條約，回到1993年以前有關(guān)國際條約納入的情況。根據(jù)第231條*See S.Afr. Interim Const. S.231.所規(guī)定的可以得出：①國家的基本職責(zé)之一是談判與簽署所有的國際協(xié)定。②南非共和國只有在經(jīng)國民議會與全國各省議會批準(zhǔn)后，一項國際協(xié)議的法律約束力方可生效，除非它是關(guān)于技術(shù)性，管理或具有行政性質(zhì)的國際協(xié)議，這些不需要任何批準(zhǔn)或加入，只需要由國家行政機(jī)關(guān)參與訂立即可，而在南非共和國內(nèi)未經(jīng)由國民議會與省級國民議會批準(zhǔn)，則必須在合理時間內(nèi)提交給大會。③任何國際協(xié)議，當(dāng)它成為南非共和國的法律時，需由國家予以立法確認(rèn)。但自我執(zhí)行議會規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)議會批準(zhǔn)后方才是南非共和國的法律，除非它違反憲法或議會法案的規(guī)定。雖然這項規(guī)定確保了國家議會將繼續(xù)發(fā)揮對國際條約決策的積極作用，但不幸的是，官僚階級迫使制憲議會制定法案，除已批準(zhǔn)的條約外，均將國際條約納入到南非共和國國內(nèi)法中。這表明了國際法與國內(nèi)法以相互妥協(xié)而得以和諧存在。議會法案是國家所訂立的法律，它還包括：(a) 就議會法案所訂立的附屬法令，(b) 由國家政府管理以立法促使憲法生效。采取的主要方法則是將國際條約以國內(nèi)立法的手段轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。在審判過程中，國際條約的規(guī)定可能會體現(xiàn)在議會法案的文本中。其次，國際條約可以包括以法定日程表來呈現(xiàn)；(c)議會授權(quán)法案可能會以政府憲報刊登公告或通知的方式給予行政機(jī)關(guān)以權(quán)力，使得國際條約在南非國內(nèi)法中生效，而僅僅發(fā)布一般國際條約的信息是不構(gòu)成轉(zhuǎn)化行為的。

在南非共和國法律中，國際條約的地位體現(xiàn)在經(jīng)議會批準(zhǔn)，批準(zhǔn)后則對南非共和國在國際上具有法律約束力。但根據(jù)第231(2)條*See S.Afr. Interim Const. S. 231(2).已被議會批準(zhǔn)的一項國際協(xié)議，并不能成為本國法律的一部分，除非它經(jīng)由國家立法后，納入到本國法律中來。一項國際協(xié)議尚未納入本國法律中，就不能成為權(quán)利與義務(wù)的來源。如果國際條約在國際法上對于南非共和國具有法律約束力，那就必須遵守憲法規(guī)定的程序，這意味著在現(xiàn)有簽訂的國際協(xié)議中，南非共和國一定是作為協(xié)議的簽署方，除非議會法令另有規(guī)定外。若南非共和國不是國際條約的協(xié)議簽署方，則國家憲法在該協(xié)議中無權(quán)發(fā)聲。而根據(jù)第82(1)(I)條*See S.Afr. Interim Const. S.82(1)(I).談判與簽署的國際協(xié)議，必須先得到國會協(xié)議批準(zhǔn)。此后，如果它們在國際法上具有法律約束力的話，則必須通過議會法案來予以確認(rèn)，這一規(guī)定在以前的南非國內(nèi)法律中是沒有的。因此，該版本的理論釋義比以前的法律更為嚴(yán)格，必須經(jīng)議會同意方可批準(zhǔn)，然后須遵循由議會法案所做的規(guī)定，該類型的國際協(xié)議是屬于國內(nèi)法的一部分。一個“兩步走”的轉(zhuǎn)化過程代替了昔日的“一步走”，區(qū)別僅在于涉及到議會法案實施的過程中*See J.C.Sonnekus, South Africa’s Transition to Democracy and the Rule of Law, 29 Int’L Law.659,661(1995).。

國家憲法規(guī)定國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，適用“新”的國家政權(quán)較之“舊”國家政權(quán)規(guī)定更為嚴(yán)格*See Anton J. Steenkamp, The South African Constitution of 1993 and the Bill of Rights: An Evaluation in the Light of International Human Rights Norms, 17HUM.Rts.Q.101.102(1995).。經(jīng)協(xié)商委員會的批準(zhǔn)，通過憲法草案，由議會批準(zhǔn)條約使其成為南非共和國法律的一部分。與制定第231條第(3)款不同的是它明確要求議會規(guī)定該條約是國內(nèi)法的一部分。第231 條第(1)款涉及到現(xiàn)有國際條約，如果這些條約在南非共和國憲法生效之前就已具有法律約束力，那么，它們則對南非共和國憲法繼續(xù)具有法律約束力。因此，第231條第(1)款是確認(rèn)已生效的國際法規(guī)則，即國際條約將繼續(xù)適用于該國家。而第231條第(2)款則是對南非共和國具有約束力的條約所作出的結(jié)論。該條提及到一個國際法范疇的問題，而不只是一個國內(nèi)法范疇的問題。除非經(jīng)議會同意、批準(zhǔn)或加入一項國際條約，否則不一定在南非共和國國內(nèi)法中產(chǎn)生約束力。這樣一項議會決議有兩方面的影響：首先，它將通過行政權(quán)力機(jī)關(guān)來批準(zhǔn)或代表南非共和國來加入國際條約，并呼吁行政機(jī)關(guān)能批準(zhǔn)或加入該協(xié)議，使之成為約束南非共和國的一個國際法問題。議會在一項決議中批準(zhǔn)一個國際條約，這足以讓國際條約來對南非共和國產(chǎn)生約束力。第231條第(3)款*See S.Afr. Interim Const. S. 231(3).還規(guī)定，議會必須明文規(guī)定該條約是具有約束力的。那么，這個詞“規(guī)定”用在這里表明這一立法行為即議會法令，理應(yīng)要求對南非共和國產(chǎn)生效力。因此，如果不遵守第231條第(3)款的規(guī)定，其他國家就無法與南非共和國締結(jié)國際條約。第231條第(3)款也規(guī)定了在何種情況下，國際條約將構(gòu)成南非共和國國內(nèi)法的一部分。國際條約必須首先根據(jù)第231條第(2)款的規(guī)定，經(jīng)過議會批準(zhǔn)來接受。其實，這樣的“接受”是國際法的目的，使它們有資格能納入到南非國內(nèi)法中。根據(jù)第231條第(3)款，議會必須作出明文規(guī)定，批準(zhǔn)的國際條約是構(gòu)成南非共和國法律的一部分。而“明文規(guī)定”一定是意味著它們必須在立法上成立。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果一個國際條約與憲法的實質(zhì)性條款相沖突，這將有可能是對國際條約納入到國內(nèi)法中的一個立法挑戰(zhàn)。這種情況則會導(dǎo)致出現(xiàn)一個兩難的境地，尊重國際法義務(wù)可能不符合憲法，反之亦然。

除了上述規(guī)定以外，南非共和國憲法中并未有其他將國際條約納入到國內(nèi)法中的相關(guān)規(guī)定，而這些已有的法條規(guī)定則是將國際協(xié)定、國際條約納入到南非共和國的法律中。這些規(guī)定也說明只有少數(shù)國際條約需經(jīng)議會批準(zhǔn)被納入到南非共和國的法律中。在1996年最終憲法中有關(guān)國際協(xié)定的立場略有改變，而列入到1993年臨時憲法中處理國際法的規(guī)定，在隨后1996年最終憲法中也予以了適當(dāng)保留，這說明了國際法勢必發(fā)揮更大的作用，也將關(guān)系到在新憲法中對南非法律的解釋與適用。

(3)涉及人權(quán)問題的國際法適用

南非1993年臨時憲法與1996年最終憲法均是伴隨著特定的國際人權(quán)條約而來的，在起草權(quán)利法案時，南非非洲人國民大會強(qiáng)烈地依賴于《世界人權(quán)宣言》， 《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利的國際公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利的國際公約》，《歐洲人權(quán)公約》與《非洲人權(quán)與人民權(quán)利憲章》。因此，國際人權(quán)條約在南非共和國人權(quán)法領(lǐng)域中發(fā)揮了突出作用。這可能是其為何要參照1993年臨時憲法的規(guī)定，并將其保留在1996年最終憲法中的原因之一。將這些規(guī)定進(jìn)一步地納入國家憲法的原因是實現(xiàn)國際法與南非共和國國內(nèi)法之間的和諧理念?？v觀1993年臨時憲法與1996年最終憲法的變化，以下就已經(jīng)列入到憲法中的某些條款予以進(jìn)一步討論與分析。

在南非法律秩序中，國際法處于中心地位，國際法是通過臨時憲法的條款來予以確認(rèn)的。臨時憲法的第35(1)條形成了該法第5章基本權(quán)利的一部分，解釋了基本權(quán)利在國際法中的作用。在開放與民主，自由與平等的現(xiàn)代社會里，適用基本權(quán)利就必須考慮到國際公法在這一章的適用。這一提法明確了任何法律，不僅僅是在憲法法院還是一般法院均有權(quán)解釋憲法規(guī)定的基本權(quán)利與國際法的適用。關(guān)于國際公法適用的情況，根據(jù)國際法的一般原則或國際人權(quán)法的規(guī)定，在臨時憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利公約，根據(jù)第35(1)條*See S.Afr. Interim Const. S.35(1).的規(guī)定，國際公法將再不適用。國際法的所有淵源在國際法院規(guī)約第38(1)條*See STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. S.38(1).中的認(rèn)證，也屬于國際公法的范圍，它適用于臨時憲法中確定的基本權(quán)利保護(hù)，這將包括國際法的一般條約、慣例、法律原則、法學(xué)家的著作，以及國際與國內(nèi)法院的判決。在第35(1)條中所采用的方法導(dǎo)致的結(jié)論是南非共和國法院將適用于一般的或多邊國際條約。事實上，第35(1) 條涉及范圍廣泛，結(jié)果使得臨時憲法規(guī)定的基本權(quán)利可解釋為一般的國際人權(quán)法。此外，在臨時憲法中有一章是規(guī)定基本權(quán)利與義務(wù)的，它包括一系列傳統(tǒng)政治權(quán)利，例如：平等權(quán)利、無歧視、基本生存權(quán)、宗教言論自由權(quán)、自由結(jié)社、遷移與居住權(quán)。當(dāng)然，犯罪被予以羈押的人也是有保障的，大多數(shù)關(guān)于經(jīng)濟(jì)，社會與文化性質(zhì)的權(quán)利均有清楚的表述。

在1993年南非臨時憲法中，有進(jìn)一步引用國際公法關(guān)于人權(quán)方面的規(guī)定。該法在第8章規(guī)定了人權(quán)委員會的基本情況，第116(2) 條*See S.Afr. Interim Const. S.116(2).也支持第35(1)條在臨時憲法第3章中所規(guī)定的基本權(quán)利，將適用國際人權(quán)法規(guī)范以提供相關(guān)的解釋。1993年臨時憲法生效以來，國際法特別是國際人權(quán)法和國際人道主義法發(fā)揮著更為突出的作用。在1993年臨時憲法中，國際法第35(1)條與第231條中的處理，前者是考慮到有關(guān)國際法在對人權(quán)法案的解釋，而后者則是考慮到有關(guān)國際協(xié)議(條約)，公約與國際習(xí)慣法的納入。此外，第116(2)條 與第 227(2)(d)條*See S.Afr. Interim Const. S.227(2)(d).分別是關(guān)注與國際法有關(guān)的人權(quán)委員會與國防力量的條款，這些憲法法條也均能說明國際人權(quán)法在南非共和國國內(nèi)的適用情況。

(4)小結(jié)

1993年《南非共和國臨時憲法》相比較之前而言，已經(jīng)將國際習(xí)慣法、國際條約、國際人權(quán)法的適用問題明確地在臨時憲法中予以了規(guī)定。

1993年《南非共和國臨時憲法》的第231條規(guī)定在國際法上的地位大體是令人滿意的，也應(yīng)該出現(xiàn)在隨后時期的最終憲法中。事實上，以后的最終版憲法只能在原有的法條基礎(chǔ)上來進(jìn)行改善，并明確將其列入到最終憲法中。而在臨時憲法中就國際習(xí)慣法的討論，以成文法的形式就其地位予以了明示，將國際習(xí)慣法納入到臨時憲法中，使其成為國內(nèi)法的一部分，但法律意義上的納入不是抽象地、照盤全收的納入，而是有條件的、附加地納入，以減少潛在的法律沖突，但這樣也會造成法律困擾與司法解釋的問題。另外，關(guān)于國際習(xí)慣法對南非共和國的約束力問題，具體操作還是得看國內(nèi)的司法實踐，其實就司法，行政與立法而言，它們之間還是存在著一定的差異的。

對于國際條約來說，1993年臨時憲法的建議是由行政機(jī)關(guān)簽署的所有國際條約必須得到議會的批準(zhǔn)，但卻沒有采取成文規(guī)則來規(guī)定這一納入的事實，許多國際條約的適用目的均是立即生效，并需要經(jīng)過議會的批準(zhǔn)，這無疑會破壞這些國際條約的價值。因此，政府部門忽略了臨時憲法納入的意思與“正式批準(zhǔn)”的國際條約。而在1996年最終憲法中，雖然明示所需批準(zhǔn)的國際條約必須由議會批準(zhǔn)后來簽署，但技術(shù)性、行政性質(zhì)的協(xié)定與協(xié)議，不需要批準(zhǔn)或加入簽字即可生效。在司法實踐中，國際條約自身范圍可能會引起對有關(guān)條款如技術(shù)性、行政性質(zhì)的協(xié)定與協(xié)議的確切含義存在爭議。然而，將國際條約納入到南非共和國里，則是需要待行政機(jī)關(guān)的簽署，而議會批準(zhǔn)程序較為復(fù)雜，這也導(dǎo)致了國際條約的納入過程緩慢，法律適用的程序操作起來也相對繁瑣，這個方面是應(yīng)該予以協(xié)調(diào)改進(jìn)的。另外，臨時憲法第231(2)條與第82(1)(i)條*See S.Afr. Interim Const. S. 82(1)(i).及其他國際協(xié)定所談判與簽署的條約之間存在固有的區(qū)別。 換句話說，第231(2)條應(yīng)適用于“所有的國際協(xié)定”。那么，當(dāng)提及第82(1)(i)條所規(guī)定的國際協(xié)議時，尤其是“根據(jù)第82(1)(i)條的談判與簽署”，則可以將其添加到國內(nèi)法中來，但這兩個法條的規(guī)定不一樣，立法者沒有就其進(jìn)一步詳細(xì)解讀。隨著國家對修正案的授權(quán)與批準(zhǔn)，國際條約可轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法的程序?qū)⑴c所有的國際協(xié)定相似。關(guān)于新的憲法程序的概述已在第231條第(2)款與第(3)款中完全明確適用。這使得原有的法律制度的適用變得非常有限，考慮到致力于規(guī)定南非共和國憲法所作出的“對國際法友好”的權(quán)威規(guī)范，“對國際法友好”所營造的一個司法氛圍將影響到南非法院對待納入國際法的有關(guān)問題，這也意味著，例如，當(dāng)南非無法確定國際法中的規(guī)范是否能予以適用時，或在南非法院存疑的情況下，應(yīng)該傾向于納入。另一個例子是有兩個解釋議會的法令，其中一個解釋會導(dǎo)致國際法規(guī)則相沖突，而另一個則不會。那么，法院就應(yīng)采取符合國際法的解釋。換句話說，“對國際友好”的臨時憲法引出了強(qiáng)烈的推定，無論是從臨時憲法本身還是議會，均不得有意去違反國際法的規(guī)定。應(yīng)該看到，有一些規(guī)定已經(jīng)在臨時憲法中作出“對國際法友好”的解釋*See Tiyanjana Maluwa, op.cit.,p.32.。

臨時憲法中規(guī)定的國際人權(quán)規(guī)則是通過南非法院在解釋與擴(kuò)大人權(quán)法案中來確立的。南非共和國是眾多公約的締約國，包括國際性的與區(qū)域的公約。在某些情況下，1993年臨時憲法各部分的起草確實是履行了這些人權(quán)公約中所載的基本原則。因此，除了在第39(1)(b)條*See S.Afr. Interim Const. S. 39(1)(b).中規(guī)定的憲法義務(wù)外，法院必須考慮這些公約的適用，因為憲法與許多國際人權(quán)公約均具有相同的目標(biāo)。眾多的國際文書中均載明了基本的人權(quán)，一般要載在本國憲法中。此外，南非共和國的法院往往混淆了國際法與外國法，法官們有時候也會有這樣的印象，當(dāng)他們考慮外國法或判例法時，就得進(jìn)行比較性的研究，以示區(qū)別。另外就是1993年臨時憲法中的問題，臨時憲法中第35(1)條與國際法的一般原則或國際人權(quán)法的規(guī)定均有所出入，但國際法的一般原則與國際人權(quán)法卻包含在了臨時憲法第35(1)條的規(guī)定中，法院在適用一般或多邊國際條約時，就基本人權(quán)的解釋，應(yīng)如何兼顧地考慮到這些法律規(guī)定是一個值得思考的問題。而臨時憲法第227(2)(e)條*See S.Afr. Interim Const. S. 227(2)(e).中對于處理戰(zhàn)時狀態(tài)下的規(guī)定，并沒有明確提及國際條約中的規(guī)定，它也尚未被接受成為國際習(xí)慣法的一部分，這也就成為了遺留問題。

1993年《南非共和國臨時憲法》的有效實施掀開了南非共和國憲政發(fā)展史上的新篇章，使得南非共和國逐步轉(zhuǎn)向成為一個民主與法制的國家。南非憲法的最高效力與先前的行政體制形成了鮮明對比。以憲法的最高法律效力和憲法維護(hù)基本人權(quán)來說，1993年《南非共和國臨時憲法》的價值取向構(gòu)成了1996年《南非共和國最終憲法》的立法基礎(chǔ)。1993年臨時憲法所帶來的新氣象則是將國際法初次以成文形式規(guī)定到了南非共和國國內(nèi)法中。盡管有些規(guī)定在處理此類問題時與1993年臨時憲法有著實質(zhì)性的不同，但在隨后的最終憲法里也做出了相關(guān)的納入規(guī)定。

四、國際法在1996年《南非共和國最終憲法》中的適用

(一)概述

從1995年1月至1996年5月，南非制憲議會在此期間定期舉行會議，按照在開普頓公園商定的34個憲法原則來起草國家的最終憲法。制憲議會在當(dāng)年的5月8日舉行投票，并以三分之二以上的票數(shù)來通過憲法草案，之后呈交到憲法法院予以批準(zhǔn)最終版憲法的生效。南非共和國憲法法院就一些相同規(guī)定來處理各省的司法事務(wù)。然而，憲法法院與憲法草案的規(guī)定存在一定的出入，原因是它們未遵守臨時憲法中基本的憲法原則，進(jìn)而轉(zhuǎn)交回了制憲議會，后來在制憲議會中要求對臨時憲法進(jìn)行修正。在1996年12月18日將其制定成為最終憲法，并于1997年2月4日起，南非共和國新憲法生效。經(jīng)下議院由選民選舉產(chǎn)生了新的國家政府，按照代表比例，國家總統(tǒng)由下議院與國民大會選舉產(chǎn)生。雖然南非共和國被劃分成了9個重要的立法省與行政區(qū)，但南非共和國不是一個聯(lián)邦制國家，之前南非共和國也未明確地提到國際法在南非共和國法律中的地位問題，而1993年臨時憲法與1996年最終憲法中的法條規(guī)范則彌補(bǔ)了這一缺陷。本節(jié)將敘述國際法在南非1996年最終憲法中的適用問題。

(二)國際法在1996年《南非共和國最終憲法》中適用的具體分析

1996年《南非共和國最終憲法》中關(guān)于國際法的法律適用問題，繼承了1993年臨時憲法條文中已經(jīng)明確規(guī)定的部分，并且有進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定與論述。在此期間，對于國際法的適用，同樣與1993年臨時憲法時期一樣，采用的是“納入”方法，無論是國際習(xí)慣法或國際條約，經(jīng)南非共和國議會的批準(zhǔn)，均可以直接在南非共和國國內(nèi)得以適用，并不需要經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”方式來適用。

1.一般國際法問題的適用

(1)國際習(xí)慣法的適用

在延續(xù)了1993年南非臨時憲法有關(guān)國際習(xí)慣法的相關(guān)規(guī)定后，1996年《南非共和國最終憲法》明確地將國際習(xí)慣法納入到了本國憲法中來，且詳細(xì)地強(qiáng)化了這些規(guī)定，具體法條前面已有論述，此節(jié)不再予以贅述。1996年《南非共和國最終憲法》中第231-233條就是關(guān)于國際法適用的規(guī)定。第231條是國際協(xié)議的規(guī)定，第232條是對國際習(xí)慣法的規(guī)定。第233條則是以“國際法的適用”為標(biāo)題，該條規(guī)定了兜底條款，除非與憲法規(guī)定或與議會議案的規(guī)定不相符外，國際習(xí)慣法就是屬于南非共和國國內(nèi)法律的一部分。應(yīng)該注意到最終憲法中的法條表述，如“國際習(xí)慣法”更傾向于代替臨時憲法的“國際習(xí)慣法規(guī)則”。其他在對含義或適用范圍上均沒有變化。1993年《南非共和國臨時憲法》的適用規(guī)定應(yīng)與議會議案的規(guī)定相符，只有這樣，才能自動地將國際習(xí)慣法予以納入，這一規(guī)定也被保留在最終憲法第232條中。第232條中所提到的立法解釋，則說明南非共和國法院必須偏向合理的立法解釋，且與國際法的規(guī)定相一致，而不是作出與國際法規(guī)定不一致的任何解釋。

臨時憲法規(guī)定憲法法院應(yīng)該作為終審法院且享有司法審判權(quán)。在1996年最終憲法里，憲法法院的權(quán)力與所能行使的管轄權(quán)規(guī)定已經(jīng)在第167條中進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。第167(3)(a)條*See S.Afr. Interim Const. S. 167(3)(a).規(guī)定憲法法院是處理憲法事務(wù)規(guī)定的最高法院，進(jìn)一步明確了南非共和國憲法法院的作用與地位。據(jù)之前所述，在1994年4月27日(執(zhí)行臨時憲法日)之前，南非共和國判例法適用。恩杜里案的判決在南非上訴庭中增加了對國際習(xí)慣法的適用資格。南非共和國的判例法與其他國家一同，均是需要予以認(rèn)定的，同樣的理念當(dāng)然也適用于1996年的最終憲法。

(2)國際條約的適用

1996年最終憲法的起草者試圖以提高司法機(jī)關(guān)來處理國際條約的能力，這需要解決1993年臨時憲法中法條規(guī)范的不確定性問題。最終版憲法的第231條由五個小條組成，但僅涉及到國際條約的締約事宜。有關(guān)繼承之前臨時憲法的規(guī)定，則載于最終憲法的第231(5)條*See S.Afr. Interim Const. S. 231(5).中，該條規(guī)定了當(dāng)時對于南非共和國具有約束力的國際協(xié)定或國際條約，當(dāng)1996年最終憲法生效時，則又規(guī)定了議會無權(quán)來終止此類國際協(xié)議的法律效力。

1996年最終憲法的第231(1)條明確指出，談判與簽署國際協(xié)議的責(zé)任是由“國家執(zhí)行”的，這就說明了國際協(xié)議的談判與簽署的主體是一國政府。第231(2)條所涉及的是國際上對于國際協(xié)定的批準(zhǔn)，該條提供了一項國際協(xié)議，南非共和國只有在國民議會與全國各省(分別為議會與兩院)已通過了決議的批準(zhǔn)，方可具有法律約束力，除非有一個國際協(xié)議涉及到第231(3)條。第231(3)條指出技術(shù)性，管理或行政性質(zhì)的協(xié)議是不需要任何批準(zhǔn)或加入程序的，由國家行政機(jī)關(guān)訂立即可，但這些協(xié)議必須“在合理時間內(nèi)”提交各自的院派。無論是經(jīng)議會同意批準(zhǔn)或強(qiáng)制性地加入國際協(xié)定，第231(2)條*See S.Afr. Interim Const. S. 231(2).與231(3)條*See S.Afr. Interim Const. S. 231(3).均明確有效地解決了1993年臨時憲法第231(2)條中不確定的程序性問題。第231(4)條*See S.Afr. Interim Const. S. 231(4).涉及到將國際協(xié)議納入南非共和國法律中的規(guī)定。當(dāng)其成為南非共和國法律時，應(yīng)由國家立法頒布一般規(guī)則。然而，經(jīng)議會批準(zhǔn)的協(xié)議，可自動執(zhí)行納入到南非共和國法律中，除非它是不符合憲法或議會法案規(guī)定的。對已經(jīng)授權(quán)立法通過的，就沒有必要在自動執(zhí)行協(xié)議的情況下進(jìn)行。在1996年南非最終憲法第231條的規(guī)定中，對南非共和國法律中的國際協(xié)定而言，國際協(xié)定的談判仍然是國家行政機(jī)關(guān)的職責(zé)之一。此外，在最終憲法的第231(2)條中，如果經(jīng)國民議會與各省議會同意，國際協(xié)定僅對南非共和國具有約束力。然而，第231(3)條中國際協(xié)定對南非共和國產(chǎn)生法律約束力，則由國家行政機(jī)關(guān)通過簽署而加入，國際協(xié)議中關(guān)于技術(shù)、管理或行政性質(zhì)的協(xié)議，在這種情況下，均不需要省國民議會與國民議會的批準(zhǔn)，但此類協(xié)議仍然必須由國民議會和各省會在合理時間內(nèi)進(jìn)行提交。這一規(guī)定是新增到1996年最終憲法中的，以國際條約的增加被納入到南非共和國法律中。從這一點(diǎn)可以斷定，1996年最終憲法是南非共和國在尋求判例法與國際法之間的和諧關(guān)系，應(yīng)比1993年臨時憲法擁有更大的包容性。

(3)涉及人權(quán)問題的國際法適用

1997年2月4日，南非共和國1996年最終憲法頒布實施。它所包含的權(quán)利法案在第2章中予以了明確規(guī)定。1996年最終憲法是南非共和國的最高法律，任何不符合國家憲法的規(guī)定均屬無效。1996年最終憲法的第39(1)(b)條表明，國際法適用于1996年最終憲法第2章中有關(guān)法案解釋的所有權(quán)利與義務(wù)的事項。在該法第14章的一般規(guī)定中，適用國際法的方式與以前臨時憲法規(guī)定一樣，分別載于第231條，第232和第233條中。第231條處理與國際協(xié)定有關(guān)的事項，第232條是關(guān)于處理國際習(xí)慣法，第233條則是處理有關(guān)國際法立法解釋中的適用。

之前1993年臨時憲法也使得國際法適用于人權(quán)法案的解釋，這種方法就直接轉(zhuǎn)移到1996年最終憲法中，并予以了保留。1996年憲法的第39(1)(b)條規(guī)定南非法院應(yīng)當(dāng)考慮國際法對權(quán)利法案的解釋。最終憲法的第39(1)與(2)條標(biāo)志著南非共和國憲法的開放性與接受國際社會的規(guī)范與價值。此外，第39(1)(C)條*See S.Afr. Interim Const. S. 39(1)(C).要求南非法院在解釋權(quán)利法案時，適當(dāng)?shù)乜紤]外國法。在就履行第39(1)(b)條的義務(wù)時，一項權(quán)利若在權(quán)利法案中需要加以解釋，南非法院就必須充分認(rèn)識到以相關(guān)的國際法淵源來指導(dǎo)解釋，也應(yīng)區(qū)別對待適用國際法義務(wù)是否對南非共和國法律具有法律約束力，以期解釋權(quán)利法案中的權(quán)利與義務(wù)。凡是由南非國家所批準(zhǔn)的國際條約或協(xié)定，均可在南非1996年最終憲法的第231條中直接對南非產(chǎn)生約束力。

1996年最終憲法的第2章規(guī)定了權(quán)利規(guī)則，該章是在1993年臨時憲法第3章的基礎(chǔ)上發(fā)展與補(bǔ)充的，這是南非共和國新憲法所取得的突破。以前臨時憲法的條款就基本人權(quán)而言，在南部非洲的法律文書中所占的分量不多，但也可以說是南非共和國具有最高效力的基本人權(quán)法了。在1993年臨時憲法之前，權(quán)利法案與國際法的某些解釋還未能引起南非共和國的足夠重視。因此，1996年最終憲法試圖包含能影響在國內(nèi)執(zhí)行國際法的各項規(guī)定。該憲法第233條規(guī)定南非法院在解釋相關(guān)法例時，應(yīng)偏向于符合國際法的解釋，而不是作出不一致的解釋，這是強(qiáng)制性的法院義務(wù)，而本條款還賦予了憲法地位的立法解釋，以推定其應(yīng)當(dāng)遵守國際法的規(guī)定。

南非共和國分別在1993年臨時憲法的第35條與1996年最終憲法的第39條中解釋了基本人權(quán)，這是1993年臨時憲法之前所通過的任何法律都無可比擬的。1996年最終憲法的第39 條被譽(yù)為是南非共和國憲法中關(guān)于人權(quán)規(guī)定的黃金條款，將國際公法牢固地放置于南非共和國法律環(huán)境下。當(dāng)每一次對有關(guān)第3章所載權(quán)利的需要進(jìn)行解釋時，國際公法就應(yīng)優(yōu)先予以考慮，同樣對于基本人權(quán)而言，亦是如此。第35(1)條規(guī)定，法院根據(jù)這一新的規(guī)定來解釋權(quán)利法案，則應(yīng)當(dāng)考慮國際法的義務(wù)。繼1993年南非臨時憲法中的第35條變?yōu)?996年南非最終憲法的第39條后，在對待國際法規(guī)范方面，1996年最終憲法的第39(1)條與1993年臨時憲法的第35(1)條規(guī)定也不同。第39(1)條在處理與解釋權(quán)利法案時，顯然是對臨時憲法第35(1)條的繼承。它的主要內(nèi)容如下：在解釋人權(quán)法案，法院或法庭時， (a) 必須推動一個開放與民主的社會和以人類尊嚴(yán)，平等與自由為基礎(chǔ)的價值觀；(b) 必須考慮國際法規(guī)范； (c) 可以適當(dāng)參考外國法。而臨時憲法的第35(1)條已經(jīng)在本質(zhì)上予以了保留，保留的部分也予以了改進(jìn)。在第39(1)條中，法院依法解釋權(quán)利法案是值得鼓勵的，因為這將大大拓寬人權(quán)法案中的適用范圍，其中“人類尊嚴(yán)”是一個以促進(jìn)自由與平等作為指導(dǎo)原則的人權(quán)法案，必須考慮解釋基本權(quán)利。將法條中“應(yīng)該考慮”改為“必須予以考慮”， 這體現(xiàn)了憲法制定者的部分愿望，以確保國際法位于突出的地位。這一改變說明了此項規(guī)定具有強(qiáng)制性特征，在司法實踐中，這樣的改變可能不會產(chǎn)生顯著性的差異。更重要的是國際法必須是適用于這一章中所確立的對權(quán)利保護(hù)的要求，最終憲法第39(1)條中以“國際法”代替“國際公法”，相比較于臨時憲法第35(1)條而言，顯然是一個更為廣泛的定義，說明既包括國際公法，又包括國際私法?？梢哉f，這一提法將消除任何國際法淵源適用中的不確定性因素，還將提供區(qū)域國際法的適用性，以加強(qiáng)對第39(1)(c)條的解釋。本條規(guī)定了對外國法加以考慮，也與臨時憲法第 35(1) 條所規(guī)定的情況不同，這無疑是改變了南非共和國法院在審理案件時的思維方式。

1996年最終憲法不同于1993年臨時憲法還表現(xiàn)在前者包含一條有關(guān)國際法在國內(nèi)立法解釋中的適用。第233條規(guī)定南非共和國的每個法院必須傾向于立法上的任何合理解釋，而這種解釋僅限于符合國際法上的解釋，超過這一界定的任何解釋，則是不符合國際法的要求的。這一清晰的法條指導(dǎo)著南非共和國法院參與訴訟，以及廣泛制訂合理的國際法，這也是有史以來，國際法規(guī)則第一次有一個立法解釋，相比之前，傳統(tǒng)上的規(guī)定則一直有著非常嚴(yán)格的要求，這種傳統(tǒng)方法在過去常常受到指責(zé)，被認(rèn)為是對立法解釋的定義過于狹窄，造成有利于行政機(jī)關(guān)來予以操作，而不是旨在維護(hù)個人權(quán)益。制訂“任何法例”是足夠廣泛的，不僅包括議會立法，也包括省級立法，第233條還明確限制了國際法在法院立法解釋中的適用情況，這也是1996年最終憲法里有關(guān)國際法的一項新規(guī)定。

(4)小結(jié)

國際法在1996年《南非共和國最終憲法》中的適用相比較之前已經(jīng)日趨完善了，而南非共和國的憲政歷史發(fā)展也是在逐步改進(jìn)的。

對于國際習(xí)慣法而言，1996年《南非共和國最終憲法》分別在其第231條與232條中明確規(guī)定將國際條約與國際習(xí)慣法納入到國內(nèi)法中，具體分小條來解釋說明。進(jìn)一步給予立法者以權(quán)力，至于之前所遺留下的問題，諸如在納入國內(nèi)法后，司法與行政具體將怎么對待等，這一問題仍待解決。

對于國際條約的納入，相對1993年臨時憲法而言，這時的情況也有所改觀，1996年最終憲法規(guī)定了幾大類國際條約納入無需經(jīng)議會批準(zhǔn)，可自動予以執(zhí)行。另外，臨時憲法的第231(3)條明確規(guī)定了國際協(xié)議的基本納入條件，其中自動納入?yún)f(xié)議到南非共和國法律中是沒有法條規(guī)定的。盡管目前不確定有關(guān)自動執(zhí)行協(xié)議的規(guī)定，但1996年最終憲法在這方面作出了明文規(guī)定顯然是進(jìn)步的，因為它構(gòu)成了自動執(zhí)行協(xié)議的快捷方式，并將自動執(zhí)行的規(guī)定納入到南非共和國法律中，但如何來確定自動予以執(zhí)行的國際條約也是值得思考的，因為南非共和國在第231(3)條中并沒有提到需要由議會來批準(zhǔn)協(xié)議，第231條規(guī)定自動執(zhí)行納入到南非共和國法律中的協(xié)議條件，第231(4)條則是要求議會來批準(zhǔn)條約，即有關(guān)的協(xié)議，或技術(shù)、管理或行政性質(zhì)的協(xié)議則不能自動執(zhí)行。在1996年最終憲法里規(guī)定了國際協(xié)定的具體情況，這是新憲法對1993年臨時憲法的改善，也說明了對1993年臨時憲法規(guī)定所產(chǎn)生的異議已得到了解決。

種族隔離制度導(dǎo)致了南非共和國在國際社會里與在國際法的發(fā)展過程中長期處于孤立地位。在種族隔離的黑暗歲月里，南非共和國政府認(rèn)為國際法規(guī)范與本國內(nèi)種族隔離政策本身是相違背的。因此，當(dāng)時忽略了國際法與人權(quán)保護(hù)的規(guī)定。而在1990年代初期，南非共和國偏離了權(quán)威而走向法律文化發(fā)展的正路，國家在接受一個最高憲法與權(quán)利法案的同時，任何法律或與憲法相沖突的法案均屬無效。權(quán)利法案授予個人基本人權(quán)，如正確地對待人類尊嚴(yán)與生命權(quán)，財產(chǎn)權(quán)和住房權(quán)等。此時，在新憲法的指引下，南非共和國法院進(jìn)一步保障所有公民的基本人權(quán)，而對于國際法領(lǐng)域，1996年最終憲法則強(qiáng)調(diào)了對國際協(xié)議所持的基本立場。而當(dāng)國際協(xié)議被再次納入到南非共和國國內(nèi)法中時，最終憲法還參考了國際法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定。同理，南非共和國法院有義務(wù)在解釋立法時支持國際法中的相關(guān)規(guī)定。因此，可得出結(jié)論，在南非共和國新憲法時期里，國際法規(guī)范在南非共和國中處于最為重要的位置。

五、結(jié)語

國際法在南非共和國國內(nèi)的適用情況體現(xiàn)在南非憲政改革的各個時期里，表明了南非對待國際法的態(tài)度與立場，正是因為重視國際法與國內(nèi)法之間的相互關(guān)系，南非共和國才在本國憲法中以明確的法律條文將國際習(xí)慣法，國際條約與國際人權(quán)法納入其中。這一做法在非洲國家中是少有的，體現(xiàn)了南非共和國對國際法在國內(nèi)適用的認(rèn)可與肯定。

1993年《南非共和國臨時憲法》與1996年《南非共和國最終憲法》的相繼實施導(dǎo)致了憲政時期的法律規(guī)定與南非傳統(tǒng)法律形成了根本性的對立。但在憲法時期里，南非國內(nèi)對于國際法的適用則趨于和諧化發(fā)展。國際習(xí)慣法、國際條約和涉及人權(quán)保護(hù)的國際條約等由最初被國內(nèi)法所排斥與抵觸，逐漸發(fā)展到被國內(nèi)法所接納與包容?，F(xiàn)行憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利是南非法律制度中不可或缺的一部分。兩部憲法中所闡述的權(quán)利法案均是普遍認(rèn)同的人權(quán)準(zhǔn)則與法律標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在國際法與南非國內(nèi)法之間的關(guān)系比以往任何時候都更易明確地界定。國際法的準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)已在南非國內(nèi)法中確立了應(yīng)有的地位，能發(fā)揮重要的作用。

On the Relationship Between International Law and Municipal Law of the Republic of South Africon —From the Development of Constitutionalism Perspective

LIU Hao

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

The Republic of South Africa was viewed as an unique “kaleidoscope” law in the African continent,which its mixed with all kinds of legal system and complicated legal form. When it comes to the norms of international law and municipal law are intertwined in South Africa, Application of International Law in the South Africa has become the legal issues to be solved.This paper based on the theory in combine with judicial practice and treated the development of constitutionalism as a research angle of view to explore the relationship between international law and municipal law. Through contrast analysis in different periods, it clearly expounds the basic way of various origin with South Africa’s international law applicable, which are mainly included adoption and transform in the method.Finally, this paper analyzes the existing international law applicable in different constitution period problem and deficiency. It is essential therefore to explore the constitutional norms and need to practice conducted in-depth research.

international law; the Republic of South Africa; municipal law; application of law; development of constitutionalism

2015-04-03

劉浩，男，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際私法研究所2014級博士研究生，主要研究方向：國際文化財產(chǎn)法，非洲法，國際私法。

DF97

A

1672-769X(2015)04-0021-17