賠償之本在法定——《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》意義詮釋與應(yīng)用

詹啟智

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 河南 鄭州450046)

摘要：《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》是基于賠償之本在法定而制定的與《著作權(quán)法》配套施行的部門規(guī)章。它初步建立了統(tǒng)一的文字作品付酬體系，填平了紙介質(zhì)出版與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的鴻溝，為破解權(quán)利人維權(quán)“贏了官司賠了錢”的怪局提供了有力的法律武器。其重大意義在于作品無形性特征決定的權(quán)利損害賠償難以確定性難題引起的國際國內(nèi)法的著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性——賠償之本在法定的可操作性具有了普適性。同時(shí)，運(yùn)用賠償之本在法定理論，對(duì)三個(gè)適用法律易引起爭議的問題進(jìn)行研究，為業(yè)界和司法實(shí)踐提供參考。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；文字作品報(bào)酬；支付辦法；侵權(quán)賠償；法定性

收稿日期：2014-10-26

作者簡介：詹啟智，男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授。

中圖分類號(hào)：D 923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

一、著作權(quán)損害賠償額確定是世界性難題

著作權(quán)客體即作品的本質(zhì)特征決定了其侵權(quán)損害賠償額難以確定。作品是一種沒有任何形體的精神財(cái)富，客體的非物質(zhì)性是其本質(zhì)特征。這一特征決定了它與物權(quán)客體具有不同的存在、利用和處分形態(tài)。具言之，它不發(fā)生有形控制的占有——客體的無形性決定了它不占有一定的空間，不會(huì)存在一種象物權(quán)客體一樣實(shí)在而具體的占有，人們對(duì)作品的占有只能表現(xiàn)為對(duì)特定思想、情感、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)(統(tǒng)稱思想)的認(rèn)知與感受，只能是一種準(zhǔn)占有或觀念上的占有；它不發(fā)生消滅作品的事實(shí)處分——作品不具有物權(quán)客體因消費(fèi)而導(dǎo)致其本身消滅的情形，因此為了公共利益之需，法律對(duì)之規(guī)定專有財(cái)產(chǎn)(私權(quán))保護(hù)期，期限屆滿即為社會(huì)公共財(cái)富；它不發(fā)生有形交付的法律處分——人們對(duì)著作權(quán)的貿(mào)易不存在有形交付，這一特點(diǎn)使非權(quán)利人不通過法律途徑去“處分”屬于他人而他人并未實(shí)際“占有”的作品，這是著作權(quán)侵權(quán)高發(fā)的內(nèi)在因素，這是法律有必要賦予作品的創(chuàng)作者以著作權(quán)，并對(duì)之實(shí)行有別于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的特別保護(hù)制度；它不發(fā)生有形形式的損耗——作品的價(jià)值在于向公眾公開或傳播，其價(jià)值與傳播程度成正比，人們?cè)谧髌返膫鞑ブ械玫剿枷爰纯墒褂茫也皇軙r(shí)空條件的限制，可同時(shí)被眾多主體共同使用，這種使用不會(huì)發(fā)生任何有形的損耗，不會(huì)改變作品本身具有的思想與表達(dá)[1]12-13。這是作品作為知識(shí)商品具有的一般特征。

作為著作權(quán)客體的作品須具有可復(fù)制性，即一部作品只有體現(xiàn)在有形的物質(zhì)載體或物質(zhì)媒介上才具有廣泛的現(xiàn)代傳播性，才有可能廣為他人感知或了解，這是作者實(shí)現(xiàn)自己經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。作品的無形性與可復(fù)制性，使得他人的非法復(fù)制傳播即盜用、侵權(quán)活動(dòng)極易發(fā)生，侵權(quán)盜用者因盜用獲得了巨額經(jīng)濟(jì)利益，但因作品本身并不具有有形損耗，“還會(huì)顯示出對(duì)權(quán)利人沒有直接損害的假象?！盵2]6侵權(quán)盜版者在侵權(quán)訴訟中也經(jīng)常會(huì)抗辯未給權(quán)利人造成任何損害，權(quán)利人也根本無法舉證證明侵權(quán)行為給自己造成的實(shí)際損害及其程度。這就是中外法院一方面判決盜版者侵權(quán)，另一方面又判處了數(shù)額很少的賠償金的原因。盡管在世界范圍內(nèi)，“隨著對(duì)于著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)的深入，這種現(xiàn)象已經(jīng)成為歷史?！盵2]6-7但在我國則仍然司空見慣，以至于出現(xiàn)了權(quán)利人“贏了官司賠了錢”的普遍情形，維權(quán)賠錢成了潛規(guī)則[3]。

從世界范圍來講，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算，都是一個(gè)難題。這就是相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定法定賠償金的基本原因。因此，法定賠償金本身就使包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償具有了法定性。

二、國際法與國內(nèi)法都強(qiáng)化了著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性

1.國際法強(qiáng)化著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性

《世界版權(quán)公約》第5條第2款丁項(xiàng)規(guī)定，各締約國對(duì)作品翻譯權(quán)的限制，必須遵照“頒發(fā)許可證的締約國的法律應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定，以保證翻譯權(quán)所有權(quán)人得到合理且符合國際標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)酬”。《伯爾尼公約》第11條之二明確規(guī)定，文學(xué)藝術(shù)作品的作者行使相關(guān)專有權(quán)利的條件，由本成員國的法律規(guī)定，但在任何情況下，這些條件“不應(yīng)有損于作者獲得合理報(bào)酬的權(quán)利，該報(bào)酬在沒有協(xié)議情況下應(yīng)由主管當(dāng)局規(guī)定。”在第13條還規(guī)定了音樂作品作者、歌詞作者授權(quán)對(duì)其作品錄音的專有權(quán)利由成員國規(guī)定保留及條件。該規(guī)定保留及條件“在任何情況均不得損害作者獲得在沒有協(xié)議情況下由主管當(dāng)局規(guī)定的合理報(bào)酬的權(quán)利。”《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分第一節(jié)版權(quán)與有關(guān)權(quán)第14條第4款規(guī)定：“在部長級(jí)會(huì)議結(jié)束烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判之日，如果某成員已實(shí)施了給權(quán)利持有人以公平報(bào)酬的制度，則可以維持其制度不變，只要在該制度下錄音制品的商業(yè)性出租不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害權(quán)利持有人的復(fù)制專有權(quán)的后果?！钡谌糠种R(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法第二節(jié)民事與行政程序及救濟(jì)第45條損害賠償?shù)?款規(guī)定：“對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)?！?/p>

可見，在我國具有國際法效力的三大著作權(quán)世界性條約，均規(guī)定了在沒有協(xié)議情況下，由主管當(dāng)局規(guī)定合理報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，這是我國履行著作權(quán)保護(hù)國際義務(wù)的要求，是著作權(quán)侵權(quán)賠償在國際法上具有法定性的法律依據(jù)，也是國際法對(duì)國內(nèi)法強(qiáng)化著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性的體現(xiàn)，是賠償之本和法定賠償之基。

2.國內(nèi)法強(qiáng)化著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性

我國《著作權(quán)法》自1990年9月7日頒布之始，其第27條即規(guī)定“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定。合同另有約定的，也可以按照合同支付報(bào)酬。”2001年《著作權(quán)法》第一次修改后，其第27條被修改為：“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬?！?010年《著作權(quán)法》第二次修改該條被修改為第28條，規(guī)定內(nèi)容未變。該規(guī)定既充分考慮了主要按照市場規(guī)律依照市場決定作品價(jià)格的基本法律導(dǎo)向，同時(shí)又根據(jù)大多數(shù)作品難以簽訂或無法達(dá)成合同的客觀情況，授權(quán)版權(quán)主管當(dāng)局會(huì)同價(jià)格主管當(dāng)局制定政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)。這是我國著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性的國內(nèi)法依據(jù)，可見，當(dāng)事人約定不明包含沒有約定下，“按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬?！笔瞧浞ǘㄐ缘母倔w現(xiàn)，也是我國著作權(quán)侵權(quán)賠償之本和法定賠償之基。在專利法、商標(biāo)法中均未有類似規(guī)定，這是我國履行國際義務(wù)承諾的體現(xiàn)與強(qiáng)化著作權(quán)侵權(quán)賠償法定性的具體表現(xiàn)。

三、我國司法實(shí)踐對(duì)賠償之本在法定的印證

1.抽象司法實(shí)踐印證賠償之本在法定

2005年1月11日北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》[京高法發(fā)(2005)12號(hào)]第9條規(guī)定：“‘法定賠償’應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合確定賠償數(shù)額：……(二)作品的類型，合理許可使用費(fèi)……”第26條規(guī)定：“在網(wǎng)絡(luò)上傳播文字、美術(shù)、攝影等作品的，可以參照國家有關(guān)稿酬規(guī)定確定賠償數(shù)額?！?/p>

2005年11月18日江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第52次會(huì)議討論通過的《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定：“審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，可以根據(jù)以下因素按照國家規(guī)定稿酬或版稅標(biāo)準(zhǔn)的2至8倍綜合確定賠償數(shù)額……”

2007年4月24日頒布2007年7月1日起施行的重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》[渝高法(2007)89號(hào)]第4條規(guī)定：“可得利益損失通常可以依據(jù)以下方法計(jì)算：……(3)著作權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人以報(bào)刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的，可參照國家有關(guān)稿酬或版稅的規(guī)定，在正常稿酬或稅率的2-5倍以內(nèi)確定賠償數(shù)額。”第10條規(guī)定：“著作權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人將權(quán)利人的作品用于廣告或商業(yè)性使用，并且在侵權(quán)人的廣告或商業(yè)行為以及所獲利潤中只起輔助作用的，……可以以該類作品的預(yù)期稿酬收入或行業(yè)內(nèi)通常的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)……”第11條規(guī)定：“著作權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人以網(wǎng)絡(luò)傳播的方式使用文字、攝影作品的，根據(jù)使用的方式和目的，按照本意見第四條第三項(xiàng)或第十條確定賠償數(shù)額。”

2010年7月28日上海市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第18次會(huì)議通過的《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見(試行)》之5規(guī)定：“適用法定賠償確定賠償數(shù)額的，一般綜合以下因素酌定賠償數(shù)額：(1)被侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利價(jià)值……”之6規(guī)定：“著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，應(yīng)根據(jù)以下因素衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值：……(2)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的合理轉(zhuǎn)讓價(jià)格、合理許可費(fèi)用、行業(yè)內(nèi)的通常許可使用費(fèi)或者國家規(guī)定的有關(guān)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；(3)行業(yè)稿酬標(biāo)準(zhǔn)……”

上述地方高級(jí)法院的規(guī)定或抽象司法實(shí)踐都印證了作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的法定性是法定賠償?shù)姆ǘㄐ灾７ǘㄙr償基于國家規(guī)定的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)——賠償之本在法定。

2.具體司法實(shí)踐印證賠償之本在法定

我國《著作權(quán)法》第49條第1款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！钡?款規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！逼渲械?款規(guī)定，即是通常講的法定賠償或定額賠償。盡管著作權(quán)法規(guī)定了侵權(quán)賠償首選為實(shí)際損失，其次為違法所得，法定賠償排在最后，但在司法實(shí)踐中，則是另外一番情景：

上海市高級(jí)人民法院經(jīng)過對(duì)2008年上海高院審結(jié)109件二審知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)：法定賠償方法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件判決中使用比率高達(dá)98.89%。2008年上海高院審結(jié)的109件二審案件中，90件案件含有損失賠償判決，除一件案件法院根據(jù)原被告確認(rèn)的涉案侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量及利潤計(jì)算損失外，其余89件案件一、二審法院均采用法定賠償方法酌定賠償數(shù)額[4]。

2012年黑龍江省高級(jí)人民法院課題組研究得出的結(jié)論是適用法定賠償所占比例較大，該比例經(jīng)計(jì)算為68%。在1420件認(rèn)定侵權(quán)的案件中，僅有460件按照當(dāng)事人實(shí)際損失或侵權(quán)人獲取利益確定賠償數(shù)額，其余960件均以法定賠償自由裁量[5]。

2013年無錫市中級(jí)人民法院單甜甜以批量案件為數(shù)據(jù)模板的研究認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件法定賠償成為批量案件的首選，實(shí)際適用率接近100%[6]。

上述是知識(shí)產(chǎn)權(quán)總體案件的情況，因著作權(quán)案件占據(jù)整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的60%[7]，因此，上述數(shù)據(jù)也反映了著作權(quán)案件適用法定賠償?shù)幕厩闆r。

3.賠償之本在法定是法定賠償普遍化的基因

法定賠償普遍化，不是權(quán)利人不愿意舉證實(shí)際損失數(shù)據(jù)以求法院支持，也不是權(quán)利人不愿意舉證證明侵權(quán)人的違法所得；侵權(quán)人通常不會(huì)舉證其違法所得，即使舉證其違法所得，通常其真實(shí)性也難以被權(quán)利人認(rèn)可，難以被法院采信；更不是法院不愿意查明實(shí)際損失。雖然不排除此類因素的影響，但根本原因在于，實(shí)際損失因作品的無形性不存在有形損耗難以舉證難以查明，這是著作權(quán)賠償法定性之源。為解決實(shí)際損失難以查明問題，2002年10月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1246次會(huì)議通過《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2002)31號(hào)，簡稱《民事解釋》]第24條專門規(guī)定，“權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定?！惫P者認(rèn)為，該規(guī)定也主要是一個(gè)理論工具，在司法實(shí)踐中通常仍難以操作。一是權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量本身就是一個(gè)難以確定的量，兩者之間也不相等；同時(shí)，侵權(quán)復(fù)制品銷售量如果沒有侵權(quán)者完全符合財(cái)務(wù)規(guī)定的銷售賬冊(cè)也是難以查明的。二是權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤使適用該規(guī)定的權(quán)利人范圍僅僅限于享有專有使用權(quán)的合法復(fù)制品經(jīng)營者，即紙媒圖書的出版社(傳統(tǒng)出版方式下，除出版社外報(bào)刊通常不會(huì)出現(xiàn)盜版者，報(bào)刊社對(duì)出版發(fā)行的作品也不享有專有出版權(quán))。三是出版社出版的圖書，并非一律都享有專有出版權(quán)。對(duì)于出版社僅享有非專有出版權(quán)的圖書來講，該規(guī)定并不適用。四是權(quán)利人包括作者與享有專有出版權(quán)的出版社。對(duì)于授予了出版社專有出版權(quán)但出版社并未實(shí)際發(fā)行的自費(fèi)出版圖書來講，發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)發(fā)行復(fù)制品單位利潤則要么難以計(jì)算(賬目不全、不清等)，要么因多數(shù)權(quán)利人為作者個(gè)人都不屬于經(jīng)營者，其利潤或具有合法性問題，難以作為損害賠償依據(jù)。五是出版社不少圖書屬于買賣書號(hào)出版的，通常又被授予專有出版權(quán)，但出版社并未向權(quán)利人支付任何稿費(fèi)或版稅，發(fā)生侵權(quán)后出版社作為權(quán)利人可以獲得賠償，但出版社并無任何損失，出版社獲得該賠償對(duì)作者而言顯失公平。六是大量侵權(quán)行為發(fā)生在報(bào)社、期刊社發(fā)表的作品上，其情況又是非常復(fù)雜的：對(duì)于合法出版的作品而言，報(bào)刊社通常是通過郵政機(jī)構(gòu)支付稿酬的，作者獲得稿酬的證據(jù)難以保留，即是向報(bào)刊社索取支付稿酬證據(jù)，還存在一個(gè)取證費(fèi)用高昂以及證據(jù)形式(證據(jù)原件及其真實(shí)性)問題；目前，不少報(bào)刊社作品發(fā)表后，不僅不向作者依法支付報(bào)酬，而且還收取數(shù)額不菲的版面費(fèi)或發(fā)表費(fèi)等。在這些情況下，作者作為權(quán)利人的損失就是一個(gè)難以確定的問題。這些問題的存在，就使得權(quán)利人的實(shí)際損失即使按照《民事解釋》規(guī)定進(jìn)行計(jì)算，其適用情形也是非常有限的，特別是目前侵權(quán)主要是以網(wǎng)絡(luò)盜版形式出現(xiàn)的情況下，更是如此。

綜上所述，司法實(shí)踐中難以確定實(shí)際損失者具有普遍性，能夠確定實(shí)際損失者是例外。這就是普遍性適用法定賠償?shù)某梢?。因此，賠償之本在法定是司法實(shí)踐適用法定賠償普遍性的基因。

四、《辦法》對(duì)賠償之本在法定的重新確認(rèn)

因紙媒方式使用作品有明確的規(guī)定，權(quán)利人“贏了官司賠了錢”主要發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域。因網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件在整個(gè)著作權(quán)案件中占據(jù)60%[7]，使得此問題異常突出。

盡管如前述相關(guān)高級(jí)法院基于作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)法定性和司法實(shí)踐做出了相關(guān)指導(dǎo)意見，但因?yàn)槠溥m用地域的限制和法律效力不高等原因，不僅不被其他地方法院采用，而且當(dāng)?shù)胤ㄔ涸谠S多情況下也并不認(rèn)可相關(guān)指導(dǎo)意見，加之對(duì)著作權(quán)法缺乏系統(tǒng)性理解和把握，法定賠償操作性不強(qiáng)，法官濫用自由裁量權(quán)等原因都會(huì)造成權(quán)利人“贏了官司賠了錢”。但這些都不是根本原因。其根本原因在于《出版文字作品報(bào)酬規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》作為唯一體現(xiàn)侵權(quán)賠償法定性的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)“只適用紙介質(zhì)出版的文字作品”，不適用包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的其他方式使用作品情況。為紙媒出版方式與數(shù)字或網(wǎng)絡(luò)(簡稱網(wǎng)絡(luò))使用文字作品人為設(shè)置了一條鴻溝。

《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》(簡稱《辦法》)是基于賠償之本在法定而制定的與《著作權(quán)法》配套施行的部門規(guī)章，是對(duì)賠償之本在法定原則的新確認(rèn)。它架起了紙介質(zhì)出版與網(wǎng)絡(luò)使用作品可以統(tǒng)一報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的橋梁，或填平了兩種使用方式間的鴻溝，鋪設(shè)了一條通途，初步建立了統(tǒng)一的文字作品付酬體系，為破解世界難題進(jìn)行了有益嘗試?！掇k法》第14條第2款規(guī)定：“在數(shù)字或者網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品，除合同另有約定外，使用者可以參照本辦法規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)和付酬方式付酬。正如國家版權(quán)局政策法規(guī)司負(fù)責(zé)人所言，《辦法》將使用文字作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍從出版領(lǐng)域擴(kuò)大到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，為網(wǎng)絡(luò)使用文字作品付酬找到了出路?！盵8]使賠償之本在法定的可操作性具有了普適性，這是《辦法》的最大意義所在。

《辦法》確立了沒有協(xié)議即侵權(quán)情況下的法定賠償機(jī)制。其第9條規(guī)定：“使用者未與著作權(quán)人簽訂書面合同，或者簽訂了書面合同但未約定付酬方式和標(biāo)準(zhǔn)，與著作權(quán)人發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按本辦法第四條、第五條規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)的上限分別計(jì)算報(bào)酬，以較高者向著作權(quán)人支付，并不得以出版物抵作報(bào)酬。”這一機(jī)制為司法實(shí)踐破解權(quán)利人“贏了官司賠了錢”怪局提供了初步且是有力的法律武器，將與未來《著作權(quán)法》修改案或最終確立的2～3倍賠償機(jī)制一道，共同擎起破解權(quán)利人“贏了官司賠了錢”怪局的大旗，為權(quán)利人維權(quán)提供一片潔凈的法治藍(lán)天。

五、賠償之本在法定理論之應(yīng)用

當(dāng)事人約定不明或沒有約定情況下的付酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定，是著作權(quán)賠償之本在法定理論的具體應(yīng)用。下文基于《辦法》適用中易引起爭議的三個(gè)問題進(jìn)行應(yīng)用分析。

1.報(bào)刊社的稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

《辦法》第12條規(guī)定：“報(bào)刊刊載未發(fā)表的作品，除合同另有約定外，應(yīng)當(dāng)自刊載后1個(gè)月內(nèi)按每千字不低于100元的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”如果報(bào)刊社與權(quán)利人約定不明或沒有約定的，應(yīng)當(dāng)如何確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)呢？

依照前引《著作權(quán)法》第27條的規(guī)定，以及《辦法》第2條：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，使用文字作品支付報(bào)酬由當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的，適用本辦法?！焙偷?條“基本稿酬標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法：(一)原創(chuàng)作品：每千字80-300元……”第11條“報(bào)刊刊載作品只適用一次性付酬方式?！奔扒耙?條的規(guī)定，依法應(yīng)支付稿酬為300元/千字而非底限100元/千字。

依照《著作權(quán)法》第47條第7項(xiàng)規(guī)定，使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的屬于侵權(quán)行為。如果報(bào)刊社沒有使用作品的授權(quán)證據(jù)，則可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。在此情況下，依據(jù)《著作權(quán)法》第27條、《辦法》第2條、第5條、第11條、第9條依法也要承擔(dān)300元/千字的賠償責(zé)任。參照《著作權(quán)法(修訂草案送審稿》第76條的規(guī)定，或要因此而承擔(dān)600-900元/千字的賠償責(zé)任。

在《辦法》語境下，約定不明與侵權(quán)使用作品付酬或賠償?shù)紫迾?biāo)準(zhǔn)并無二致，在《著作權(quán)法》修訂后或還會(huì)承擔(dān)更為重大的責(zé)任，因此如何明確約定與權(quán)利人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

2.網(wǎng)絡(luò)作品的稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

基于前引《辦法》第14條第2款的規(guī)定，或許會(huì)有人認(rèn)為，該規(guī)定并沒有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)當(dāng)或必須參照《辦法》付酬的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，在沒有約定或者約定不明的情況下，使用者可以不按照《辦法》支付報(bào)酬或賠償損失。這種認(rèn)識(shí)是沒有將《辦法》置于《著作權(quán)法》授權(quán)制定的配套施行的部門規(guī)章的視野下看問題。

(1)從《著作權(quán)法》第27條規(guī)定來看，給作品使用者設(shè)置的是付酬義務(wù)法定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人約定不明確的，按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。這是作品使用者付酬的法定義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，也是侵權(quán)情況下的最低賠償標(biāo)準(zhǔn)?！掇k法》規(guī)定使用“可以”一詞與《著作權(quán)法》的“按照”一詞存在一定的沖突，有沖突則只能依法按照上位法規(guī)定辦理。上位法賦予了《辦法》第14條第2款之“可以”，在權(quán)利人不接受其他辦法下，除《辦法》之外別無它途的意義。任何上位法未涵蓋的情況，都屬于約定范圍，因此，“可以”一詞涉嫌使用不當(dāng)。

(2)《著作權(quán)法》第10條第2、3兩款，賦予了權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓著作經(jīng)濟(jì)權(quán)利以獲得報(bào)酬的法定權(quán)利，與之對(duì)應(yīng)，作品使用者負(fù)有支付報(bào)酬的法定義務(wù)。《著作權(quán)法》第27條賦予的就是作品使用者的法定義務(wù)。法理學(xué)常識(shí)告訴我們，權(quán)利可以放棄，義務(wù)不得放棄。《辦法》就是從義務(wù)方面規(guī)范文字作品使用者履行法定義務(wù)的與《著作權(quán)法》配套施行的部門規(guī)章，因此，《辦法》須服從于《著作權(quán)法》賦予的法定義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，從《著作權(quán)法》第27條、第47條第7項(xiàng)，《辦法》第2條、第5條、第9條、第14條第2款，我們可以得出在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品，當(dāng)事人約定不明或沒有約定的，使用原創(chuàng)文字作品應(yīng)按照300元/千字付酬或承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.使用作品行為發(fā)生在《辦法》施行之前的稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

因紙介質(zhì)出版文字作品多年來始終有明確的稿酬標(biāo)準(zhǔn)，因此這個(gè)問題對(duì)于紙介質(zhì)出版使用作品而言，并不存在困難。使用行為發(fā)生在《辦法》施行前停止侵權(quán)的，可以適用《規(guī)定》確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)；侵權(quán)行為延續(xù)到《辦法》施行之后的，均可以適用《辦法》確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)。因此基于本問題的爭議發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。

(1)使用行為發(fā)生在《辦法》施行之前延續(xù)到《辦法》施行之后的稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)問題。《民事解釋》第31條規(guī)定：“涉及該日期前發(fā)生，持續(xù)到該日期后的民事行為的，適用修改后著作權(quán)法的規(guī)定?！薄睹袷陆忉尅芬浴吨鳈?quán)法》、《民事訴訟法》為依據(jù)，對(duì)著作權(quán)民事糾紛案件做出的司法解釋，具有一般普遍適用的意義。據(jù)此，可以認(rèn)為，使用行為延續(xù)到《辦法》生效之后的，應(yīng)以《辦法》規(guī)定確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)。

(2)使用行為終止在《辦法》施行之前，訴訟行為延續(xù)到《辦法》施行之后的稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》[法釋(2012)20號(hào)]第16條第2款規(guī)定：“本規(guī)定施行之后尚未終審的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，適用本規(guī)定。本規(guī)定施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本規(guī)定?！痹撘?guī)定同樣是以《著作權(quán)法》和《民事訴訟法》為依據(jù)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件適用法律進(jìn)行的解釋，具有普遍意義。該規(guī)定揭示的法律精神是除再審或?qū)徟斜O(jiān)督程序外新規(guī)定施行后尚未審結(jié)的侵權(quán)案件，適用新規(guī)定。以此法律適用精神，本文的結(jié)論是：未終審特別是初審的案件，審判延續(xù)到《辦法》施行后的，應(yīng)參照《辦法》確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)。

或許，會(huì)有人以《民事解釋》第31條之“除本解釋另行規(guī)定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作權(quán)民事糾紛案件，涉及2001年10月27日前發(fā)生的民事行為的，適用修改前著作權(quán)法的規(guī)定”的法律精神，認(rèn)為應(yīng)適用《辦法》施行前的規(guī)定確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)前引《著作權(quán)法》第27條規(guī)定，應(yīng)以國家制定的稿酬標(biāo)準(zhǔn)確定稿酬或賠償標(biāo)準(zhǔn)，但問題在于《辦法》施行前沒有適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的稿酬標(biāo)準(zhǔn)；《辦法》統(tǒng)一文字作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，并不能溯及既往。解開此死結(jié)，可有兩個(gè)變通辦法：一是由法官酌定或會(huì)繼續(xù)使權(quán)利人“贏了官司賠了錢”；二是參照適用《規(guī)定》確定稿酬或賠償數(shù)額。

如果不能達(dá)成調(diào)解，該死結(jié)就可能因法官對(duì)相關(guān)規(guī)定理解的差異，出現(xiàn)由法官酌定或參照《辦法》裁判兩種情況，對(duì)糾紛雙方而言都會(huì)存在一種風(fēng)險(xiǎn)。按照第二種變通辦法，是糾紛雙方達(dá)成調(diào)解的最好選擇。

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[責(zé)任編輯：馬建平]