何磊

（河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北　石家莊　050091）

淺析恢復(fù)性司法
——從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變

何磊

（河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050091）

恢復(fù)性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響，是在通過恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害、以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，以使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會的一種司法理念?！盎謴?fù)性司法”作為一種新的司法和執(zhí)法理念，不僅反映了執(zhí)法人員和當(dāng)事人之間的良性互動(dòng)，也意味著刑罰觀念的變遷：從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變。

恢復(fù)性司法；刑事司法制度；恢復(fù)主義

2002年4月聯(lián)合國犯罪和刑事司法委員會第11屆會議在維也納通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案，鼓勵(lì)各會員國在制訂和實(shí)施恢復(fù)性司法程序時(shí)利用該決議。根據(jù)這個(gè)司法文件，所謂恢復(fù)性司法程序，是指在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社會成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序總稱?；謴?fù)性司法程序通常包括調(diào)解、調(diào)和、會商和共同確定責(zé)任。［1］

一、恢復(fù)性司法的產(chǎn)生及在國外發(fā)展?fàn)顩r

恢復(fù)性司法制度一開始并沒有以完整的制度形式出現(xiàn)，它最早的表現(xiàn)形式是在1974年加拿大安大略省的基切納市（Kitchener）出現(xiàn)的一個(gè)被害人與加害者和解計(jì)劃（Victim-Offender Reconciliation Program，簡稱VORP），這一和解計(jì)劃在當(dāng)時(shí)初步反映出恢復(fù)性司法制度的基本理念，即：通過對被害人與加害人進(jìn)行調(diào)解，試圖彌補(bǔ)被害人所受到損害，以恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系并在一定程度上恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系，最終使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會。于是恢復(fù)性司法的理念在這將近1個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里迅速滲透到世界的許多國家中，并借助于各種各樣的形式繼續(xù)彰顯其魅力。

美國的被害人—加害人和解計(jì)劃（Victim-Offender Mediation）。1978年，在美國印第安那州的厄克哈特（Elkhart）建立了被害人與加害人和解計(jì)劃，這一計(jì)劃旨在給被害人和加害者提供一個(gè)可靠的交流機(jī)會，讓加害者明白其犯罪行為對被害人和加害者提供一個(gè)可靠的交流機(jī)會，讓加害者明白其犯罪行為對被害人造成的影響，并能達(dá)成一個(gè)相互承認(rèn)的協(xié)議，使加害者對自己的行為負(fù)責(zé)。美國的被害人與加害者和解計(jì)劃有四種組織形式：一是與教會相關(guān)的調(diào)解組織，如美國第一個(gè)被害人與加害者和解計(jì)劃就是由“門諾派教徒中心委員會”和“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會”共同組建的，現(xiàn)在一些被害人與加害人調(diào)解計(jì)劃還是由各種教會贊助。二是以社區(qū)共同體為核心的私人非盈利機(jī)構(gòu)，“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會”就是一個(gè)這樣的機(jī)構(gòu)。在最初的時(shí)間，“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會”只為犯罪人服務(wù)，后來擴(kuò)展到為被害人服務(wù)。三是一些以緩刑為主的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)通常在執(zhí)行緩刑工作的基礎(chǔ)上聘請工作人員專司調(diào)解。四是糾紛和解中心，它是在原來的社區(qū)糾紛和解中心（主要處理鄰里糾紛）的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。［2］上述四種組織各有利弊，在恢復(fù)性司法的發(fā)展中起著舉足輕重的作用。

英國的少年矯正制度。英國的恢復(fù)性司法發(fā)端于少年矯正制度，最早在刑事司法中實(shí)施恢復(fù)性司法的是英格蘭和威爾士的牛津郡警察局。他們認(rèn)為，犯罪活動(dòng)不僅是對國家刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的一種侵犯，更重要的是造成了對被害人安全的威脅。犯罪行為人應(yīng)該對自己所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)社會各方面力量也應(yīng)當(dāng)通過感化、教育和治理犯罪行為人來挽救他們。警察發(fā)現(xiàn)犯罪人實(shí)施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先進(jìn)行面談，然后帶少年犯去作案現(xiàn)場，與受害人面談，認(rèn)識到行為的危害性，以之得到受害人諒解，最后形成協(xié)商補(bǔ)償方案，從而使犯罪人免于起訴。在英美法系，恢復(fù)性司法并不限于輕罪案件，一些重罪案也逐步嘗試恢復(fù)性司法模式。目前恢復(fù)性司法已經(jīng)進(jìn)入了英國刑事司法的主流。

新西蘭家庭會議（Family Group Conference）模式。新西蘭是一個(gè)以毛利人為主的土著居民的國家，因此，毛利人的許多傳統(tǒng)影響著這個(gè)國家對于許多事物包括糾紛解決方式的選擇，在毛利人傳統(tǒng)中，糾紛與沖突不是個(gè)人與個(gè)人之間的事情，而是家庭與家庭之間的爭議；一旦出現(xiàn)沖突與糾紛就由都部族的權(quán)威人士召集當(dāng)事人及其家庭成員共同解決。被害人與加害人的家庭成員都需要參與其中并對沖突與糾紛的性質(zhì)有正確的認(rèn)識，并最終共同解決他們之間的糾紛，這一點(diǎn)是至為關(guān)鍵的。遵循這樣的價(jià)值理念，新西蘭在1989年正式確立了家庭會議模式作為對青少年犯罪的處理方式。家庭會議由加害人及其家庭成員，以及他們所邀請的任何人、被害人及其代理人，一名被害人的支持者，一名警方代表和調(diào)停員（少年司法的協(xié)助人員或者社會福利部門的雇員）。多數(shù)時(shí)候，也有一名社區(qū)工作者或律師到場。家庭會議的最主要的目標(biāo)是制定一個(gè)關(guān)于如何最佳地處理犯罪的計(jì)劃，對此有三個(gè)基本構(gòu)成。第一，查明并確定加害人是否承認(rèn)罪行；第二，所有與會人員了解侵害行為的性質(zhì)、侵害行為對被害人的影響、犯罪的原因、以及加害人所嘗試的任何預(yù)先侵害行為等等；第三，決定相應(yīng)的和解結(jié)果或提出建議。［3］

加拿大的團(tuán)體判決（Circle Sentencing）模式。在加拿大團(tuán)體判決方式也是恢復(fù)性司法制度的一種淵源，它旨在認(rèn)識到被害人的實(shí)際需要，在社區(qū)的參與下，盡力恢復(fù)被害人與加害人之間的關(guān)系并治愈社區(qū)因犯罪所受到的傷害。團(tuán)體判決模式明顯地沿自當(dāng)?shù)赝林说牧?xí)慣，其所體現(xiàn)的社區(qū)介入和控制的程度更高。這種制度最初只是適用于刑事訴訟中對于土著加害人的犯罪問題地解決，現(xiàn)在它也適用于非土著犯罪者，并且其從一開始對于特殊情形的適用，到現(xiàn)在適用于許多其他的場合。如今這一模式已經(jīng)成為加拿大的一種糾紛解決的替代方式。［4］

我們通過對恢復(fù)性司法的歷史進(jìn)行追溯，可以發(fā)現(xiàn)它從開始發(fā)展到現(xiàn)在并沒有以一個(gè)統(tǒng)一的制度體系出現(xiàn)在世人面前，卻總是以各種各樣的零散不同的、富有各國特色的形式出現(xiàn)在各個(gè)國家中，并且它無論是在西方文化背景還是非西方文化背景的國家都能得到很好地適用。在這些分散的制度深層中體現(xiàn)地都是一樣的理念，即恢復(fù)性司法的理念：犯罪不只是對國家的侵犯，更重要的是對被害人的損害，對社區(qū)和平與安全的威脅及對社會公共秩序的挑戰(zhàn)。我們所需要做的就是如何更好恢復(fù)被害人被侵犯的權(quán)利、恢復(fù)公眾的社會和道德意識、恢復(fù)被犯罪行為所破壞的社會關(guān)系。

二、恢復(fù)性司法制度理論基礎(chǔ)

（一）刑罰觀念的變遷：從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變

“刑罰是對犯罪者造成危害的報(bào)答”，這種根深蒂固的報(bào)應(yīng)觀念，一直存在于過去人們對刑罰制度的理解當(dāng)中，報(bào)應(yīng)主義構(gòu)成了傳統(tǒng)刑罰制度的價(jià)值基礎(chǔ)，它關(guān)注的核心是犯罪與刑罰的因果關(guān)系。報(bào)應(yīng)主義的刑罰價(jià)值觀認(rèn)為，刑罰的價(jià)值在于其能滿足社會主體實(shí)現(xiàn)正義需要的積極意義，這種實(shí)現(xiàn)正義的需要就是“惡有惡報(bào)”?？档?、黑格爾是報(bào)應(yīng)主義刑罰價(jià)值理論的代表人物。德國思想家康德主張報(bào)應(yīng)刑論，他認(rèn)為，人在任何時(shí)候都只應(yīng)當(dāng)作目的，而不能主要作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段?；诖?，他認(rèn)為刑罰只能是對犯罪行為所造成的危害進(jìn)行報(bào)復(fù)的方法，此外不能有任何其他的目的要求。德國學(xué)者黑格爾認(rèn)為，刑罰是一種正義的懲罰。這種正義性來源于兩方面：一是懲罰體現(xiàn)的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行為具有不法的性質(zhì)，必然會遭到法律的否定，他仍然執(zhí)意實(shí)施這樣的行為，這就表明他的自由意志是在尋求這樣的懲罰，處罰體現(xiàn)了對犯罪者自由意志的尊重。二是因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是對法的侵害，因而是不法的、無價(jià)值的。這種無價(jià)值在于它侵害了作為法的法，正是這種不法性質(zhì)決定了犯罪是一種必須予以鏟除的禍害，而刑罰正是對這種不法禍害的否定，因而其自身體現(xiàn)的是正義的報(bào)應(yīng)。

刑事人類學(xué)派的鼻祖龍勃羅梭在否定報(bào)應(yīng)犯罪的刑罰正義性價(jià)值的基礎(chǔ)上，從犯罪人出發(fā)，從預(yù)防再犯之可能，剝奪再犯能力的角度論證刑罰的功利性價(jià)值，認(rèn)為刑罰存在的根據(jù)不應(yīng)到已然犯罪中去尋找，相反，應(yīng)立足于未然的犯罪，即刑罰存在的功利意義在于遏制未然的犯罪。意大利刑事社會學(xué)派學(xué)者菲利主張刑罰的目的在于對犯罪人進(jìn)行改造，使其人身危險(xiǎn)性逐漸消失，從而不至于危害社會?？傊@些近代學(xué)派的大師們，在深刻反思刑事古典學(xué)派理論的缺陷基礎(chǔ)上，深入到犯罪行為背后去研究犯罪人及其犯罪原因。他們主張刑罰的目的不應(yīng)是對犯罪能力的剝奪和對犯罪人的矯正以防衛(wèi)社會。這些論點(diǎn)都是對刑罰報(bào)應(yīng)主義的否定，在此基礎(chǔ)上，恢復(fù)性司法的主張者們又更進(jìn)一步地提出：恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對法律的違反、對權(quán)威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害。其次，恢復(fù)性正義理論還強(qiáng)調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于對這些傷害的彌補(bǔ)。恢復(fù)正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會對司法權(quán)的參與。［5］與犯罪學(xué)國家理論將犯罪視為對國家利益的損害不同，恢復(fù)正義理論將犯罪視為對社會關(guān)系的一種侵犯?；謴?fù)正義體現(xiàn)了“由個(gè)人解決沖突”的價(jià)值理論；正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是刑罰與服從，而是社會關(guān)系的良性互動(dòng)；正義的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被加害人所破壞的社會關(guān)系是否得到修復(fù)。報(bào)應(yīng)主義經(jīng)歷過等量到等價(jià)的歷史發(fā)展，犯罪人應(yīng)當(dāng)受到何種國家處置也有了理性的結(jié)論。這是刑罰正義的當(dāng)代主流。與報(bào)應(yīng)正義所追求的有限平衡不同，恢復(fù)正義所追求的是全面的平穩(wěn)；對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益的精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而修復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。在兼顧個(gè)人價(jià)值與公共價(jià)值的刑事司法背景下，報(bào)應(yīng)正義與恢復(fù)正義都是不可缺少的價(jià)值范疇，它們構(gòu)成刑事正義的正反兩面。［6］隨著刑罰觀念的這種變遷，人們認(rèn)識到報(bào)應(yīng)主義再也不是一統(tǒng)天下的局面，恢復(fù)正義在刑罰制度的理論基礎(chǔ)中占據(jù)了一定的地位，在這種理論的支持下恢復(fù)性司法制度得以產(chǎn)生與發(fā)展。

（二）對被害人權(quán)益保障觀念的認(rèn)識不斷深入

對于被害人的保護(hù)的思想，人類社會早已有之?？v觀世界各國對被害人保護(hù)思想和制度的發(fā)展史，大體上可以分為三個(gè)階段，原始社會對被害人權(quán)益的極為重視的階段，近代社會以保障被告人權(quán)益為中心的刑事訴訟制度忽視對被害人權(quán)益的保障，現(xiàn)代社會在保障被告人權(quán)益的基礎(chǔ)上恢復(fù)對犯罪被害人權(quán)益的再次重視階段。

1.原始社會對被害人權(quán)益保護(hù)階段

原始社會的血仇制度即是最早處理被害的方式，產(chǎn)生了血親復(fù)仇與血族復(fù)仇。血親復(fù)仇是被害人的家庭對加害人及其家庭進(jìn)行復(fù)仇，血族復(fù)仇是被害人所在的氏族集體向加害人所在的氏族進(jìn)行復(fù)仇。隨著氏族社會的發(fā)展，為避免“冤冤相報(bào)無休止”的狀況，亦在積極尋求一種新的替代解決方式。隨著生產(chǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，勞動(dòng)力的價(jià)值越來越受到重視，人們之間以血緣為基礎(chǔ)產(chǎn)生的關(guān)系越來越疏遠(yuǎn)，復(fù)仇的范圍進(jìn)一步縮小，血親復(fù)仇被同態(tài)復(fù)仇所代替，后來，隨著社會分工與交換的進(jìn)一步發(fā)展，特別是貨幣的出現(xiàn)，同態(tài)復(fù)仇又被贖罪所代替。［7］顯然，在原始社會，血親復(fù)仇和血族復(fù)仇，同態(tài)復(fù)仇和贖罪，這些解決犯罪問題的方法，都是由被害人、被害人的近親屬親自實(shí)施或者由被害人所屬氏族實(shí)施，對被害人的也就是通過私力救助而完成的。

2.近代社會對被害人權(quán)益保護(hù)的忽視階段

這一階段又稱為“公訴裁判時(shí)期”，其特點(diǎn)為國家已經(jīng)開始對私人之間的復(fù)仇予以越來越多的限制，對復(fù)仇進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式的嚴(yán)格審查，意在最終取消犯罪人與被害人之間的這種“無政府的私了方式”，國家逐步將追訴權(quán)掌握在自己手中，對犯罪人的制裁也進(jìn)一步加以條文化、明確化，并將對社會的補(bǔ)償作為制裁的目的之一，被害人退居到了從屬的地位。私人追訴制度由此演變成為國家追訴制度。從這個(gè)時(shí)期開始，對于絕大多數(shù)案件來說，被害人由于不承擔(dān)追訴職能而在全世界范圍內(nèi)喪失了當(dāng)事人的地位，在訴訟中扮演類似證人的角色。這一階段對被害人的權(quán)益保障則是通過國家即公力得以救助的。

3.現(xiàn)代社會對被告人及被害人權(quán)益保障的并重階段

隨著西方先哲們的思想啟蒙及刑事古典學(xué)派、實(shí)證學(xué)派、社會學(xué)派和當(dāng)代刑事法理論的不斷發(fā)展，人類對犯罪及被害的認(rèn)識也在向前不斷邁進(jìn)。20世紀(jì)以后，犯罪的持續(xù)上漲使刑事法理論得到空前的發(fā)展，各種學(xué)說和流派層出不窮。隨著犯罪日趨上升和公正觀念逐漸完善，20世紀(jì)下半期開始注意對犯罪被害人權(quán)益的再度重視，刑事訴訟的價(jià)值基礎(chǔ)出現(xiàn)非一元化?；謴?fù)性司法制度的理念也就導(dǎo)源于此，即犯罪行為不僅是對法律、對國家的一種侵犯，更重要的是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害，因此，應(yīng)該反對政府對犯罪行為的社會回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會對司法權(quán)的參與，以達(dá)到保護(hù)各方面利益的目的。這一點(diǎn)就充分體現(xiàn)出現(xiàn)代刑事司法的價(jià)值在于對被告人、被害人及社會利益的全面保護(hù)。這些對被害人權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識上的轉(zhuǎn)變是建立在漫長歷史發(fā)展基礎(chǔ)之上的質(zhì)的飛躍和升華，是人類社會認(rèn)識世界、認(rèn)識自我過程中的一大進(jìn)步。

［1］楊宇冠.聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：485.

［2］吳丹紅.實(shí)現(xiàn)正義的另一種范式——恢復(fù)性司法初探（EB/OL）.http：//www.chinalawinfo.corn，2005-12-12.

［3］Allison Morris，Gabrielle Maxwell.Restorative Justice in New Zealand：Family Group Conferences as Case Study［J］.Western Criminology Review，1998.

［4］Cricle Sentencing：Part of the Restorative Justice Continuum Heino Lilles，Whitehorse，Canada From“Dreaming of a New Reality，”the Third International Conference on Conferencing，Circles and other Restorative Practices，August 8-10，2002，Minneapolis，Minnesota.

［5］Gehm，John R.Victim-offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks［J］.Western Criminology Review，1998.

［6］馬靜華.刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國的制度構(gòu)想［J］.法律科學(xué)，2003，（4）.

［7］周振想.刑罰適用論［M］.北京：法律出版社，1990：14-17.

［編輯：張欽］

D915

A

1672-6405（2015）04-0052-03

何磊（1980-），男，河北石家莊人，河北公安警察職業(yè)學(xué)院基礎(chǔ)教學(xué)訓(xùn)練部講師，主要從事訴訟法學(xué)研究。

2015-09-28