譚慶德　王美艷　譚新宇

（青島大學 法學院，山東 青島 266071）

論我國第三人撤銷之訴制度之不足及其完善——以民事判決的預決效力為視角

譚慶德王美艷譚新宇

（青島大學 法學院，山東 青島 266071）

新《民事訴訟法》第56條第三款增加了民事訴訟第三人的一種權利救濟方式——第三人撤銷之訴，旨在進一步對第三人的權利進行保障。但由于只有一條簡單的法律規(guī)定，沒有具體的程序與配套制度，對于案件依何種審理程序進行審理問題、原裁判文書是否中止執(zhí)行、它與案外人申請再審的重合關系如何協(xié)調等問題均未提及，這不僅令法官無法操作、也讓律師實務界感到困惑，這一規(guī)定在實際審判工作中難以達到立法者預期的效果。同時考慮到第三人撤銷之訴對已決判決的既判力的沖擊與影響，必須慎重建構第三人撤銷之訴制度的審理程序與適用條件。

第三人撤銷之訴；判決的預決效力；原告適格；審理程序

我國2013年初正式實施的新《民事訴訟法》第五十六條第三款增加了第三人撤銷權的相關規(guī)定，未能參加訴訟的有獨立請求權第三人和無獨立請求權的第三人都有可能在法院裁判發(fā)生法律效力以后提起請求改變或撤銷生效裁判的訴訟。也就是說，該款引入了一個可簡稱為“第三人撤銷之訴”的訴訟新種類。針對這一條款僅僅幾十個字的表述所增加的訴訟新種類而言，無論司法機關多年從事民事審判工作的法官們，還是律師實務界的資深律師們都表達出了各種不同程度的擔憂。因為這寥寥數(shù)語難以承載立法者賦予它的重任，諸如，第三人撤銷之訴和再審程序中案外人申請再審及執(zhí)行程序中的案外人異議之訴這兩種制度之間到底是何關系，以及第五十六條第三款的規(guī)定未包含的其他案外第三人（如出于轉移財產(chǎn)的意圖，惡意串通制造虛假訴訟，然后原訴的當事人一方再與第三人進行交易等，最終造成對該第三人利益的損害）該如何保護自己的權益。本文擬對這些問題進行簡單的梳理，并就構建第三人撤銷之訴制度的基本設想略陳管見，以求教大家。

一、立法確立第三人撤銷之訴制度的必要性

（一）已有法律規(guī)定之不足

生活在聯(lián)系如此密切的社會環(huán)境中，每個人的生活或多或少的會被他人的舉動所影響，這也許就是漣漪效應在社會生活中的一個表現(xiàn)。實踐中存在許多雙方簽訂虛假協(xié)議或通過惡意訴訟得到法院確定裁判等多種形式的惡意損害第三人或國家利益、公共利益的情形，當然為保護第三人、國家或社會公眾，我國在民事程序法和實體法上都做了很多規(guī)定。實體法上，如《合同法》第52條①《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效： （一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對于無效合同情形的規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，《物權法》第40條②《物權法》第四十條： 所有權人有權在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益。關于所有權人權益的規(guī)定等，很多部門法都對利益可能受損的第三人權益的保護做了規(guī)定，在此難以一一列舉。程序上為了保護案外人的權益不至于受到已生效判決的影響，《民事訴訟法》規(guī)定了案外人執(zhí)行異議制度和案外人申請再審制度。雖然這兩項制度在一定程度上限制了惡意訴訟人，但并沒有使得案外第三人的權益得到應有的保護，筆者認為原因固然很多，但主要原因之一在于民事訴訟法將案外人執(zhí)行異議之訴規(guī)定在執(zhí)行程序中①《民事訴訟法》第227條：在執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。，這就是說只有在案件進入到執(zhí)行程序過程后，案外人才有權利提出執(zhí)行異議之訴，這就使得一些形成之訴、確認之訴的判決以及因當事人自動履行、沒有進入到執(zhí)行程序但判決結果影響到案外第三人的給付判決出現(xiàn)時，案外人的合法權益就得不到相應的保障。尤其是在那些雙方“當事人”惡意訴訟企圖借訴訟這種合法形式、故意損害第三人利益的案件中，“當事人”雙方自動履行了給付“義務”，案外人的權利救濟就難以實現(xiàn)?！岸鞒鍪挂粋€人的權益直接受到有利或者不利影響的決定之前，必須給予這個人以參與決定制作過程的機會?！盵1]（P10）任何一個人都沒有義務欣然接受其沒有參與卻讓其必須承受不利后果的裁判。包括民事訴訟程序法在內的任何基本法律都不能無端地規(guī)定，只有在案件已經(jīng)進入到執(zhí)行階段時，合法權益已經(jīng)受到侵害的權益相關第三人才有權利進入到先前在其不知情的情況下已進行且所作判決已經(jīng)產(chǎn)生既判力的案件中來。對于這種裁判，不管是從心理上還是行動上，案外權益相關第三人都不會很欣然接受。只有讓他在符合參加訴訟的權利條件時擁有對案件自由的介入權并充分行使了自己的訴訟權利前提下，對于繼之而來的可能影響其財產(chǎn)權益等合法權益的裁判，他才有可能欣然接受。在后來最高法的司法解釋中似乎也有意彌補這樣的不足，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條第一款②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條第一款：案外人對原判決、裁定、調解書確定的執(zhí)行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發(fā)生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。、第四十二條③《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第四十二條：因案外人申請人民法院裁定再審的，人民法院經(jīng)審理認為案外人應為必要的共同訴訟當事人，在按第一審程序再審時，應追加其為當事人，作出新的判決；在按第二審程序再審時，經(jīng)調解不能達成協(xié)議的，應撤銷原判，發(fā)回重審，重審時應追加案外人為當事人。案外人不是必要的共同訴訟當事人的，僅審理其對原判決提出異議部分的合法性，并應根據(jù)審理情況作出撤銷原判決相關款項或者駁回再審請求的判決；撤銷原判決相關判決項的，應當告知案外人以及原審當事人可以提起新的訴訟解決相關爭議。作了相應的規(guī)定，但案外人申請再審也只不過是一種特殊的再審程序的啟動形式，它同樣必須遵從申請再審的嚴格條件，這就將案外人置于一種相當于已經(jīng)參加過訴訟的當事人的訴訟地位。對利益受損而實際上又未參加先前訴訟的案外人而言，實際上無法實現(xiàn)對其利益的保護。

（二）應實體法實施之急需

社會經(jīng)濟高速發(fā)展，人與人之間的交流聯(lián)系相對以往也更加密切，一個人的行為或多或少的就會對另一人產(chǎn)生影響，有時被影響者還不能立即察覺到，實體法律也在不斷地適應這樣的社會變化，最新的《消費者權益保護法》中也順應時代網(wǎng)絡購物的流行，規(guī)定了網(wǎng)上購物、團購消費者的權益，實體法律越來越完備，但即使實體法對案外人權益的保護規(guī)定的再完備，而沒有符合公平、正義等價值觀念的法律程序使得實體權利得以實現(xiàn)，那么實體法律的規(guī)定就是一紙空文，形同虛設。當然，我們的本意并非單獨強調程序本位主義，我們意在強調民事實體法與民事程序法的規(guī)定必須相輔相成，互相滲透與借鑒。民事實體法上規(guī)定的權利，必須通過民事程序法設定的路徑與步驟得到切實的保護?！胺傻哪康氖菍κ芊芍涞囊磺腥斯倪\用法律，借以保護和救濟無辜者”[2]（P15），在這樣的理念引導下，針對近幾年民事訴訟司法實踐中頻頻出現(xiàn)的虛假“當事人”惡意串通制造虛假訴訟并企圖利用訴訟所作裁判的既判力來損害債權人合法權益的社會現(xiàn)實，立法層面上就必須對未參加到原訴而利益卻受損的案外人的權利予以保護，新《民事訴訟法》第五十六條第三款的第三人撤銷之訴也就應運而生。立法者試圖以此來彌補現(xiàn)有法律對案外人合法權利保護的不足。同時新《民事訴訟法》也在13條中規(guī)定了誠實信用原則、第112條中規(guī)定了對于通過惡意訴訟侵害第三人權利的當事人予以制裁來保護案外人的權利等。

二、判決既判力與第三人撤銷之訴的沖突及第三人撤銷之訴中的原告適格問題

（一）判決的既判力與第三人撤銷之訴的沖突

應當說，新《民事訴訟法》立足于保護第三人合法權益不受惡意訴訟影響的努力，其初衷是值得肯定的。但是，由于立法機關在立法過程中或者由于調研不夠因而論證不充分、或者由于時間倉促沒來得及對第三人撤銷之訴的具體程序進行簡單的設計，以至于其中關于第三人撤銷之訴的條文很難在民事審判實踐中進行細化和落實。在設置第三人撤銷之訴制度時，必須考慮的就是已決判決在當事人之間產(chǎn)生的預決效力與第三人撤銷之訴制度之間的沖突問題，需要法律在保護判決前后的一致性與案外人的正當程序之間找到一種平衡。判決的預決效力的主要功能之一就是作為訴訟標的的法律關系經(jīng)過法院的裁判，并在確定的終局判決中獲得確定后，判決形成既判力，當事人受到“一事不再理”原則的約束，不得再就該案另行起訴，或者在其他訴訟中提出相異的主張。既判力維持和體現(xiàn)著判決對糾紛解決的終局性，是判決執(zhí)行力與形成力產(chǎn)生的基礎，因此可以說是判決實質性效力中最為基本、同時也是最為普遍存在的一種效力。[3]（P17）簡單的說就是已決判決已對當事人之間的法律關系進行了確定，當事人可以依據(jù)此判決對訴訟標的涉及的相關權利進行處置。但是第三人撤銷之訴制度的確立在一定程度上打破了這樣的一種穩(wěn)定，已決判決確定的權利義務關系很有可能會因此被改變。我們假想這樣一個案例：甲乙雙方因一棟房子的產(chǎn)權產(chǎn)生糾紛，最后法院判決該房屋歸甲所有，拿到判決后，甲就將房子賣給了第三人丙，這時，在除斥期間的6個月內，丁提起撤銷之訴稱自己對該房屋的所有權享有獨立請求權，稱該房屋為自己所有，那么，這樣就會使得甲丙之間的買賣關系的效力處于一種待確定狀態(tài)，這不利于社會穩(wěn)定。判決的預決效力與第三人撤銷之訴之間的平衡對案外人與原訴判決的當事人而言，本來應當是一副穩(wěn)定法律關系的良藥。但是，在新民訴法的當前制度設計下，這一劑良藥可能發(fā)揮的作用卻處于不確定狀態(tài)。我們認為，這種平衡試圖通過中立化的、合理的、公正的程序網(wǎng)絡把不同的價值觀和立場統(tǒng)和起來，通過論爭性對話進行優(yōu)化排序，并按照社會正義的標準對各種不同的組合方式進行選擇。這種平衡在于滿足新時代各種價值沖突的現(xiàn)狀，面對多種價值的沖突和并存，選擇可達成共識的沖突性存在。正如昂格爾說“法律是沖突的創(chuàng)造物，也是沖突的解毒藥”[4]（P30），法律將以其神奇之手解決多種沖突。我們可能無力妥善地設定程序來解決這種沖突，但明確指出這種沖突客觀存在，以期引起立法機關、司法機關和廣大學者的重視并一起探討解決之道，也不失為一種有益探索。

（二）第三人撤銷之訴中的原告適格問題

第三人撤銷之訴對已決判決的預決效力產(chǎn)生很大的沖擊和影響，當然已決判決的預決效力也會在一定程度上制約第三人撤銷之訴的提起，故必須慎重建構第三人撤銷之訴中原告適格的適用條件，包括實質條件和程序條件兩方面，否則有可能會增加第三人撤銷之訴中的其他不穩(wěn)定因素。

仔細研讀《民事訴訟法》第五十六條第三款的規(guī)定，我們可以看出：其中規(guī)定的“前兩款規(guī)定的第三人”按照法條的字面意思是指有獨立請求權的第三人與無獨立請求權的第三人，從前兩款的規(guī)定中，可看出法律已給予兩者參加訴訟的權利，而且對于有獨立請求權第三人還可以“另行起訴”來保障其權利，對其權利的保障已經(jīng)相當完備。而對于無獨立請求權第三人只能通過申請或者法院通知來參加訴訟，不管其以哪一種方式參加訴訟，都是在經(jīng)過法院一般的裁量之后作出的決定，而且無獨立請求權第三人也無權變更訴訟請求，在一定程度上無獨立請求權第三人的合法權益就難以到有效保障。對于初始權利不同的兩種第三人不加區(qū)別地給予相同的救濟路徑，從一定程度上來講不太符合法律的公平公正的特點。我們認為，對于初始權利不同的這兩者，在救濟權利上也應該加以區(qū)分。在這點上我們可以借鑒一下美國的“訴訟參加”制度。美國沒有案外人撤銷之訴制度，主要原因之一在于其本身已有的制度就已經(jīng)將前面提到的問題很好地解決了。它規(guī)定的訴訟參加（intervention，又譯作訴訟介入）制度，是指原來并非訴訟中人，為了保護自己的利益，而參加他人之間的訴訟，成為訴訟中的當事人的訴訟行為和訴訟現(xiàn)象。[5]（P105）根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第24條的規(guī)定，訴訟參加人存在兩種形態(tài)：作為權利的訴訟參加（intervention of right）、任意的訴訟參加（permissive intervention）。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第24條第一款的規(guī)定，作為權利的訴訟參加必須符合以下三個實質條件[6]：第一，訴訟參加人對于當事人之間正在爭議的財產(chǎn)或者事項主張具有利害關系；第二，如果其不參加當下正在進行的訴訟活動，該訴訟的處理結果可能會對其相關利益造成實際的損害；第三，其訴訟利益無法被正在進行訴訟的當事人充分地代表。只要符合作為權利的參加訴訟的要件，欲參加訴訟的人向法院提出申請，就應當參加到訴訟中來，而不是要經(jīng)過法院的裁量[5]（P105）。任意的訴訟參加是指申請參加訴訟的人的某種訴求或抗辯與正在進行的訴訟擁有相同法律上的或者實際上的牽連關系，經(jīng)法院裁量許可，準予參加到已經(jīng)開始的訴訟中來。我國無獨立請求權的第三人從法律規(guī)定來看完全可以做到美國法律規(guī)定的成為作為權利的訴訟參加人，而我國目前在民事審判實踐中對其權利的保障并沒有做到這一點，這也就是給予無獨立請求權第三人提起撤銷之訴權利的原因之一。這也印證了蘇力教授所言：“社會在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度”[7]（P55）?，F(xiàn)實生活中可能受到已決判決影響的案外人不僅僅包括有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人兩種情況，那些法律并沒有給予其參加原來之訴機會的案外人，他們的權利更需要得到保障。對于任何導致個人權益受到侵害的行為，受害者都應擁有完整的訴權。

綜合上述域外其他國家相關立法規(guī)定，“案外人”一詞的含義為“非因自身過錯未參加原審訴訟程序但其合法權益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”[8]。故第五十六條中的第三人應包括所有案外第三人更合適，而不僅僅是有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，在考慮到這兩者之外，同時還必須要考慮到其他的案外人，尤其是法律并未給予其參加原來之訴權利的案外人，這部分人的權利同樣需要民事訴訟法的保護。

原告主體資格界定之后，接下來還必須對符合提起訴訟的人的主體資格進行界定，法條中規(guī)定了程序條件——“因不能歸責于本人的原因未參加訴訟”和實體條件——“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益”。在上文中提到的那些除有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人之外的案外人，其訴訟主體資格也應是與這兩者一樣的標準，即“不能歸責于本人原因”和“民事權益受到損害”。當然這兩個條件需要在司法解釋中進一步進行界定?！安荒軞w責于本人的原因”就有很多情況需要區(qū)分，首先就是對于原因所應達到的程度，并不是隨便的一個不歸于本人的原因都可以，如果是這樣的話，那么案外第三人撤銷之訴就會被濫用，從而影響原雙方當事人權利義務的確定與行使。在這一點上，我們認為可以借鑒臺灣“民事訴訟法”第五百零七條第一款的規(guī)定。①臺灣《民事訴訟法》第507條第一款：有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于已事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應遵循其他法定程序請求救濟者，不在此限。我們可以看出：阻礙第三人參加訴訟的理由必須足以對其作出影響判決結果的攻擊或是防御造成阻礙，而不能僅僅泛泛而談，如果沒有一個標準，就會讓一些案外人惡意利用撤銷之訴阻止當事人對訴訟標的行使權利，從某種意義上講，這是對已決判決效力的一種挑戰(zhàn)。再就是對“不能歸責于本人的原因”情況針對有獨立請求權第三人做一下界定（而對于無獨立請求權第三人不管是主動申請參加訴訟被拒絕還是法院通知參加而第三人拒絕的情況都很好界定，前者是不能歸責于自身的原因，后者則是能夠歸責于自身的原因。同樣對于其他情況的案外人更不用說了，法律本來就沒有給予他們這樣的權利，就談不上歸責于本人原因未參加訴訟了），比如有獨立請求權第三人在本訴進行時并不知曉訴訟情況，或者是不知道訴訟結果對其已經(jīng)產(chǎn)生利害關系，對于這樣的情況應該認為是不能歸責于本人的原因；再一種情況，有獨立請求權的第三人不知道原訴的存在，已經(jīng)另行起訴，其訴訟請求被駁回或主動撤回訴訟請求的情況也應認為是不能歸責于本人的原因。已經(jīng)提起參加之訴，在訴訟中撤回了訴訟請求，或者無故缺席裁判而法院做出了缺席裁判的情況，這兩種情況就應認定為可歸責于本人的原因。對于“民事權益受到損害”，在筆者看來應該既包括實體權利也包括程序性權利，西方有一句法諺“Justice must not only be done， but must be seen to be done”是說正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)，這里所說的看得見的正義就是一種程序公正，是參與審理程序的參與人的一種程序權益，如若該權益得不到保障，也將會影響到案外人行使提起撤銷之訴的權利。

三、第三人撤銷之訴與案外人申請再審程序的關系

第三人撤銷之訴與案外人申請再審兩者之間是什么關系，必須厘清。從案外人角度來看，申請再審和提起撤銷之訴是兩個權利救濟途徑，二者有很大區(qū)別：

首先，從提起條件上來說，申請再審必須符合《民事訴訟法》第200條所規(guī)定的13種情形之一，而且這13種情形主要針對原訴的證據(jù)、程序來做的規(guī)定，對于未參加原訴的案外人來講很難舉證，提起訴訟的成本、難度相對大一些。而對于第三人撤銷之訴，因不能歸責于本人的原因未參加訴訟的案外人，只需證明“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益”即可，這對案外人來講就會容易很多。

其次，提起訴訟之后，法庭審理程序也大不相同。申請再審，法院經(jīng)審理會把案外人區(qū)別為必要的共同訴訟人和不是必要共同訴訟人，對于按照一審程序進行再審的必要共同訴訟人， 應對追加為當事人，對于未能通過調解達成協(xié)議的依照二審程序進行再審的必要共同訴訟人，應撤銷原判，發(fā)回重審，重審時應追加案外人為當事人。經(jīng)審理認為不是必要共同訴訟人，只對原判決提出異議部分的合法性進行審理，而且應依照審理情況作出撤銷原判中有關部分或者駁回再審請求的判決。若提起第三人撤銷之訴，目前的法律將其分為有獨立請求權第三人與無獨立請求權第三人，兩者享有不同的權利。判決結果不會因為兩者的不同作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書，訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。

再次，提起撤銷之訴與再審之訴對原判決效力的沖擊力是不同的。撤銷之訴只是對判決效力的部分產(chǎn)生影響，再審之訴是對原審判決的全盤顛覆，對原判決效力沖擊較大，這也是我國在再審之訴提起條件上進行嚴格規(guī)定的原因之一。

結合上述區(qū)別，我們認為有必要對第三人撤銷之訴與案外人申請再審兩者之間的關系予以進一步厘清。既然《民事訴訟法》沒有進一步說明，無論是源于調研不夠也好，還是源于立法技術上的其他原因也罷，為了統(tǒng)一規(guī)范司法實踐中的該類訴訟行為，最高人民法院的司法解釋應當對案外人在這兩者之間該如何選擇做出明確規(guī)定：是可以像民事侵權中的責任聚合一樣同時選擇，還是像民事侵權中的責任競合一樣只能選擇其一呢？兩者在選擇上有無優(yōu)先性的問題呢？我們認為，這需要從撤銷之訴與再審之訴兩者對原判既判力的沖擊大小、案外人提起訴訟的難易程度以及案外人是否已經(jīng)有權利參加原來之訴這幾個方面分別進行分析。對于已經(jīng)有權利參加原來之訴的案外人來講，應該規(guī)定提起較難的案外人再審之訴，法律已經(jīng)給予他們相對無權利參加原來之訴的案外人更多的權利，為了公平，他們應該要付出比無權參加原來之訴的案外人更多的精力來保障其權利，故應提起案外人再審之訴。而對于無權利或未通知參加原來之訴的案外人來講，可以提起撤銷之訴，也可以提起再審之訴，兩者都是受害人享有的權利，受害人可以自由選擇其中的一種來救濟權利，但是一旦選擇之后便不得再更改，只能遵循其中一個來進行，不能選擇了撤銷之訴程序之后再提起再審之訴。

四、第三人撤銷之訴制度的簡單構想

（一）案外第三人撤銷之訴“兩造”的確定

一個訴的組成要素除了原告外，還必須有對應的被告，才能組成訴訟之“兩造”。案外人撤銷之訴的提起主體就是該案外人，處于原告的訴訟地位。案外人提起撤銷之訴是針對原訴的已生效的判決侵害其權益，與此相對應的被告就是侵害其民事權益的人（也包括公司或其他實體）。有鑒于此，本文對案外人撤銷之訴的被告理解如下：既然原訴的雙方當事人通過訴訟或調解的方式惡意損害了案外第三人的利益，故我們認為，案外人撤銷之訴的被告應為原訴的雙方當事人。

（二）案外第三人撤銷之訴必須建立獨立的審理程序

目前《民事訴訟法》第五十六條第三款將第三人撤銷之訴規(guī)定在“當事人”一章，只是規(guī)定其有權向作出該判決、裁定、調解書的人民法院“提起訴訟”。在這里，該第三人應當依照什么程序提起訴訟，是按照一審普通程序由自己做原告“提起訴訟”呢，還是按照審判監(jiān)督程序“提起訴訟”？該款并不明確，因此，此時該第三人的訴訟地位究竟怎么界定也就成了疑問，以至于上文所述代理律師或者審判機關不知如何操作連如何書寫其稱謂都是問題。從該款中出現(xiàn)的“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書”這些字眼兒來看，似乎該第三人可以提起的訴訟又應當是申請再審的訴訟。但是，根據(jù)民訴法第一百九十九條的規(guī)定，只有“當事人”才是有權申請再審的主體，第三人不在此例。因此，第三人撤銷之訴似乎在申請再審這一訴訟程序中也無出口。民訴法第五十六條第三款與民訴法第一百九十九條的規(guī)定之間的矛盾如何破解，成為第三人撤銷之訴這一權利如何落到實處的關鍵。而且案件再經(jīng)過人民法院無論按照何種程序進行審理，可能發(fā)生的三種情況是：1、變更原判決、裁定、調解書；2、撤銷原判決、裁定、調解書；3、駁回訴訟請求。根據(jù)目前的兩審終審的審級模式來看，在司法實踐中難以正常運行，第三人撤銷訴訟程序的運行應被置于兩審終審審級模式之下，必須依照兩審終審制的基本規(guī)則來進行。在這個體系之下，如果作出生效判決的法院是二審法院，那么案外人就要通過二審法院行使案件的撤銷權，并以此法院作為撤銷案件的一審法院?！叭绱藢⒚媾R兩難境地：如允許對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則極有可能與現(xiàn)行的級別管轄規(guī)則沖突；如果為遵循級別管轄規(guī)則而禁止對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則又違背兩審終審之基本制度?！盵8]所以，在我國目前的審級模式下，案外第三人撤銷之訴的提起與審理很難運作，甚至與現(xiàn)有模式矛盾。所以，我們建議，要想使案外第三人撤銷之訴真正發(fā)揮作用，立法機關或者司法機關必須在現(xiàn)有的審級模式下設置“案外人撤銷之訴程序”，將其規(guī)定為兩審終審制審級模式下的一個獨立的、特殊的程序。

（三）原審裁判文書、調解書的中止執(zhí)行問題

法院受理案外第三人撤銷之訴后，就要面對已生效裁判或調解書是否中止執(zhí)行的問題。我們傾向于認為，這里不能完全照搬民事訴訟法就審判監(jiān)督程序所做的規(guī)定。從一定意義上來講，案外第三人提起撤銷之訴，并不一定就說明原審是錯案（針對原審當事人雙方），所以既不能不中止、也不能直接中止原生效裁判的執(zhí)行，建議立法上給予法官一定的自由裁量權，允許法官根據(jù)案件的具體情況具體分析區(qū)別對待：對于其中情況緊急且不立即中止執(zhí)行將會對案外第三人重大利益造成不可彌補的重大損失的，可以中止原生效裁判的執(zhí)行，否則，可不中止原生效裁判的執(zhí)行，這樣既能保障原判決的穩(wěn)定性，又適度保護了案外第三人的合法權益。

一項制度的確立，必然會與其他相關法律制度產(chǎn)生關聯(lián)，多種制度的平衡也就成了法律制定過程中必須考慮的問題，案外第三人撤銷之訴同樣如此，其確立與完善的過程必須要考慮到與其他相關制度的平衡。

[1] 陳瑞華.看得見的正義:第二版[M].北京:北京大學出版社,2013.

[2] （英）洛克.政府論:（下篇）[M].瞿菊農(nóng),葉啟芳,譯.北京:商務印書館,2010.

[3] 林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門:廈門大學出版社,2006.

[4] R·M·昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章,周漢華,譯.南京:譯林出版社,2001.

[5] 湯維建主編.美國民事訴訟法規(guī)則[M].北京:檢察出版社,2003.

[6] when a statute of the United States confers an unconditional right to intervene;or:when the applicant claims an interest relating to the property or transaction which is subject of the action and the applicant is so situated that the disposition of the action may as a practical matter impair or impede the applicant's ability to protect that interest, unless the applicant's interest is adequately represented by existing parties.

[7] 蘇力.制度是怎樣形成的[M].北京:北京大學出版社,2007.

[8] 丁寶同.案外人撤銷訴訟程序之立法方案透析——品新《民事訴訟法》第56條第3款[J].時代法學,2013年4月第11卷第2期.

責任編輯：侯德彤

On the Improvement of the System of the Suit of the Third Party Discharging the Judgment from the Perspective of Pre-decision of Civil Judgment

TAN Qing-de WANG Mei-yan TAN Xin-yu
( College of law, Qingdao University, Qingdao266071, China )

To Article 56, Section 3 of the New Civil Procedural Law is added the system of the third party discharging the judgment in order to protect the right of the third party. However, for lack of supporting systems, the simple legislation fails to consider court proceedings, the suspended execution of the original written judgment, the coordination of this regulation and the system of outsiders' application for retrial so that the regulation cannot achieve the desired effect. Meanwhile, considering the impact and effect of the third party's discharging the judgment on the concluded verdict, we must carefully establish the proceedings and applicable conditions of the system of the third party's application.

suit of the third party discharging the judgment; pre-decision of civil judgment; suitable plaintiff; court proceedings

D925.11

A

1005-7110（2015）01-0094-06

2014-09-29

譚慶德（1965-），男，漢族，博士，青島大學法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向為訴訟法學；王美艷，青島大學法學院碩士生；譚新宇，青島大學法學院碩士生。