樊 建 民

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

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以水污染為基點探討污染環(huán)境罪的刑法規(guī)制

樊 建 民

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

刑法關于污染環(huán)境罪的規(guī)定有不周全之處，需加以修訂完善。刪除“違反國家規(guī)定”的限制，以遏制情節(jié)惡劣的合法污染行為；刪除“有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的限制；適當提高本罪的法定刑上限；增設處罰本罪的行為犯；行為與危害結(jié)果之間的因果關系應采取疫學的標準來認定；罰金數(shù)額應綜合行為所造成的直接損失、治理污染的成本以及污染行為存續(xù)期間行為人所獲利益等三種因素來確定。

污染環(huán)境；水污染；立法完善；司法認定

污染環(huán)境行為的常態(tài)化、普遍化、蔓延化，時刻威脅著民眾的健康生存。我國刑法雖逐步擴大了對該類行為的打擊范圍，強化了對該類行為的打擊力度，但現(xiàn)行刑法條文中對該罪的成立條件加以多種限制，導致刑法難以應對日趨嚴重的環(huán)境污染行為，并導致同案異判、異案同判、量刑畸輕畸重的罪刑不當現(xiàn)象出現(xiàn)。接連發(fā)生的上海黃浦江“死豬”事件、蘭州自來水“苯”污染事件等惡性污染案件，凸顯現(xiàn)行法律對環(huán)境污染的治理無力。筆者結(jié)合對近年來水污染案件進行的大量實證調(diào)研所掌握的資料，對污染環(huán)境罪的刑法規(guī)制進行探討。

一、現(xiàn)行刑事立法規(guī)定之評析

現(xiàn)行刑法關于污染環(huán)境罪的規(guī)定，有不完善之處，主要表現(xiàn)為法網(wǎng)不嚴，刑罰不厲，財產(chǎn)刑適用缺乏明確標準三個方面。

(一)法網(wǎng)疏而不嚴

1.“違反國家規(guī)定”使一些惡性污染環(huán)境行為不能受到應有的刑事懲罰。

依據(jù)現(xiàn)行法條規(guī)定，行為“違反國家規(guī)定”是本罪成立的必要條件；而實踐中大量出現(xiàn)的惡性“合法污染”事件證明有些“國家規(guī)定”是不周全的、不科學的。若行為人明知該規(guī)定的不周全、不科學，明知按照該規(guī)定的標準來排放污染物，會不可避免地造成嚴重污染水體的后果，甚至會導致公眾生命、健康受到傷害，仍向水體排放污染物的，依據(jù)刑法學界的通說觀點，是不能成立本罪的。學界的通說觀點認為，只有環(huán)境違法行為超過行政處罰的標準時，刑法才發(fā)生作用[1]。對于環(huán)境行政法缺位或符合標準的污染行為來說，如果行政法都沒有予以禁止，那么其社會危害性不可能達到違反刑法的程度。如果要對之進行刑事處罰，只能通過制定或完善環(huán)境行政法的途徑來進行，否則就會違反罪刑法定原則。對于在行政法規(guī)定的標準內(nèi)實施的行為，實則是環(huán)境行政法允許的合法行為，即環(huán)境行政法學理上的“可容許危險”[2]。在司法實踐中，行為人的主觀惡性及行為的客觀社會危害都很嚴重的合法污染行為，甚至相比其他違反國家規(guī)定的污染行為的危害性還大，但因法條中的該規(guī)定而不能使之受到應有的刑事處罰，導致刑事法網(wǎng)疏漏的情形出現(xiàn)。

2.“有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的規(guī)定限制了污染物的范圍。

刑法中將污染物界定為有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)以及其他有害物質(zhì)，這導致刑法中規(guī)定的污染物的范圍相比行政法規(guī)中規(guī)定的污染物的范圍明顯縮小，使大量本應受到刑事處罰的水污染行為逃脫了刑事追究。刑事法律與行政法規(guī)的不相銜接，不但破壞了現(xiàn)行法律體系的整體和諧性，而且給刑事司法上正確認定污染物制造了障礙。

3.“嚴重污染環(huán)境”排除了對污染環(huán)境的行為犯的刑法規(guī)制

刑法修正案(八)將本罪成立的必要條件由“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”修訂為“嚴重污染環(huán)境”。而根據(jù)相關司法解釋，嚴重污染環(huán)境，既包括發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標準排放、傾倒、處置有害物質(zhì)，已使環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形[3]。這實際上仍然把沒有造成實際的環(huán)境污染事故的行為排除出該罪的范疇，導致一些主觀惡性嚴重、有嚴重污染環(huán)境危險的行為，甚至對后代會造成必然危害的行為，僅是因該條件的限制而使行為人逃脫法網(wǎng)。

(二)刑罰輕而不厲

該類公害犯罪行為，與刑法分則第二章規(guī)定的危害公共安全罪的行為特征相似、危害性質(zhì)相當，所危害的公眾范圍、數(shù)量可能更大、更廣；而且，行為人對違反國家規(guī)定污染環(huán)境的行為多出于直接故意的心態(tài)，對行為會引發(fā)的公私財產(chǎn)損害或人身傷亡的嚴重后果多出于間接故意的放任心態(tài)，主觀惡性也較大，但相對危害公共安全罪中對故意犯罪的刑罰設置，法定最高刑明顯較低，難以切實體現(xiàn)罪責刑相適應原則，不利于對該類行為的打擊和預防。兩高的《解釋》第5條規(guī)定，實施污染環(huán)境的犯罪行為，但及時采取措施，防止損失擴大、消除污染，積極賠償損失的，可以酌情從寬處罰。現(xiàn)實中，地方政府從維穩(wěn)的需要出發(fā)，多側(cè)重于運用行政手段解決問題，常常導致對本罪的處罰罰不當罪。行政手段的威懾力遠遠沒有刑事手段的力度大，這種做法難以有效實現(xiàn)對該類公害行為的特殊預防和一般預防目的，而且會導致行政手段缺乏刑法后盾，使行政手段在防止污染和保護環(huán)境方面的作用存在很大的局限性。

(三)財產(chǎn)刑適用缺乏明確標準

現(xiàn)行刑法規(guī)定對本罪單處或并處罰金；但對罰金數(shù)額如何計算，沒有明確的規(guī)定。雖然環(huán)境保護法、水污染防治法等相關行政法律法規(guī)中對污染環(huán)境行為的罰款計算方法和幅度有所規(guī)定，但一是不夠具體，二是多設置有處罰的上限，難以應對情節(jié)嚴重的污染環(huán)境犯罪行為；而且這些非刑罰款的幅度是針對行政違法行為規(guī)定的，在刑事訴訟中直接采納這一標準并不恰當。

二、現(xiàn)行立法下的司法困境之檢討

立法除了具有一定的公示意義外，主要是為了司法的適用，司法效果才是法律的最終體現(xiàn)者[4]。只有通過司法裁判過程才能發(fā)現(xiàn)立法的內(nèi)容是否正當、是否科學、是否周全。

(一)因果關系判定的困難

現(xiàn)行刑法對水污染行為與污染后果之間的因果關系判定沒有做出具體的規(guī)定，導致司法上因果關系判定的困難，使得一些惡性的水污染行為有罪難究。受水體的流動性、自我凈化能力、自身承載能力等因素的影響，水體遭到的污染一般要經(jīng)歷一個從量變到質(zhì)變的過程，污染結(jié)果不一定隨著污染行為的發(fā)生、存在，就立即產(chǎn)生和存在，兩者間并不存在同時的、必然的、明顯的因果關系。某一污染行為可能早已終止，但污染結(jié)果可能具有潛伏性而長時間沒有出現(xiàn)，有的危害結(jié)果甚至要等幾十年，甚至更長的時間才能表現(xiàn)出來。加之，水污染行為是以水體為介質(zhì)對他人的人身或財產(chǎn)造成損害的，并不直接產(chǎn)生致人生命、身體、財產(chǎn)遭受損害的結(jié)果；而且該結(jié)果可能具有多樣性、難以量化性、難以預測性等多種特殊屬性，隨著時間的推移，等到人身、財產(chǎn)危害后果出現(xiàn)的時候，因間隔時間太長而取證困難，難以證明行為與危害結(jié)果之間的因果關系，從而難以對其追究刑事責任。

(二)嚴重污染環(huán)境判定的困難

污染環(huán)境是指向環(huán)境中添加某種物質(zhì)而超過環(huán)境的自凈能力，損害環(huán)境的行為。針對水污染來說，這種損害可以是對水體的物理、化學等任何特征或性質(zhì)的改變。兩高《關于辦理環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“嚴重污染環(huán)境”有一個界定，列舉了13種嚴重污染環(huán)境的具體情形，甚至對污染物的數(shù)量、造成損失的數(shù)額、對社會的影響等情節(jié)都加以規(guī)定，似乎對何為“嚴重污染環(huán)境”設有具體的量化標準。但筆者看來，兩高的《解釋》認定造成嚴重污染的標準，明顯采用的還是傳統(tǒng)的“是否對人體生命或健康造成實體上的危害”，而沒考慮對人們的心理健康所造成的傷害，更沒考慮對人的生理、心理健康制造的危險。實踐中，司法者基于傳統(tǒng)的思維慣性，潛意識地把“嚴重污染環(huán)境”的規(guī)定又看成是要造成嚴重的實害后果，仍將該罪作為實害犯來認定和處理，將沒有直接造成人的生命、健康危害或財產(chǎn)損失的水污染行為，排除出該罪的范疇。

(三)與投放危險物質(zhì)罪的混淆

兩高的《解釋》對本罪中的“有毒物質(zhì)”以列舉及兜底條款的方式進行了規(guī)定，但對“其他有害物質(zhì)”卻沒有任何界定；而有害物質(zhì)，相比有毒物質(zhì)來說，在司法實踐中界定的難度更大。刑法第114條規(guī)定的投放危險物質(zhì)罪中的危險物質(zhì)，指不安全的物質(zhì)，一般指的是引起或可能引起人或事物造成嚴重損害或恐慌的物質(zhì)。有毒物質(zhì)一般均屬于危險物質(zhì)，而有害物質(zhì)根據(jù)其特性、人們對之的感知，可能屬于危險物質(zhì)，也可能不屬于危險物質(zhì)；若有害物質(zhì)能達到給人或事物造成嚴重損害或嚴重恐慌的程度，則屬于危險物質(zhì)；反之，則不屬于危險物質(zhì)。依此，若向水體投放的是非危險性的污染物，則只能構成本罪；若向水體投放的是危險性的污染物，則在構成本罪的同時，也符合投放危險物質(zhì)罪的犯罪構成，兩者間存在交叉重合關系，容易引起兩罪之間的混淆，給司法上正確界定兩罪制造了障礙。

司法實踐中發(fā)生了一些雖然沒有嚴重污染環(huán)境，但卻嚴重危害社會公共安全的案件。對這些案件，雖然沒有按本罪處罰，但在民意的推動下，卻多以投放危險物質(zhì)罪來追究行為人的刑事責任，導致行為構不上該條專門規(guī)制該類行為的輕罪，卻構成一般規(guī)定的重罪，造成輕罪重判的結(jié)果；同時，因投放危險物質(zhì)罪沒有罰金的規(guī)定，所以不能對行為人判處罰金，導致刑罰的預防效果降低。其次，投放危險物質(zhì)罪沒有單位犯罪的規(guī)定，司法上對單位從事的惡性污染環(huán)境行為按照投放危險物質(zhì)罪定罪時，本來就存在爭議。雖然司法解釋對類似的情形也有規(guī)定，如對單位盜竊問題就規(guī)定了對單位的負責人或直接責任人可依自然人犯罪來處罰；但這一規(guī)定明顯違背了傳統(tǒng)的刑法理論及立法原意，何況司法解釋畢竟不是立法或立法解釋，該類內(nèi)容的司法解釋的合法性本身就是個問題。

三、完善法條之構思

為保證刑事立法的科學性、合理性，立法者應該在專家和民眾之間、風險判斷者和風險承擔者之間進行溝通，應在法的穩(wěn)定性與靈活性、安全性與正義性之間找到一個平衡點[5]。

(一)刪除條文中的“違反國家規(guī)定”

考察域外的法律，許多國家的刑事法律對該類犯罪都沒有“違法國家規(guī)定”的限制。如日本的《公害罪法》就沒有“違反國家規(guī)定”的條件；英國、美國等英美法系的國家法律中也多是如此規(guī)定。

筆者建議將該法條中“違反國家規(guī)定”刪除，以便對實踐中大量出現(xiàn)的以下兩種“合法污染”進行刑事規(guī)制：(1)雖然沒有相關的安全標準，但是行為人在經(jīng)驗上已經(jīng)預見到嚴重污染結(jié)果發(fā)生的可能性，仍然做出污染環(huán)境的行為，導致嚴重污染結(jié)果的發(fā)生。(2)存在相關的安全標準，但是行為人已經(jīng)預見到標準的滯后性或不周全性，認識到嚴重污染結(jié)果發(fā)生的高度可能性，仍然做出污染環(huán)境的行為，造成嚴重污染結(jié)果的發(fā)生。

(二)擴大污染物的范圍

在域外，污染水的方法、方式很多，污染物的范圍很大。如在日本，只要是在水中混入泥土、塵埃等污物，或通過攪拌等行為使水變得渾濁不清，導致水不能正常使用的行為，就屬于污染行為；法國、德國等大陸法系的國家法律也多是如此規(guī)定。

筆者建議在法條中擴大污染物的范圍。一切進入水中的物質(zhì)，只要妨礙了人們對水的正常使用，或者使人們對水產(chǎn)生不安感、危險感，從而拒絕、減少、抵制使用該水源，都應屬于污染物，而不管其實質(zhì)上對人體是否會造成傷害。不能僅依物質(zhì)的本身性質(zhì)來判斷其是否屬于污染物質(zhì)，而應該結(jié)合該物質(zhì)投放水體后，造成的實質(zhì)危害結(jié)果或制造的不安因素、危險因素來對其加以綜合判定。污染是否達到了不能飲用的程度，應當以一般人的感覺為標準進行客觀判斷[6]。它既可以是確實因為污染而導致凈水產(chǎn)生了化學上、物理上性質(zhì)的變化而不能飲用，也可以是由于飲用者對加入了其他物質(zhì)的飲用水產(chǎn)生了生理或心理上的不良反應而拒絕食用飲用水，包括加入的是可以食用的物質(zhì)而僅僅導致飲用水顏色或味道發(fā)生變化的情況[7]。

(三)處罰水污染行為犯

水污染的風險具有不同于其他類型污染的特征，具有突發(fā)性、不可感知性和不確定性等特征。一旦水污染發(fā)生，所造成的危害后果不是傳統(tǒng)的以科學和法律制度為基礎的風險計算方法所可能評估的，而且這種危害后果往往是災難性的、不可逆轉(zhuǎn)的。不應將刑法定位于報應的事后處理機制，而是為了解決或調(diào)整社會問題，將其定位于為形成規(guī)范意識所實施的事前介入的預防手段[8]。有的水污染行為造成的危害結(jié)果具有突發(fā)性，對該類案件的取證要求即時性，超過一定的時限就很難保全證據(jù)并及時查明突發(fā)事件對水造成損害的各種數(shù)據(jù)，使司法訴訟陷入困境[9]；有的水污染行為具有隱蔽性和危害結(jié)果的潛伏性、累積性等特點，損害結(jié)果的發(fā)生過程漫長，甚至超過刑法規(guī)定的追訴時效。從社會安全的角度考慮，從公眾民生的角度考慮，立法者應將刑法的防衛(wèi)線向前推進，而不是退卻[10]。

就目前的情況來看，無論是國際環(huán)境刑事立法，還是各國的國內(nèi)立法，都十分重視環(huán)境刑事立法的預防功能，環(huán)境犯罪的危險犯、行為犯已普遍得到認可。有學者認為，刑法修正案(八)已經(jīng)將該罪由實害犯變成了危險犯，降低了入罪門檻，增強了可操作性[11]。但筆者認為并不盡然。因為該法條中并沒有通常危險犯法條中“足以造成……危險”的規(guī)定，反而以“嚴重污染環(huán)境”來加以限制，很難將之歸入危險犯的范疇之中。甚至有學者錯誤認為該罪修訂后成為行為犯；但本罪因有“嚴重污染環(huán)境”的限制，明顯難以歸入行為犯的范疇之中。

(四)疫學因果關系之采納

在水污染刑事案件中，考慮到污染行為人的優(yōu)勢地位和法益侵害的嚴重程度，應該采取疫學的因果關系認定規(guī)則。司法實踐中，只要司法機關根據(jù)大量的統(tǒng)計、觀察，結(jié)合一般社會公眾的常識和心理認知、心理承受能力，能證明向水體排放污染物的行為引起水體污染的可能性達到一定程度，或證明沒有該行為就不會有該結(jié)果的蓋然性，便可推定該行為與該結(jié)果之間存在因果關系。

我國有學者建議借鑒域外的規(guī)定，對該罪實行無過錯責任原則[12]，筆者對上述觀點并不認同。在刑法中對污染環(huán)境犯罪采用無過錯責任或嚴格責任原則，是對我國刑法主客觀相一致原則的背離和對我國犯罪構成理論合理框架的破壞。筆者建議對該罪采取舉證責任倒置的原則，即在推定污染行為與損害結(jié)果之間具有因果關系后，允許污染行為人依據(jù)合理根據(jù)和理由進行反證。

(五)適當加重本罪的最高法定刑

本罪行為人對違反“國家規(guī)定”污染環(huán)境一般屬于直接故意心態(tài)，對致人死亡、傷害的結(jié)果多是放任的心態(tài)。該類犯罪破壞了人類的基本生活條件，對公眾的基本生活利益造成損害或威脅，與社會公眾倫理道德嚴重相悖，應該受到嚴厲打擊。但相對其他故意犯罪致人傷害、致人死亡、致使公私財產(chǎn)遭受重大損失來說，本罪的法定刑設置明顯較低，司法上難以做到罪刑相當。如對故意傷害致死等罪行的法定刑設定為無期徒刑甚至死刑，對非法拘禁致人死亡的法定刑為10年以上有期徒刑；而本罪致人死亡時的最高法定刑為7年。還有，刑法第339條規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪，其法定刑設置均重于污染環(huán)境罪的法定刑。

考慮到國外對該類犯罪行為大都設定了較高的法定刑，筆者建議適當加重本罪的最高法定刑。

(六)明確罰金刑適用規(guī)則

我國刑法雖對該行為規(guī)定了附加適用的罰金刑，卻未明確具體適用的規(guī)則和標準，因缺乏明確性而損傷了刑法的一般預防功能；且無相應的司法解釋對此加以規(guī)制，罰金數(shù)額的確定任由法官自由裁量，常常導致同案異判、異案同判的量刑不公情形。域外許多國家對該類犯罪罰金的計算方法和標準都有詳細的規(guī)定。如美國法律規(guī)定，計算該類犯罪的罰金數(shù)額，要通過核算企業(yè)近年來的利潤，以該利潤為科處罰金的數(shù)額的基本標準。這樣，一旦行為觸犯了刑法，就無利可言，甚至以前幾年的利潤也會喪失，使行為人謹慎自己的行為，減少此類犯罪的發(fā)生。

筆者建議，應同時考慮行為人的盈利、污染行為給利害關系人、社會環(huán)境造成的損失、治理污染的成本等三重因素，為該類犯罪行為的罰金數(shù)額設定具體的計算方法和標準，以有效發(fā)揮罰金刑預防該類犯罪的作用。

(七)與投放危險物質(zhì)罪的競合之特別規(guī)定

在實踐中，污染環(huán)境行為與投放危險物質(zhì)罪容易競合。污染環(huán)境的行為往往是排污者經(jīng)過策劃進行的有組織的行為，因此組織者、主管人員、直接責任人、單位都應該承擔刑事責任。根據(jù)現(xiàn)行立法，若對組織者、主管人員、直接責任人按照重法投放危險物質(zhì)罪定罪處罰，則不能對這些人判處罰金，缺乏威懾力；而且，因單位不能構成投放危險物質(zhì)罪，故而，對單位亦不能給予刑事處罰，這明顯不利于預防、打擊該類污染環(huán)境的行為?？稍谛抻喸摋l規(guī)定時，對此加以明確的規(guī)定。即單位有該行為的，同時符合投放危險物質(zhì)罪的規(guī)定，對單位的負責人按投放危險物質(zhì)罪定罪，同時對單位的負責人及單位判處罰金。

(八)具體的修訂完善建議

制定一部污染環(huán)境犯罪的單行刑法雖然更有利于預防和打擊環(huán)境犯罪，但與我國現(xiàn)行的刑法立法傳統(tǒng)、立法體制、立法體例不相符合。另外，考慮到刑法結(jié)構的平衡，若將污染環(huán)境犯罪作為特殊的犯罪類型獨立立法，則其他民生犯罪、食品犯罪等新型犯罪也應獨立立法，會造成刑法體系的混亂和龐雜。還有，現(xiàn)行刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪的罪名過于概括，不利于環(huán)境污染犯罪的治理。污染環(huán)境罪中的污染大氣、污染水、污染土地屬于三類性質(zhì)不同的污染行為，對性質(zhì)不同、危害程度也不同的犯罪行為不宜規(guī)定在同一罪名中[13]。故而，筆者建議在現(xiàn)行刑事法律框架內(nèi)對刑法第338條進行修訂、完善，并將污染環(huán)境罪進行細化，分解成具體的三個罪名——污染水體罪、污染大氣罪、污染土地罪。

綜上，建議在刑法第338條中對污染水體的行為這樣規(guī)定：

引起任何物質(zhì)進入水體，使水的化學、物理、生物等方面特性改變，足以使人生理或心理產(chǎn)生不良或不安反應的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金或單處罰金；造成水體嚴重污染的，處3年以下7年以上有期徒刑，并處罰金；造成重大水污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，處7年以上有期徒刑，并處罰金。

罰金數(shù)額不低于治理污染的成本、違法行為造成的直接損失、違法所得之和的二倍。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，同時依照上述規(guī)定并處罰金。

行為人就法律規(guī)定的不承擔刑事責任或減輕刑事責任的情形，以及行為與污染之間不存在因果關系承擔舉證責任。

相應的，應在該條對污染大氣、污染土地等行為也做出相應的特別規(guī)定，但居于篇幅限制，在此不再贅述。

[1]趙秉志.環(huán)境犯罪比較研究[M].北京:法律出版社,2004:57.

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On the Countermeasures against the Crime of Pollutting Enviroment From the Visual Angle to the Pollution of Water Bodies

FAN Jian-min

(Henan University,Kaifeng 475001,China)

There are many defects in the stipulation of the crime of pollutting enviroment, so the stipulation should be revised in order to tight the net of justice. Violation of the regulations of the State should be deleted, so as to keep with in limits of the specical pollution in legal. The scope of the pollutting substance should be enlarged, and the radioactive waste, the waste containing pathogen of infectious diseases, the toxic substance, the harmful substance should be deleted. The maximum punishment prescribed of this crime should be heightened, the behavior crime should be punished, and the corresponding punishments should be stipulated by the behavior, the dangerous, the results, and the circumstances. The principle of epidemic causality should be taken, and the means about how to measure the fine should be prescribed according to the lose being created by the pollution , the benefit obtaining by it, and the cost of treating .

pollutting environment pollution of water bodies perfection of legislation juristic determination

2014-08-17

D922.68

A

1000-2359(2015)03-0067-05

樊建民(1969-)，男，河南汝州人，河南大學法學院副教授，法學博士，主要從事刑法學研究。