殷凱樺

（上海市寶山區(qū)人民檢察院，上海 201999）

我國刑法的嚴(yán)刑峻法有著其悠久的歷史淵源和深厚的文化基礎(chǔ)。儒法兩家的思想作為我國法律思想的兩大源流，雖然在“禮治”和“法治”上展開了激烈的爭論，但是卻在“嚴(yán)刑峻法”上殊途同歸。儒法兩家的思想作為我國法律思想的兩大源流，從不同角度為嚴(yán)刑峻法的發(fā)展提供了理論依據(jù)。如果說法家的嚴(yán)刑峻法體現(xiàn)在刑罰的力度上，即輕罪重罰，那么儒家的嚴(yán)刑峻法則體現(xiàn)在處罰的廣度上，即罰不當(dāng)罪。

一、我國刑法嚴(yán)刑峻法的歷史演進

商朝以其刑罰的畸重、殘酷著稱于史。從商朝的開國之君湯王開始，對違法背令者，小則殺，大則族，商朝末年法外酷刑盛行。據(jù)《史記·殷本紀(jì)》記載：“紂乃重刑辟，有炮烙之法”，且“醢九侯”、“脯鄂侯”，“剖比干，觀其心”。醢是將人剁成肉醬，脯是將人斬切成肉片后再曬干。剖心，乃剜心之刑。炮烙，則是將銅柱涂上油置于燃燒著炭火的坑上，令犯罪者行其上，不能忍受時便掉在炭火中燒死。

西周時期，鑒于商朝刑濫罰酷而亡國的教訓(xùn)，提出了“以德配天，明德慎罰”。這一主張體現(xiàn)在刑罰原則上就是輕刑化。然而，這一趨勢并沒有持續(xù)太久。春秋戰(zhàn)國時期，重刑主義又再度盛行?！斗ń?jīng)》作為當(dāng)時影響最為深遠的一部法典，其對一些輕微的違法犯罪行為也予以重刑。如規(guī)定：“窺宮者髕，拾遺者刖，曰有盜心焉”，“大夫家有侯物，自一以上而誅”。另外對重婚罪的處罰，“夫有一妻二妾，其刑馘”（馘乃割耳之刑），“夫有二妻則誅”，都是明顯的輕罪重罰。

秦朝建立后，繼續(xù)推行商鞅變法以來的法家思想和政策，嚴(yán)刑峻法也當(dāng)然地成為了當(dāng)時施刑的指導(dǎo)思想。當(dāng)時，刑種在八十種以上。其中，生命刑十九種，身體刑十五種，勞役刑三十二種，財產(chǎn)刑九種，自由刑五種。以至后人評論說：“秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”。法條之多，勝過秋天漫山遍野的茅草；法網(wǎng)之密，有如凝固的油脂，刑安得不重？[1]

漢朝建立后，以秦亡為鑒，深刻地反省法家理論。在建國之初先推行“無為而治”的道家思想，后武帝在董仲舒的建議下“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”。雖然漢代表面上以儒家的“禮”、“德”、“仁”為治國之道，但是實際上嚴(yán)刑峻法依然存在?！拔涞?、宣帝皆好刑名，不專重儒”，[2]大量頒典制律，繁法重刑。據(jù)《漢書·刑法志》記載：“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千九百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事”。

魏晉南北朝時期儒家的“禮治”成為了法制的指導(dǎo)思想。據(jù)《晉書·刑法志》記載，當(dāng)時的立法原則是“王政布于上，諸侯奉于下，禮樂撫于中”。在這一原則的指導(dǎo)下，在立法上體現(xiàn)了“納禮入律、禮法結(jié)合”的顯著特點。

隋唐時期，法律儒家化進一步深入，從《開皇律》到《永徽律》，條文由繁入簡、由重趨輕，可以說是我國歷史上刑罰最為寬和的時期。但即使在該時期嚴(yán)刑峻法亦未銷聲匿跡，而是以另一種更為隱密的形式存在。在“失禮入刑”原則的支配下，許多違及倫理道德的行為被規(guī)定為犯罪而施以刑罰，使刑罰適用的范圍過于寬泛。而到了唐代后期，重刑主義又重新抬頭，大量的律外酷刑被廣泛施用。

自宋開始，為了維護封建專制統(tǒng)治，宋明清三代用刑開始趨重。宋朝從《宋刑統(tǒng)》開始，法網(wǎng)繁密，其內(nèi)容“細者愈細，密者愈密，搖手舉足，輒有法禁”。[3]到了建隆時期，重刑開始盛行，大量編敕的制定使得刑罰更為苛重。明朝繼續(xù)推行重刑主義，尤其是《明大誥》所規(guī)定的刑罰更是異常殘酷。明代嚴(yán)刑峻法的一大特點是“重其所重，輕其所輕”?！爸仄渌亍敝饕轻槍χ\反等危及封建專制王朝統(tǒng)治的罪行，而“輕其所輕”則主要針對觸犯“典禮及風(fēng)俗教化”方面的行為。清承明制，并發(fā)展了“重其所重”。尤其是清初，大興文字獄，可以說此時嚴(yán)刑峻法已達到了登峰造極的地步。

透過上至商周下至明清近四千年的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)：嚴(yán)刑峻法不外乎通過兩種形式來表現(xiàn)，即輕罪重罰和罰不當(dāng)罪。在推崇重刑主義的朝代，嚴(yán)刑峻法主要是以輕罪重罰為表現(xiàn)形式。商、秦、明等典型的重刑主義朝代，其刑罰無不苛重，其刑罰方法的殘酷令人發(fā)指。而在刑罰趨輕的朝代，雖在輕罪重罰方面有所改善，但是由于“納禮入律”的原因，大量本不該運用刑罰調(diào)整的違反倫理道德的行為被規(guī)定為犯罪，則體現(xiàn)了罰不當(dāng)罪這一嚴(yán)刑峻法的另一側(cè)面。可見，無論是在推行法家“法治”思想的朝代，還是在儒家“禮治”思想占主導(dǎo)的朝代，嚴(yán)刑峻法都有其生存的土壤。

二、輕罪重罰：法家思想對我國刑法嚴(yán)刑峻法的直接影響

“以法治國，一斷于法”是法家的最基本觀點。正是由于對于“法治”的信仰，對于“重刑”的推崇，使得法家理所當(dāng)然地成為了嚴(yán)刑峻法思想的鼻祖。

法家的管仲是歷史上最早提出重刑主義的政治家。管子曰：“賞必足以使，威必足以勝”。又曰：“夫民躁而行僻，則賞不可以不厚；禁不可以不重。故圣人設(shè)厚賞，非侈也；立重禁，非戾也。賞薄，則民不利；禁輕，則邪人不畏?！盵4]

法家重刑主義的代表要屬商鞅和韓非。商鞅在法家“重法”的基礎(chǔ)上，提出了“重刑”的理論。他認(rèn)為刑是治理國家須臾不可或缺的，“人生而有好惡”，故刑可以“禁奸”、“止過”、防亂和安民。在“禁奸止過，莫若重刑”的指導(dǎo)思想下，商鞅進一步提出了“刑于將過”，即只要有犯罪的征兆就要施予刑罰。《商君書·開塞》說：“刑加于罪所終，則奸不去；施賞于民所義，則過不止。刑不能去奸，而賞不能止過者，必亂。故王者刑用于將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細過不失。”

較之商鞅，重刑主義在韓非的思想中更體現(xiàn)得淋漓盡致。《韓非子·六反》強調(diào)，“求過不求善，嚴(yán)刑重罰”，認(rèn)為“輕刑”乃亂政之術(shù)，只有“重刑”才能奸盡止。在韓非看來，刑罰的作用不僅僅在于懲罰犯罪，更在于預(yù)防犯罪。從這一點出發(fā)，他認(rèn)為輕罪重罰更能起到預(yù)防犯罪的作用?！俄n非子·六反》說：“且夫重刑者，非為罪人也。明主之法，揆也。治賊，非治所揆也；治所揆也者，是治死人也。刑盜，非治所刑也；治所刑也者，是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。重罰者，盜賊也；而悼懼者，良民也；欲治者奚疑于重刑?！?/p>

從上述法家代表人物的論述來看，法家的重刑主義是以性惡論為基石，以輕罪重罰為手段，以“以刑去刑”為其最終目的。法家認(rèn)為，人的本性是“好利惡害”的?！叭饲檎?，有好惡”，[5]“好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰。”[6]因此，若要使人們不去犯罪，就必須要依靠刑罰的力量，而重刑則是最好的武器。它可以使人們因為畏懼刑罰，而不再為小利而蒙大罪，達到止刑的目的。這便是所謂的“以刑去刑”。然而，若要達到這一目的，僅靠“重罪重罰”是遠遠不夠的，不僅重罪要重罰，而且輕罪也要重罰，輕罪重罰使人不敢再犯輕罪，自然更不敢犯重罪。韓非對于為何要通過輕罪重罰達到“以刑去刑”，在《韓非子·內(nèi)儲說上七術(shù)》中是這樣解釋的：“重罪者，人之所難犯也；而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也?！比欢?，為了體現(xiàn)所謂“過有厚薄，則刑有輕重”的規(guī)律，[7]既然重其輕者，只能更重其重者。如此一來，為了達到“以刑去刑”的目的，刑罰只能不厭其重，嚴(yán)刑峻法則是其必然結(jié)果。由此可見，法家“輕罪重罰”的思想直接導(dǎo)致了刑法的嚴(yán)刑峻法。

三、罰不當(dāng)罪：儒家思想對我國刑法嚴(yán)刑峻法的間接影響

儒家思想以“禮”、“仁”為核心，重視“德治”、“禮治”，主張“德主刑輔”，認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)盡可能寬仁，提倡“省刑罰，薄稅斂”。[8]由此看來，儒家思想與法家的思想根本不同，似乎與嚴(yán)刑峻法南轅北轍。然而，儒家思想?yún)s是從另一側(cè)面間接地引導(dǎo)了我國刑法的嚴(yán)刑峻法。

反對苛刑暴政，主張輕刑的確是儒家思想的主流，但是儒家思想并沒有完全忽視刑罰的作用，也并非絕對地排斥重刑。儒家在強調(diào)德治，主張統(tǒng)治人民不應(yīng)依靠刑罰，而應(yīng)注重運用德禮進行教化的同時，認(rèn)為當(dāng)教化不起作用的時候仍可使用刑罰。董仲舒則運用陰陽家的思想來解釋“德”與“刑”之間的關(guān)系，認(rèn)為德為陽，刑為陰，“刑者，德之輔；陰者，陽之助也?！盵9]在此基礎(chǔ)上他確立了“德主刑輔”的治國方略，并為漢以后歷代王朝所推崇。這恰恰為嚴(yán)刑峻法在漢以后以儒家思想為指導(dǎo)思想的歷代王朝的生存與發(fā)展創(chuàng)造了條件。應(yīng)當(dāng)說儒家并未從根本上完全摒棄嚴(yán)刑峻法，只是其表現(xiàn)形式與法家不同罷了。

儒家所提倡的“德”是以“禮”為標(biāo)準(zhǔn)的，而“禮”又是通過“刑”得以保證的。這正是所謂的“出禮而入刑”、“納禮入刑”。然而，“禮”的內(nèi)容往往涉及倫理道德、綱常名教，甚至典禮儀式，將這些問題納入刑法調(diào)整范圍，不可避免地會擴大刑罰的適用范圍，導(dǎo)致“罰不當(dāng)罪”情況的出現(xiàn)。盡管對于觸犯這些方面內(nèi)容的行為，較之其它罪名處罰相對較輕。但是對于本不該用刑法調(diào)整的行為施以刑罰，其本身就是一種“嚴(yán)刑峻法”。在儒家思想對我國刑法嚴(yán)刑峻法的間接影響下，出現(xiàn)的“罰不當(dāng)罪”的情況，主要是通過以下幾個方面表現(xiàn)出來的。

1.將有關(guān)典禮儀式方面的內(nèi)容入律

在儒家以“禮”為核心的思想下，對于禮儀的重視超乎尋常，漢以后的許多王朝或多或少都有將有關(guān)典禮儀式方面的內(nèi)容入律的情況。這也正是封建等級制度的重要的外在表現(xiàn)形式。封建王朝的帝王們?yōu)榱司S護其不平等的封建統(tǒng)治就必須以此入手，只有這樣才能使得“君臣之份、尊卑之序、父子之倫、男女之別”深入人心。漢朝趙禹制定的《朝律》，便是以禮儀入律的典型例子，其內(nèi)容主要涉及“朝觀宗廟之儀，吉兇喪葬之典”。

2.將有關(guān)倫理道德方面的內(nèi)容入律

臣下對君主的不忠、不敬；子女對父母的不孝；下屬對長官、妻妾對丈夫的不順不從；朋友間的不信不義；家族內(nèi)的不睦等等，這些原本都屬于道德范疇，然而，在儒家思想的影響下，卻幾乎無遺漏地被寫進了法律。唐初制定《武德律》、《貞觀律》時，就曾強調(diào)“弘風(fēng)闡化”，即運用法律手段來維護封建道德和綱常名教。

3.將某些思想和言論規(guī)定為犯罪

“刑罰不處罰思想”是現(xiàn)代刑法的基本原則之一。然而，在儒家“君權(quán)至上”的“尊尊”觀念影響下，各朝各代都有將冒犯君主及朝廷的思想和言論規(guī)定為犯罪的立法。例如，漢代就規(guī)定了所謂詆毀朝廷的“非所直言”、“腹誹”罪，其“腹誹之法”更以刑罰嚴(yán)酷而著稱。

不可否認(rèn)，由于“仁”是儒家思想的核心之一。在此影響下的法律儒家化確實帶來了刑罰一定程度的寬和與輕緩，但是一旦“仁”與“禮”發(fā)生了沖突，“仁”則必須為“禮”讓路。例如，各代法律雖然有對幼兒、老者、精神癡呆者等不能承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪人實行寬免的規(guī)定，但若這些人的犯罪屬于觸及了“忠”、“孝”等禮教箴規(guī)，仍要承擔(dān)刑事責(zé)任。在“禮”指導(dǎo)下的法律倫理化，恰恰是造成嚴(yán)刑峻法的原因之一。

隨著歷史的腳步邁入21世紀(jì)，刑法的現(xiàn)代化進程在全球范圍內(nèi)深入推進?！拜p刑化”作為刑法現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，各國都不約而同地將其作為刑法現(xiàn)代化的主要努力方向。然而，我國“輕刑化”的步伐則顯得十分緩慢,“嚴(yán)打”政策的階段性及局部性貫徹、死刑的適用率仍偏高等問題與刑法現(xiàn)代化背道而馳，這與我國有著深厚的嚴(yán)刑峻法的歷史文化淵源不無關(guān)系?！耙允窞殓R，可以知興替”，為了更好地體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的謙抑性，在我國現(xiàn)行刑法的一輪又一輪的修改過程中，不僅要堅持大幅度刪減經(jīng)濟犯罪的死刑適用，使我國刑法符合現(xiàn)代刑法寬緩化的要求，還要注意縮限刑事法網(wǎng)，審慎對待“行政犯”、“經(jīng)濟犯”入刑等問題，從而避免“輕罪重罰”和“罰不當(dāng)罪”的嚴(yán)刑峻法思想在我國現(xiàn)行刑法中的體現(xiàn)。

[1]高紹先.重刑考[J].現(xiàn)代法學(xué),2003(4).

[2]皮錫瑞.經(jīng)學(xué)歷史[M].北京:中華書局,2012:67.

[3]葉適集·水心別集·法度總論二[M].北京:中華書局,1961:789.

[4]管子校注·正世[M].北京:中華書局,1974:920.

[5]韓非子·六反[M].上海:上海古籍出版社,2012:496,508.

[6]商君書·錯法[M].北京:中華書局,2011:83.

[7]商君書·開塞[M].北京:中華書局,2011:74.

[8]孟子·梁惠王上[M].北京:中華書局,2006:9.

[9]春秋繁露·天辨在人[M].北京:中華書局,2012:436.