崔建遠

一、引言

全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的編纂工作分兩步走：第一步是制定《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，以取代現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)；待《民法總則》頒行之后，再整理現(xiàn)行的各部單行民事法律，編纂成《民法典》。

無論是《民法典》的編纂，還是《民法總則》的制定，都必須擺正民法典與哲學(xué)、民法與商法、原則與規(guī)則、主張與舉證、總則與分則、規(guī)則內(nèi)容與立法技術(shù)等幾對關(guān)系。其中的道理，筆者在《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》[1]一文中闡釋過了，不再贅言。本文重在研討《民法總則》的體系。

之所以重視并研討《民法總則》的體系，一個重要的原因是，中國民法繼受了大陸法系的風(fēng)格，采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。[2]因為立法者的首要目的若是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，那么他就會選擇抽象概括的方法；因為立法者若意識到自己不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的情形，故而準備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么他就會選擇抽象概括式或指令準則式的法律體裁，或?qū)煞N體裁結(jié)合起來使用；所以，中國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。[3]如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[4]“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種尺度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律的具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維具有較強的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷?！盵5]這就是《民法總則》存在的理論基礎(chǔ)之一。

誠然，設(shè)立抽象概括式的法律規(guī)范，被沒有受過專門訓(xùn)練、熟悉乃至精通此類民法思維的律師及法官解釋和適用，肯定是失敗的立法。由于中國的法學(xué)教育多年來一直向?qū)W生灌輸與此相適應(yīng)的民法思維，處理系爭案件的律師與法官熟悉這種思維，能夠解釋和適用《民法總則》。這也是支撐設(shè)立《民法總則》的重要原因。[2]

從物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼承法乃至勞動合同法、經(jīng)濟法、行政法等部門法中提取公因式，形成適用于各編的共同規(guī)則——民法總則，其優(yōu)點是多方面的：(1)因為民法總則是自然法學(xué)家們?yōu)榱说玫狡毡榈摹⒒镜姆稍瓌t而利用非常抽象的推理方法所得的結(jié)果[6]，民法總則把被提取和抽象的一般性內(nèi)容匯總在一起[7]，所以，設(shè)立《民法總則》可以使民法典簡約，避免許多不必要的重復(fù)規(guī)定。(2)民法的共同規(guī)則本應(yīng)適用于物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼承法乃至勞動合同法、經(jīng)濟法等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)立《民法總則》，只好把它們規(guī)定于某編分則或某部單行法之中。例如，形成權(quán)、抗辯權(quán)本為物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼承法乃至勞動合同法、經(jīng)濟法等部門法所含有，請求權(quán)被運用的領(lǐng)域也絕非限于單純的合同法、侵權(quán)法，因而，將它們規(guī)定在任何一個領(lǐng)域，規(guī)定在民法典中的任何一編的分則之中，都會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象?！叭绻辉O(shè)總則編，立法者要達到既全面又不重復(fù)的目的，就必須運用參引(Verweisungen)的技術(shù)?！盵8]這種人為地錯用立法技術(shù)導(dǎo)致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予以避免。(3)設(shè)立《民法總則》可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。這已經(jīng)有過教訓(xùn)。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)(第79～86條)中。解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔而移轉(zhuǎn)？合同關(guān)系是否因此而消滅？許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔規(guī)定于《債法總則》，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系。如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負有債務(wù)，這一狹義的債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。在債務(wù)承擔場合，問題也同樣如此。[2]

總的說來，筆者贊同《民法總則》采取如下體系：第一章：一般規(guī)定(含制定依據(jù)、調(diào)整對象、基本原則、法律淵源等內(nèi)容)；第二章：民事主體(含自然人、法人、非法人團體等內(nèi)容)；第三章：民事權(quán)利義務(wù)的通則(含民事權(quán)利行使及義務(wù)履行的通則、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等內(nèi)容)；第四章：民事權(quán)利的客體(含客體規(guī)格、客體地位等內(nèi)容)；第五章：法律行為(含法律行為的成立要件、有效要件、特別生效要件、意思表示規(guī)則等內(nèi)容)；第六章：代理(含代理的構(gòu)成、代理的類型、代理的效力等內(nèi)容)；第七章：民事責任通則(含民事責任的競合、民事責任的聚合等內(nèi)容)；第八章：民法上的時間(含訴訟時效、取得時效、除斥期間、權(quán)利失效、期間、期日等內(nèi)容)；第九章：民法的適用。限于篇幅，本文集中討論《民法總則》若干“章”的有關(guān)問題。

二、進入《民法總則》的民法規(guī)范的資格

制定《民法總則》，在宏觀上必須解決《民法總則》包含哪些制度及規(guī)則的問題。換句話說，何種民法規(guī)范才有資格規(guī)定在《民法總則》之中？對此，《德國民法典》的制定者的理念及計劃是，民法總則應(yīng)當包括那些適用于民法典五編的規(guī)則，亦即民法總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容。[9]民法總則把被提取和抽象的一般性內(nèi)容匯總在一起的功能決定了它的內(nèi)容。民法總則的規(guī)定必須具有一般性的特征，它們適用于民法典第二編“債務(wù)關(guān)系法”、第三編“物權(quán)法”、第四編“親屬法”、第五編“繼承法”中的任何一編。[10]例如，法律行為的抽象及規(guī)定，可以起到唯理化效應(yīng)(Rationalisierungseffekt)。這樣，立法者就無需為每一項法律行為都重新規(guī)定其生效的要件。[11]

這些意見也被眾多的中國專家學(xué)者所接受。尹田教授、李永軍教授、王軼教授等眾多的專家學(xué)者都贊同采取提取公因式的方式，從民法分則中提取帶有共性的元素乃至規(guī)則，最終形成民法總則的規(guī)范。筆者本人對此也持贊同態(tài)度。[注]各位專家學(xué)者在由全國人大常委會法制工作委員會于2015年3月31日下午召開的“《中華人民共和國民法總則》體系研討會”上發(fā)表了這些意見以及其他建議。

值得指出的是，王軼教授在此基礎(chǔ)上更前進一步，概括總結(jié)出能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范的兩項資格：(1)提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范；(2)立法技術(shù)上的剩余。對于第二項資格條件，陳甦教授也提出來了，只不過將之命名為“拾遺性”。所謂提取公因式而形成的民法規(guī)范，是指能夠普遍適用于民法典各分則編的民法規(guī)范，如意思表示規(guī)則。所謂具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范，是指裁判者在司法或仲裁中援引或運用一定規(guī)則并將之直接適用于個案的民法規(guī)范。這樣，具有一般性、抽象性和概括性與具有裁判依據(jù)功能二者缺一不可，合在一起，共同決定了民法規(guī)范進入《民法總則》的資格。所謂立法技術(shù)上的剩余，或曰“拾遺性”的民法規(guī)范，是指放置于民法典分則中的任何一編之中都不適當?shù)拿穹ㄒ?guī)范，只好收入《民法總則》之中。[注]王軼教授和陳甦教授在由全國人大常委會法制工作委員會于2015年3月31日下午召開的“《中華人民共和國民法總則》體系研討會”上發(fā)表了這些意見。

對于上述兩項資格理論，筆者予以贊同。的確，假如僅僅符合提取公因式的規(guī)格，但欠缺裁判依據(jù)功能這項要求，那么，所形成的民法規(guī)范在價值上會大打折扣，其法律意義會大大降低。反過來，假如一項民法規(guī)范僅僅具有裁判依據(jù)功能，但欠缺一般性、抽象性和概括性，則該項民法規(guī)范放置于相應(yīng)的分則編中更符合邏輯，更為適當，當然屬于“立法技術(shù)上的剩余”的除外。

對于“立法技術(shù)上的剩余”，在理解上應(yīng)當更加寬松、開放，即所謂立法技術(shù)上的剩余，不僅包括在客觀上放置于民法典各分則編中不太適宜的民法規(guī)范，而且包含這樣的民法規(guī)范：由于現(xiàn)行《合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)、《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)、《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)等單行法在短期內(nèi)不會修訂，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在三五年內(nèi)不見得能夠匯纂完成，本應(yīng)由其規(guī)定的制度及規(guī)則卻尚付闕如，社會生活又急需，不妨在《民法總則》中給其一席之地，至于科學(xué)性、邏輯性的缺憾，可以在《民法典》匯纂時做些微調(diào)。

由此提出一個不容回避、刻不容緩的需要全國人大及其常委會拍板的題目，一項立法政策如《民法總則》是追求完美無瑕、極強的科學(xué)性，還是更注重社會生活的實際需要，在“實用性”的基礎(chǔ)上、前提下盡可能地追求科學(xué)性？若是前者，則對于“立法技術(shù)上的剩余”應(yīng)當嚴格把握，刻意收緊；若是后者，那么宜采筆者的“寬松、開發(fā)”把握的態(tài)度，并據(jù)此行事。

下文所論，都是在上述兩項能夠進入《民法總則》的規(guī)范的資格的前提下展開的，只不過“具體問題，具體分析”罷了。

三、關(guān)于民法基本原則的配置

所謂民法基本原則，是指適用于民法全部領(lǐng)域的準則。如公序良俗原則、誠實信用原則、平等原則、意思自治原則等應(yīng)屬基本原則。

盡管境外的民法典未正面規(guī)定民法的基本原則，也有個別專家學(xué)者對于《民法總則》應(yīng)否繼承中國立法的傳統(tǒng)、繼續(xù)確立民法基本原則有所動搖，但筆者仍認同中國立法的傳統(tǒng)，贊同設(shè)置民法基本原則的通說，理由如下：(1)民法基本原則是民法的根本準則，貫穿于整個民法，統(tǒng)率民法的各項制度及規(guī)范。若不明確它們，會釀成誤解，以致在民法基本原則的認定、解釋和適用時發(fā)生分歧，導(dǎo)致負面的結(jié)果。(2)民法基本原則體現(xiàn)民法的基本價值，是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總指導(dǎo)思想。試想，缺乏了它們會出現(xiàn)什么局面？！(3)有些民法基本原則具有裁判功能，在若干情況下用作裁判的法律依據(jù)，包括在全無民法規(guī)則的情況下根據(jù)民法基本原則處理系爭案件。(4)在適用某民法規(guī)則解決系爭案件會造成極不適當?shù)暮蠊那闆r下，宜棄該民法規(guī)則而改用民法基本原則裁判系爭案件。[12](5)當法律有欠缺或不完備而為漏洞補充時，亦恒須以誠實信用原則為最高準則加以補充，其造法始不致發(fā)生偏失。[13](6)雖然存在著民法規(guī)則，但需要依據(jù)民法原則限縮或擴張其適用范圍，包括依民法基本原則采取目的性限縮或目的性擴張等法律解釋方法，限縮或擴張某民法規(guī)則的適用范圍。[12]

如果上述觀點是正確的，可取的，那么接下來的問題便是，《民法總則》應(yīng)當確立哪些民法基本原則呢？

《民法通則》(第4條)確立的等價有償原則不宜再作為《民法總則》中的基本原則。不難理解，在親屬法、繼承法等領(lǐng)域，不宜貫徹等價有償原則，把等價有償原則運用于侵權(quán)法領(lǐng)域也不太適當。即使在合同法、物權(quán)法領(lǐng)域，也有相當多的情形不宜體現(xiàn)等價有償。

《民法通則》(第4條)及《合同法》(第4條)確立了自愿原則，《民法總則》要不要承繼？不少專家學(xué)者高倡意思自治原則或私法自治原則，筆者也是如此主張。在這方面，江平老師主張：自愿原則，重在反映當事人內(nèi)心的意愿，強調(diào)的是當事人自己發(fā)動訂立、變更、終止合同，以及追究相對人的違約責任，至于這種意愿、自己發(fā)動受不受限制，受何種限制，并非自愿原則的應(yīng)有之義。與此不同，意思自治原則或私法自治原則，則不僅在說當事人的意思要發(fā)生一定的法律效果，法律應(yīng)盡可能地按照當事人的效果意思賦予法律效果，而且具有國家、法律給民事主體的行為劃定了一定的四至范圍之義?！逗贤ā窇?yīng)當確立這種含義全面的原則，不再沿用《民法通則》奉行的自愿原則。[注]這是江平老師在全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會主持的《中華人民共和國合同法(草案)》研討會上的發(fā)言。筆者贊同江平老師的這種意見，認為《民法總則》改采意思自治原則。

在民法基本原則方面，一項重要的任務(wù)是明確每項原則的功能和適用范圍，以及各項原則之間的銜接與限制，在一定意義上，也可以說至少若干項民法基本原則之間存在著位階關(guān)系。

平等乃民法的基本品格。法律地位平等，既是民事法律關(guān)系及其運行的起點，又是其終點。平等原則決定著民法的調(diào)整對象及調(diào)整方法，決定著民法與行政法、經(jīng)濟法、勞動法的區(qū)別。沒有法律地位平等，難有民事主體的自由，難有意思自治。在這個意義上說，平等原則是意思自治原則的基礎(chǔ)和前提。

意思自治原則絕非至高無上的原則，除了上文的闡釋隱隱約約地傳達出這個信息外，在它與公序良俗原則之間關(guān)系的分析中會得到進一步的證明。實際上，意思自治原則必須和必然受到公序良俗原則的限制，不然，就無法解釋為什么會存在著包括合同、遺囑在內(nèi)的法律行為無效制度，為什么會存在著情事變更原則，為什么會有瑕疵擔保責任，等等。如果說意思自治原則系民事主體實施法律行為的天賦根源，法律應(yīng)盡可能地按照當事人的效果意思賦予法律效果，那么，公序良俗原則則是確定法律行為效力的最高基準，也是最后的閘門，是國家管控秩序、規(guī)范人們行為的尚方寶劍。如果說沒有意思自治原則整個社會可能死氣沉沉，那么，缺乏公序良俗原則則會縱容人們肆意妄為。

在法律行為的效力方面，這兩項基本原則都在發(fā)揮作用。意思自治原則在正面作為法律行為有效的條件發(fā)揮作用，公序良俗原則在反面制約著法律行為的效力，違反公序良俗原則的法律行為歸于無效。例如，瑞士法規(guī)定，在對合同違反公序良俗原則是否無效有疑義時，有的部分無效，以使無效以及“該缺陷所帶來的必然后果”被限制在必要的最小限度內(nèi)。[注]BGE 43 Ⅱ, S. 660, 661f.;Gauch/Schluep, Obligationenrecht, Rr. 693. 轉(zhuǎn)引自耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社，2009年版，第113頁。奧地利法的規(guī)定較為籠統(tǒng)，理論上和實務(wù)中解釋出許許多多的“無效的變種”[注]Krejciim ...Rummel, AGBG, 1.Bd., 2.Auflage, Wien 1990, Rn. 247ff. m.w.N. zu§879.轉(zhuǎn)引自耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第113頁。來：既有絕對無效，又有相對無效；既有全部無效，又有部分無效；既有自始無效，又有將來的無效。這些都取決于禁止規(guī)范的目的范圍和違反善良風(fēng)俗的理由。[14]

如果說公序良俗原則系衡量法律行為有效無效的利器，那么，誠實信用原則基本上不染指法律行為的效力，至少在絕大多數(shù)的立法例上是如此，而是著眼于權(quán)利行使的控制，以防止權(quán)利的不當行使，防止權(quán)利的濫用。[15]“判斷行使權(quán)利行為是否構(gòu)成濫用，并不是以是否違反善良風(fēng)俗為準，而是以是否違反了誠實信用為準”。[16]通過控制權(quán)利的行使，達到衡平當事人各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)果。

這也表明，意思自治原則同時受制于誠實信用原則。基于法律行為產(chǎn)生的權(quán)利之行使，義務(wù)之履行，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否衡平，都由誠實信用原則控制。

四、關(guān)于民事主體的確立思路

1.概說

至少多數(shù)說認為，如果說犯罪構(gòu)成統(tǒng)帥著刑法，那么，民事法律關(guān)系就貫穿于民法典的始終，整個民法由民事法律關(guān)系規(guī)范構(gòu)成。所以，民法典以民事法律關(guān)系規(guī)范為軸線進行設(shè)計，應(yīng)為科學(xué)的選擇。

民事法律關(guān)系的成立與存續(xù)都離不開民事主體，但《民法總則》承認哪些人為民事主體，卻見仁見智。例如，《民法通則》規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、聯(lián)營應(yīng)否被《民法總則》承繼下來？這就是個頗有爭論的難題。筆者認為，欲有理有據(jù)地回答這個問題，恐怕先行確定民事主體的規(guī)格是個既有創(chuàng)見性又非常實用的功課。

民事主體，曾被冠以人格或法律人格的稱謂。傳統(tǒng)民法理論確立法律人格的標準是：法律人格者必有其意思，必有其獨立的財產(chǎn)，必能以其財產(chǎn)獨立地承擔責任。此處所謂意思，是建立在生物學(xué)意義之上的，是以自然人思維活動產(chǎn)生的意思為標準而界定的。此處所謂獨立的財產(chǎn)，是以享有所有權(quán)為標準衡量的，被嚴格限定的。[17]這顯然已不符合如今社會生活的實際需要了，需要修正。筆者認為，確立民事主體的標準，或曰能被《民法總則》接受為民事主體的規(guī)格應(yīng)是：(1)能夠成為民事主體的“人”，須有自身的獨立性；(2)能夠成為民事主體的“人”，必須對第三人有益無害；(3)法律確立某團體為民事主體，對內(nèi)部成員來說應(yīng)當利多弊少。[18]至于主體意思問題，不宜一概而論地作為要素對待，而應(yīng)區(qū)分情況分別確定。

2.自身的獨立性

所謂能夠成為民事主體的“人”，須有自身的獨立性，表現(xiàn)在財產(chǎn)關(guān)系方面是其擁有特殊財產(chǎn)。此處所謂特殊財產(chǎn)，對于自然人而言，是其對某財產(chǎn)享有物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)甚至債權(quán)，從而使該財產(chǎn)區(qū)別于其他任何人的財產(chǎn)；對于法人而言，是其擁有獨立的財產(chǎn)，既獨立于法人內(nèi)部成員的個人財產(chǎn)，也獨立于其他主體的財產(chǎn)，還獨立于國家的財產(chǎn)，法人對之享有法人所有權(quán)或法人財產(chǎn)權(quán)，這使法人能夠以之獨立地承擔債務(wù)和責任；對于農(nóng)戶而言，是其作為土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人享有獨立的權(quán)利；對于合伙企業(yè)而言，是其對某財產(chǎn)以自己的名義享有物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)甚至債權(quán)，從而使該財產(chǎn)區(qū)隔于各個合伙人個人的財產(chǎn)，區(qū)別于其他主體的財產(chǎn)，區(qū)別于國家的財產(chǎn)；對于設(shè)立中的法人而言，它介于合伙企業(yè)與合伙合同關(guān)系之間的狀態(tài)，不過更接近于合伙企業(yè)，其財產(chǎn)區(qū)隔于發(fā)起人自己的財產(chǎn)，獨立于其他主體的財產(chǎn)，獨立于國家的財產(chǎn)。

因為合伙合同關(guān)系對各個合伙人的約束沒有密切到使財產(chǎn)成為共有關(guān)系的程度，合伙合同名下沒有區(qū)隔于各個合伙人自己財產(chǎn)的特殊財產(chǎn)，沒有獨立于其他主體財產(chǎn)的財產(chǎn)，沒有獨立于國家財產(chǎn)的財產(chǎn)，所以，合伙合同關(guān)系不具備成為一個獨立主體的資格。

《民法通則》上的聯(lián)營，從如今的社會情況觀察，分屬于法人、合伙企業(yè)、合伙合同。既然如此，對“聯(lián)營”現(xiàn)象的法律調(diào)整，莫不如直接運用法人、合伙企業(yè)、合伙合同諸項制度更為清晰、簡潔，以免對相同或相近的現(xiàn)象卻采取了若干不同的法律制度予以調(diào)整這種人為制造復(fù)雜和“添亂”的弊端。

《民法通則》上的個體工商戶，在當下有些已經(jīng)據(jù)其情況而采取了公司形式或合伙態(tài)樣，但不可否認的事實是，由于設(shè)立成本、稅收政策、運轉(zhuǎn)靈活度等原因的存在，仍有相當數(shù)量的個體工商戶依然具有生命力。有鑒于此，《民法總則》繼續(xù)給它留有一席之地，符合客觀實際。

單就農(nóng)戶來說，只要土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是戶而非農(nóng)民個人，只要宅基地使用權(quán)的主體是戶而非農(nóng)民個人，且截至目前看不出來中國法律會廢止土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，那么，農(nóng)戶系民事主體的事實就不容否認。

反對將合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶作為各自獨立的民事主體的專家學(xué)者可能會說：在對外承擔責任方面，合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶并不是最終的責任承擔者，自然人才是最終的民事責任的承擔者，在法人為合伙人的合伙企業(yè)場合，法人系合伙企業(yè)對外負責的最終責任者。既然如此，不把合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶作為各自獨立的民事主體，不是更符合邏輯，理論更純粹、更徹底嗎？

對此，筆者回應(yīng)如下：相對于自然人、法人而言，合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶與其內(nèi)部成員的關(guān)聯(lián)確實過于密切了些，否認其法律人格的確說得過去。但是，從利弊分析和權(quán)衡的角度看，合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的意思確實不同于其內(nèi)部成員的個人意思，合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的團體財產(chǎn)的確有別于其內(nèi)部成員的個人財產(chǎn)，使其能以自己的名義實施法律行為，首先以其團體財產(chǎn)對外履行債務(wù)、承擔責任，即具有法律人格，更為便利，更有效率，更符合各種不同的需要。

3.對第三人有益無害

之所以要求能夠成為民事主體的“人”，必須對第三人有益無害，是因為假如對自然人、團體賦予民事主體的資格，在他們活動于社會生活之中、活躍于市場經(jīng)濟的舞臺之時，屢屢給其他“人”造成損害，就會挫傷其他“人”的積極主動性，使社會生活窒息，使財產(chǎn)流轉(zhuǎn)受阻，因而這種法律人格的賦予是毫無道理的，由此決定了法律對自然人、團體賦予民事主體的資格不得違背對其他“人”有益無害的原則。

自然人對外活動是以其全部財產(chǎn)作為總擔保，因此法律賦予其民事主體的資格不會損害第三人的合法權(quán)益。法人的獨立財產(chǎn)要注冊登記，法人章程可被查詢，起到了公示作用，因此只要與之交易的第三人盡到了相當注意，就不會遭受不測之損害。而在合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶內(nèi)部，內(nèi)部成員的責任非但沒有減弱，反而明顯加重，實際上是以全部內(nèi)部成員的全部個人財產(chǎn)作為承擔義務(wù)及責任的總擔保，明顯對第三人有利。僅就這點來說，連自然人和法人作為民事主體也遜色不少。既然如此，法律有什么理由不對合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶賦予民事主體的資格呢？[18]

4.對內(nèi)部成員利多弊少

法律確立某團體為民事主體，對內(nèi)部成員來說應(yīng)當利多弊少，否則，他們就會不愿意組成合伙企業(yè)，不愿意享有民事主體的法律地位；組成家庭也只是為了感情、親情及本能，并非為了成為民事主體，由此導(dǎo)致立法目的落空。

自然人為維護做人的尊嚴，為滿足其生活和生產(chǎn)的需要，必須享有民事主體的資格。在法人的場合，其出資者的個人人格在對外關(guān)系上靈光盡逝，法人股東的個人財產(chǎn)已與法人的債務(wù)和責任無緣，因此法人成為民事主體不會損害其出資者的合法權(quán)益。在一定意義上說，股份有限公司和有限責任公司正是為了避免其出資人傾家蕩產(chǎn)才應(yīng)運而生的。有趣的是，賦予合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶以民事主體的法律地位，對其內(nèi)部成員來說是利弊相伴。這些團體若不被賦予法律人格，就不得以自己的名義活動于社會生活之中，活躍于市場經(jīng)濟的舞臺之上，只好借助于代理制度，由個別成員以代理人的身份出現(xiàn)。但這需要其他成員的委托并授權(quán)，手續(xù)繁雜，貽誤良機，不太適合瞬息萬變的市場交易。如果賦予這些團體以民事主體的法律地位，就避免了代理制度的迂回曲折，相對而言，比較適應(yīng)市場供需的變化。這是一利。由于在合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶中，內(nèi)部成員的個人財產(chǎn)與團體的共同財產(chǎn)并未徹底脫離，各個成員對外要承擔連帶責任，可謂一損俱損，一榮俱榮。這會促使內(nèi)部成員全力合作，互相信任，經(jīng)營管理好團體事務(wù)，以取得較大利益。這是二利。在合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶中，由于每個成員都要承擔無限責任，當團體所負債務(wù)的數(shù)額巨大時，其內(nèi)部成員可能不堪重負，甚至傾家蕩產(chǎn)。這是一弊。不過，這同時表明合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的清償能力較強，使得債權(quán)人的債權(quán)相對而言容易實現(xiàn)，于是能夠吸引客戶，生意興隆；還能促使全體成員以高度審慎的注意從事經(jīng)營管理，取得較佳效益，避免破產(chǎn)。就是說，合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的劣勢能夠轉(zhuǎn)化為優(yōu)勢。既然承認合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶為民事主體對其成員來說利多弊少，那么，法律沒有理由固守只有自然人和法人方為民事主體的舊制。[18]

5.意思之于民事主體

民事主體從事交易必須成立以意思表示為要素的法律行為，從事代理必有代理意思，無因管理以管理意思為構(gòu)成要件，占有他人之物要有占有意思，催告等意思通知同樣離不開意思，行使權(quán)利和履行義務(wù)也時常需要意思及其表達，如形成權(quán)的行使，在這個意義上，古典制度及理論要求法律人格者必有其意思，確有道理。但是，應(yīng)當看到，并非所有的民事主體都從事交易，可以并且能夠從事交易的民事主體也未必時時處處都實施法律行為，諸如依法定繼承制度繼承遺產(chǎn)、無行為能力人純獲利益等都不需要意思發(fā)揮作用。換個角度說，在自然人充任民事主體的場合，不宜一律要求必有其意思，因為無行為能力的自然人難謂其有意思，但他(她)卻是真正的民事主體。有鑒于此，對于自然人賦予民事主體的資格不必要求意思這個元素。賦予法人以民事主體資格，在意思方面，是法律將符合一定條件、規(guī)格的自然人的意思視為法人的意思。這種意思的核心部分凝聚于法人章程，體現(xiàn)在法人機關(guān)從事法人事務(wù)的活動時所表現(xiàn)出來的意思。至于合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶，的確不具備這樣的法人意思，但具有區(qū)別于內(nèi)部成員個人意思、不同于其他民事主體的意思的團體意思。這種團體意思通過合伙企業(yè)的負責人、農(nóng)戶或個體工商戶的戶主在從事合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的業(yè)務(wù)過程中表現(xiàn)出來；也可以從其成員從事合伙企業(yè)、農(nóng)戶、個體工商戶的業(yè)務(wù)過程中表現(xiàn)出來。

五、關(guān)于法律行為的完善

1.意思表示規(guī)則

意思表示系法律行為的核心甚至是唯一的組成元素，可《民法通則》對此卻一筆帶過，極不適應(yīng)實務(wù)的需要。

意思表示的構(gòu)成元素有多少，直接決定著某些案件的結(jié)果。如果沿用中國民法學(xué)關(guān)于意思表示構(gòu)成元素的通說，則意思表示僅有效果意思和表示行為組成。在表意人欠缺效果意思的情況下，法律行為便不成立，法律行為項下的權(quán)利義務(wù)就無從談起。與此不同，如果借鑒德國民法關(guān)于意思表示由行為意思、表示意識、效果意思和表示行為構(gòu)成的學(xué)說，則欠缺效果意思不影響法律行為的成立，外部的表示與內(nèi)心的意思不一致時乃意思表示錯誤的問題。[19]而因錯誤而成立的法律行為是有效的，除非錯誤者享有并行使撤銷權(quán)。再者，意思表示的構(gòu)成如何，也直接影響到法律行為的解釋。

2.虛偽表示與隱匿行為的規(guī)則

中國現(xiàn)行法上的以合法形式掩蓋非法目的僅僅是一種法律行為無效的原因，無法取代虛偽表示與隱匿行為的類型。有鑒于此，《民法總則》應(yīng)當新設(shè)虛偽表示與隱匿行為制度。虛偽表示固然無效，但隱匿行為于其符合法律行為的有效要件時應(yīng)當有效。

鑒于迄今為止有些判決誤解了虛偽表示，將正常的交易誤認為虛偽表示，從而判決其無效，《民法總則》應(yīng)當明確虛偽表示的構(gòu)成要件，以免不當擴張?zhí)搨伪硎局贫鹊倪m用范圍，干擾法律行為制度的作用發(fā)揮。例如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中，當事人雖然確有通過受讓股權(quán)以達管控目標公司并進而開展房地產(chǎn)項目的動機，但是當事人雙方確有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效果意思，且已經(jīng)實際履行了合同，這應(yīng)屬真實的股權(quán)交易，于此場合仍將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為虛偽表示，稱轉(zhuǎn)讓股權(quán)是假，取得目標公司名下的國有建設(shè)用地使用權(quán)是真，或曰名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為國有建設(shè)用地使用權(quán)，就大錯特錯了。

《民法總則》還應(yīng)當區(qū)分單獨虛偽表示和通謀虛偽表示的類型，并規(guī)定各自的法律效果。

3.處分權(quán)與法律行為的成立與效力

在根本沒有標的物、虛擬標的物場合簽訂所謂標的物的買賣合同，相當一些合同并無實質(zhì)的意思表示一致。未成合意，何談不支持關(guān)于合同無效的請求？在羅馬法上，對于不能給付的物品不產(chǎn)生任何債。[20]盡管已就買賣標的達成了協(xié)議，但是如果在出售前標的滅失了，那么，買賣不成立。[21]在英國，如果當事人雙方均誤認為合同標的存在，但事實上在合同訂立時該標的并不存在，就視為合同不存在。根據(jù)1979年《貨物買賣法》第6條的規(guī)定，在以特定物為標的的買賣合同中，如果貨物在締約前已經(jīng)毀損，而賣方在不知情時締約，則不產(chǎn)生有效的合同。[22]已有若干判例認定此類合同因共同錯誤而無效。[注]Couturier V.Hastie(1856),5 H.L.C.673.轉(zhuǎn)引自楊楨：《英美契約法論》(第4版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第204-205頁。即使在中國，最高人民法院自己也承認合同不可缺乏標的。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱法釋[2009]5號)第1條第1款前段規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立?！贝颂幩^的標的，按照中國既有的學(xué)說，在買賣合同等場合就是標的物，在服務(wù)合同場合是指給付；依據(jù)目前中國民法多數(shù)說，雖然一概指給付，但在買賣合同、轉(zhuǎn)讓權(quán)利合同中只有存在標的物才有本來意義上的給付(沒有標的物時只有民事責任關(guān)系中的另外形態(tài)的給付，如支付違約金或承擔損害賠償責任等)。由此可知，在根本不存在標的物、虛擬標的物的情況下，依據(jù)法釋[2009]5號第1條第1款前段的規(guī)定，合同不會成立，更談不上有效以及違約責任。法釋[2009]5號第15條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2012]8號)第3條的規(guī)定及其(最高人民法院某些法官的)解讀，顯然與法釋[2009]5號第1條第1款前段的規(guī)定相沖突，并且很不應(yīng)該。[23]

4.錯誤規(guī)則

當事人對于標的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期、履行地甚至當事人認識錯誤，中國現(xiàn)行法按照重大誤解進行設(shè)計。但境外的立法例及其學(xué)說則設(shè)置了錯誤制度。鑒于錯誤制度更為準確和全面地反映并規(guī)制了當事人對于上述因素認識錯誤的現(xiàn)象，《民法總則》應(yīng)采納錯誤制度，放棄重大誤解制度。

在這里，需要明確動機錯誤是否影響法律行為的效力。中國現(xiàn)行法對于動機是否為法律行為的內(nèi)容，動機對于法律行為效力的影響未作表態(tài)，但實務(wù)中動機錯誤卻時常出現(xiàn)，《民法總則》不可再回避了，應(yīng)當設(shè)置規(guī)則。筆者贊同這樣的方案：在當事人已經(jīng)將其動機表達出來，作為法律行為的內(nèi)容的情況下，動機錯誤應(yīng)當影響法律行為的效力[24]；即使當事人沒有表達其動機，但有確鑿證據(jù)證明動機系法律行為成立的基礎(chǔ)時，動機錯誤也影響法律行為的效力[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第567頁；Pawlowski,AllgemeinerTeil des BGB.Heidelberg:C.F.Müller Verlag,1998:262;Karl Larenz,ManfredWolf,AllgemeinerTeil des BürgerlicesRechts.München.C.H.Beck’sche Verlagesbuchhandlung,1997:710.轉(zhuǎn)引自紀海龍：“意思表示錯誤制度的比較法研究”，清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士學(xué)位論文(2002)，第37頁。；當事人的資格或物的性質(zhì)，若交易上認為是重要的，其錯誤，視為意思表示內(nèi)容的錯誤，允許有權(quán)人撤銷[注]中國臺灣“民法”第88條第2項；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009年版，第352頁。。

對于因錯誤而成立的法律行為，假如法律不分青紅皂白地一律允許錯誤的表意人撤銷法律行為，這就過分地剝奪了無辜當事人的信賴利益乃至期待利益，有害交易安全，過于偏袒錯誤的一方，肯定不可取。與此相反，中國臺灣民法最大限度地維護了法律行為的效力，嚴格限制錯誤表意人的撤銷權(quán)，只承認錯誤者對此無過失時才賦予撤銷權(quán)。[注]中國臺灣“民法”第88條第1項但書；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第360頁。這固然符合理性主義、合同神圣原則、鼓勵交易原則，但同時也使因錯誤而成立的法律行為被撤銷的可能性大大降低，使得某些僅具輕微過失的錯誤表意人承受了較大甚至巨大的不利后果。中國大陸現(xiàn)行民法允許重大誤解者變更或撤銷法律行為(《民法通則》第59條第1款第1項，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第71條)，限制了錯誤表意人的變更權(quán)、撤銷權(quán)，但沒有明確地剝奪故意、重大過失的表意人的變更權(quán)、撤銷權(quán)。雖然可以通過裁判者援用誠實信用原則來限制故意、重大過失的表意人撤銷法律行為，來達到是非分明、利益衡平的目的，但不可否認的是，并非每位裁判者都具有這樣的法律造詣。有鑒于此，《民法總則》對于因錯誤而成立的法律行為，宜采這樣的方案：只允許無過失、一般過失的錯誤表意人變更或撤銷在交易上認為重要的法律行為。

5.附條件法律行為

《合同法》第45條規(guī)定的附條件，就其文義觀察似乎僅指整個合同的效力附條件。其實，在實務(wù)中，整個法律行為附條件固然存在，但大量的情形卻是整個法律行為已經(jīng)生效了，所附條件僅僅限制著某個義務(wù)或某幾項義務(wù)的履行，換言之，某個義務(wù)或某幾項義務(wù)的履行附條件，也可以說是法律行為的條款附條件。

區(qū)分這兩種類型的附條件具有意義：(1)在法律行為附條件的場合，在所附條件為停止條件且尚未成就的情況下，整個法律行為項下的義務(wù)均未屆期，債務(wù)人就法律行為項下的義務(wù)都完全能夠?qū)箓鶛?quán)人的履行請求。在某個義務(wù)或某幾項義務(wù)的履行附條件，或曰法律行為的條款附條件的情況下，則是除附停止條件的某個義務(wù)或某幾項義務(wù)以外，法律行為項下的其他義務(wù)應(yīng)當是已經(jīng)屆期，債權(quán)人可以就這些義務(wù)請求債務(wù)人清償。(2)在法律行為附條件的場合，在所附條件為停止條件且尚未成就的情況下，債務(wù)人撕毀法律行為，按照通說是債權(quán)人基于期待權(quán)請求債務(wù)人承擔責任。與此不同，在某個義務(wù)或某幾項義務(wù)的履行附條件的情況下，債務(wù)人撕毀法律行為，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人承擔債務(wù)不履行的責任。

既然如此，《民法總則》應(yīng)當同時承認法律行為附條件與法律行為的條款附條件。

附帶指出，《合同法》第45條使用“附生效條件”的術(shù)語，難以與《合同法》第44條第2款以及其他單行法規(guī)定的“特別生效條件”相區(qū)別，不如恢復(fù)傳統(tǒng)民法理論所用“附停止條件”的概念。

換個視角觀察法律行為所附條件，有所謂隨意條件，即當事人一方的意思可決定其成就與否的條件。隨意條件尚可分為純粹隨意條件與非純粹隨意條件。前者是指條件成就與否純由當事人決定，別無其他因素。例如，此車贈與你，我想使用時可以隨時取回。這屬于條件成就與否純由債務(wù)人乙方的意思決定的例證。再如，此車贈與你，你不使用時還給我。這屬于條件成就與否由債權(quán)人一方的意思決定的情形。所謂非純粹隨意條件，是指條件成就與否，除了本于當事人的意思外，尚須有某種積極事實。實務(wù)中常見的例證是附條件買賣。[25]

鑒于實務(wù)中不止一次地出現(xiàn)附隨意條件的法律行為的案件，而法律人對其法律效力如何看法不一，《民法總則》有必要貫徹如下精神，以便有法可依：(1)法律行為附非純粹隨意條件的，應(yīng)當有效。(2)法律行為若附純粹隨意條件，其條件系于債權(quán)人一方意思的，不論為停止條件，還是為解除條件，均屬有效。法律行為若附純粹隨意條件，其條件系于債務(wù)人一方意思的，若為解除條件，則法律行為有效；若為停止條件，則法律行為無效。[26]

6.新型交易形式規(guī)則

隨著網(wǎng)絡(luò)交易平臺的應(yīng)用，電子締約應(yīng)運而生，規(guī)模巨大，且日益普遍化，因此，《民法總則》對此予以規(guī)制義不容辭。

7.準法律行為規(guī)則

遲延履行等場合的催告，債權(quán)讓與等場合的通知，諸如此類的準法律行為所需要的成立要件和法律效果，它們是否準用及何時準用法律關(guān)于法律行為的規(guī)定，《民法總則》對此作出正面規(guī)定肯定好于熟視無睹。

8.法律行為的稱謂

《民法通則》要求法律行為必須合法，否則只能冠以“民事行為”的頭銜，這帶來了一些不便：比如，合法的合同叫作“合同”，不法的合同稱為什么呢？叫“協(xié)議”？其實，人們?nèi)粘Ａ?xí)慣將合法的、不法的協(xié)議、合同都稱為“合同”或“協(xié)議”，不習(xí)慣于將合法的叫“合同”，將不法的命名為“協(xié)議”。遺囑的情況也是如此，不必細說。有鑒于此，《民法總則》不如依然沿用傳統(tǒng)民法的用語習(xí)慣，將意思表示為要素的行為都叫法律行為，在法律行為的內(nèi)部再進一步區(qū)分合法的、不法的，并分別賦予不同的法律效果，可能是較好的選擇。

《民法通則》使用民事法律行為的概念，可能是為了區(qū)別其他部門法中的法律行為，為了作為法哲學(xué)上的法律行為概念的下位概念，其實，民法上的法律行為重在強調(diào)以意思表示為構(gòu)成要素，按照效果意思賦予法律效果，這非常不同于法哲學(xué)上的所謂法律行為，不同于其他部門法上的所謂法律行為。有鑒于此，《民法總則》使用法律行為概念，不必加上“民事”一詞的限定，完全可行。

六、關(guān)于代理規(guī)則及其理論的改進

1.自己代理與雙方代理

《民法通則》未設(shè)自己代理與雙方代理的規(guī)則，無法滿足實際生活的需要。在實務(wù)中，自己代理、雙方代理的實例并不鮮見，中國現(xiàn)行法欠缺調(diào)整規(guī)則，加劇了裁判標準不統(tǒng)一的結(jié)果。為了改變這種局面，《民法總則》應(yīng)當設(shè)置自己代理、雙方代理的規(guī)則，就其成立要件和法律效果作出明確的規(guī)定。

2.代理的效果形式廣于民事責任

《民法通則》在代理制度里的數(shù)個條文將民事責任概念的外延擴大化，同時導(dǎo)致了民事責任概念內(nèi)涵的變化。例如，《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”此處所謂民事責任，就其字面觀察，應(yīng)當包括代理行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利、民事義務(wù)和一般意義的民事責任，但這種解釋符合《民法通則》第63條第2款的字面含義，但不符合民事責任的通說，混淆了民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責任的區(qū)別，打亂了它們的分工，摧毀了各自的構(gòu)成，破壞了它們之間的銜接和配合，代價十分昂貴。權(quán)衡利弊，不如采取另外的解釋路徑，即把《民法通則》第63條第2款的規(guī)定看成舉重明輕，不如采取舉重明輕的解釋方法：對代理行為引發(fā)的法律后果，連支付違約金、損害賠償?shù)让袷仑熑味加杀淮砣顺袚?，何況民事權(quán)利、民事義務(wù)？這樣，既保持了民事責任的傳統(tǒng)含義，區(qū)分了民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責任，又厘清了該條的含義，使民事責任限縮到固有的內(nèi)涵和外延，也符合《民法通則》的立法本意，何樂而不為！[27]《民法通則》第65條第3款、第66條第1款、第68條的表述都存在同樣的問題，不再一一辨析和解釋。以上所述乃解釋論，曲曲彎彎，不見得獲得眾人的贊同，不如在《民法總則》中堅守民事責任的固有含義，將上述場合所用“民事責任”改為“法律效果”或“法律后果”，問題便迎刃而解。

3.隱名代理

《民法通則》固守了代理乃三方法律關(guān)系的總和這種法律結(jié)構(gòu)，不但實質(zhì)上如此，在形式上亦然，即代理的文本上一定要出現(xiàn)被代理人、代理人和相對人這三個行為人。與此有別，《合同法》第402條、第403條設(shè)置的外貿(mào)代理(間接代理、隱名代理的一種)在法律文件上卻只出現(xiàn)二人，即相對人和外貿(mào)代理人，在外觀上是外貿(mào)代理人為合同項下權(quán)利義務(wù)的承受者。鑒于間接代理(隱名代理)被較為普遍地運用，不少專家學(xué)者力倡它應(yīng)被允許運用于國內(nèi)交易，《民法總則》應(yīng)當正視間接代理(隱名代理)這種類型，對其構(gòu)成、效果和適用領(lǐng)域作出較為具體、詳細的規(guī)定。

4.表見代理的構(gòu)成要件

《民法通則》基本上忽視了表見代理，《合同法》則予以了規(guī)定，把“無權(quán)代理”、“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”作為構(gòu)成要件。觀其字面含義，在相對人方面，只要其善意即可構(gòu)成表見代理，至于其一般過失的有無，則在所不問。這一方面有利于交易安全的貫徹和落實，另一方面也在一定程度上尊重了被代理人處分其權(quán)益的意志，加上被代理人可在另一法律關(guān)系中請求無權(quán)代理人承擔相應(yīng)的責任，各方當事人之間的利益關(guān)系基本上是衡平的。可是，《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱法發(fā)[2009]40號)第13條前段卻說：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。”在筆者看來，法發(fā)[2009]40號第13條前段將《合同法》第49條所謂“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”解釋為“相對人善意且無過失”，不符合文義解釋、目的解釋的原則。

當然，如果《合同法》第49條關(guān)于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求弊端累累，所設(shè)計的被代理人、無權(quán)代理人、相對人之間的利益關(guān)系明顯失衡，所有這些都亟待修正，那么，法發(fā)[2009]40號第13條前段的解釋，也值得贊同。但問題是，這種解釋幾乎使相對人主張表見代理難獲支持，因為他很難舉證成功自己無過失。也就是說，法發(fā)[2009]40號第13條前段的解釋在一定程度上忽視了交易安全，將被代理人處理其事務(wù)的意愿放在了很高的位置，也使得被代理人無法追究無權(quán)代理人擅自“代理”所致?lián)p害的賠償責任。有鑒于此，《民法總則》設(shè)置表見代理制度，在其構(gòu)成要件方面，應(yīng)當要求相對人善意，不宜強求其無過錯。

5.表見代理場合可否適用狹義的無權(quán)代理制度？

接下來的問題是，在表見代理成立的場合，是必須發(fā)生表見代理的法律效果，還是允許相對人有權(quán)援用狹義的無權(quán)代理制度，存在著爭論，表見代理優(yōu)先說堅持前者，選擇說贊同后者。[注]參見崔建遠、韓世遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯、耿林：《民法總論》(第2版)，耿林執(zhí)筆，清華大學(xué)出版社2013年版，第239頁。境外在這方面的學(xué)說見[德]Karl Larenz und Manfred Wolf.aaO.,S.897-898;[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》(第3版)，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第356頁。轉(zhuǎn)引自崔建遠、韓世遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯、耿林：《民法總論》(第2版)，耿林執(zhí)筆，清華大學(xué)出版社2013年版，第239頁。筆者采納選擇說，道理如下：首先有必要明確，表見代理制度重在限制被代理人以“代理人”沒有代理權(quán)卻否認代理效果的權(quán)利，落實交易安全原則；并不在將無權(quán)代理人所為行為的后果“強加”給相對人。如果只允許相對人主張表見代理，不得援用狹義的無權(quán)代理的規(guī)定，就意味著法律將無權(quán)代理人所為行為的后果“強加”給相對人了。特別是，如果只允許相對人主張表見代理，不得援用狹義的無權(quán)代理的規(guī)定，在相對人不需要代理行為所生法律效果的情況下，對無辜的相對人并不利；同時也不符合被代理人處理自己事務(wù)的意思。如果允許相對人有權(quán)在表見代理、狹義的無權(quán)代理的規(guī)定中選擇援用，對無辜的相對人較為有利。于此場合，有個權(quán)衡的問題，即，在狹義的無權(quán)代理場合，相對人本來應(yīng)當知曉甚至明知所謂代理人并無代理權(quán)，法律還賦權(quán)相對人撤銷權(quán)(《合同法》第48條第1款)，在表見代理的情況下，相對人為善意甚至連一般過失都不存在，反倒剝奪其撤銷權(quán)，顯然有失權(quán)衡。按照舉重以明輕的方法，應(yīng)當允許相對人在狹義的無權(quán)代理與表見代理中選擇法律適用。尤其在相對人援用狹義的無權(quán)代理的規(guī)定場合，還尊重了被代理人處理自己事務(wù)的意志，在幾個方面都貫徹了意思自治原則。既然如此，《民法總則》宜采允許相對人有權(quán)選擇狹義的無權(quán)代理制度的適用這種方案。

6.不得將越權(quán)行為類比于無權(quán)代理及表見代理

近來有些專家學(xué)者將《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)行為類比于狹義的無權(quán)代理及表見代理，按照狹義的無權(quán)代理及表見代理的構(gòu)成和法律效果來解釋越權(quán)行為。例如，把越權(quán)行為制度中的法人比作狹義的無權(quán)代理、表見代理制度中的被代理人，將越權(quán)行為制度中的法定代表人比作狹義的無權(quán)代理、表見代理制度中的無權(quán)代理人，將越權(quán)行為制度中的“法定代表人超越權(quán)限”等同于狹義的無權(quán)代理、表見代理制度中的“無代理權(quán)”，把越權(quán)行為制度中的“相對人不知道、也不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限”與表見代理制度中的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”混為一談，進而在法律后果方面也彼此彼此。這極易誤導(dǎo)讀者、聽眾乃至裁判者，造成負面的結(jié)果。為了避免這種負面結(jié)果，《民法總則》有必要清晰地分別設(shè)計狹義的無權(quán)代理制度、表見代理制度與越權(quán)行為制度，就其構(gòu)成要件和法律效果作出明確的規(guī)定。

其實，越權(quán)行為制度與狹義的無權(quán)代理制度及表見代理制度的機理、構(gòu)成和法律效果差異很大，不可盲目類比和進行法律適用。對此辨析如下：

(1)越權(quán)行為，系法定代表人履行職務(wù)的行為，是法人的行為，而非法定代表人個人的行為。無論相對人是否知道或者應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限的事實，都改變不了這個事實和結(jié)論。

與此不同，狹義的無權(quán)代理行為，乃無權(quán)代理人實施的法律行為，由無權(quán)代理人的意思表示構(gòu)成，系無權(quán)代理人個人的行為，而非由被代理人的意思表示組成，亦非被代理人的行為。如此，考察和確定狹義的無權(quán)代理行為這個法律行為成立與否、有效與否，都是首先著眼于無權(quán)代理人的情形，如無權(quán)代理人有無行為能力、意思表示真實與否，而非被代理人有無行為能力，影響著無權(quán)代理行為、表見代理行為的效力，至于被代理人的意思表示以及真實與否，并非該法律行為的構(gòu)成因素。只是在確定是否由被代理人承受狹義的無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律后果時，才考慮被代理人是否“同意”、“追認”此類意思。在被代理人拒絕追認無權(quán)代理的情況下，狹義的無權(quán)代理行為有效與否完全取決于無權(quán)代理人的情形。例如，在無權(quán)代理人具有完全行為能力、意思表示真實、具有實施無權(quán)代理行為的資格等情況下，無權(quán)代理人作為當事人一方，狹義的無權(quán)代理行為有效。

表見代理制度沒有改變狹義的無權(quán)代理場合的上述事實，相對于狹義的無權(quán)代理的效果而言，只是取消了被代理人不予追認無權(quán)代理的權(quán)利，也不再需要相對人催告被代理人追認無權(quán)代理這個環(huán)節(jié)。在表見代理行為的構(gòu)成、有效與否的判斷等方面都適合上述分析和結(jié)論。

(2)在越權(quán)行為的場合，越權(quán)行為的法律后果一律(或曰總是)由法人承受，而不是由法定代表人承擔，即使相對人知道或者應(yīng)當知道法定代表人超越其權(quán)限，也是如此。只不過在相對人知道或者應(yīng)當知道法定代表人超越其權(quán)限的場合，法人可以不承認越權(quán)行為的法律效力，即不按照越權(quán)行為中的效果意思賦予法律效果，而發(fā)生無效法律行為的后果。在越權(quán)行為系合同的場合，適用《合同法》第58條關(guān)于合同無效、被撤銷時產(chǎn)生返還財產(chǎn)或折價補償、締約過失的損害賠償?shù)囊?guī)定。在相對人不知道也不應(yīng)當知道法定代表人超越其權(quán)限的情況下，越權(quán)行為確定地有效，法人有義務(wù)履行越權(quán)行為項下的債務(wù)，以及承擔債務(wù)不履行的責任，而非法定代表人個人履行這些債務(wù)或承擔相應(yīng)的民事責任。一句話，在越權(quán)行為的情況下，在與相對人的關(guān)系方面，法定代表人不是一方當事人，法人才是一方當事人。

與此不同，在狹義的無權(quán)代理的場合，被代理人不予追認無權(quán)代理行為時，狹義的無權(quán)代理行為的后果由無權(quán)代理人承擔，而非由被代理人承受。于此場合，在與相對人的關(guān)系方面，被代理人不是當事人一方，無權(quán)代理人才是當事人一方。這是它與越權(quán)行為非常不同的表現(xiàn)。

在表見代理的情況下，取消了被代理人不予追認無權(quán)代理的權(quán)限，即被代理人必須承受表見代理行為項下的權(quán)利義務(wù)，換個角度說，在與相對人的關(guān)系方面，被代理人是當事人一方，無權(quán)代理人則否。僅就這點說來，表見代理制度與越權(quán)行為制度類似。但是，它們?nèi)杂胁煌?，這除了上文“(1)”中的分析及其結(jié)論外，還將在下文“(3)”中剖析。

(3)在越權(quán)行為制度中，法律沒有賦權(quán)相對人催告、撤銷越權(quán)行為的權(quán)限，即相對人只要不知道也不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限，就得承受越權(quán)行為項下的法律后果；而在狹義的無權(quán)代理制度中，《合同法》恰恰規(guī)定了相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)(第48條第2款)。在表見代理制度中，中國現(xiàn)行法沒有就相對人能否援用法律關(guān)于狹義的無權(quán)代理的規(guī)定表態(tài)，但筆者力主相對人有權(quán)援用法律關(guān)于狹義的無權(quán)代理的規(guī)定。這也顯現(xiàn)出狹義的無權(quán)代理制度、表見代理制度不同于越權(quán)行為制度。

七、關(guān)于時間效力制度的設(shè)想

1.概說

時間在民法上具有重要意義，表現(xiàn)在方方面面，如它決定民事主體的民事權(quán)利能力和民事行為能力[28]，決定某些事實的推定，決定法律關(guān)系由不確定到確定，決定權(quán)利的取得、存續(xù)和喪失，制約著權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，決定著法律行為的存續(xù)，等等。[29]其中，期間制度、期日制度、除斥期間制度、權(quán)利失效制度完全符合通過提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范這個要求，訴訟時效制度從其適用于請求權(quán)的場合這個意義上講，也未局限于債權(quán)請求權(quán)這個單一的領(lǐng)域，而是可以延伸到某些物上請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，所以，也可以說它符合民法規(guī)范進入民法總則的規(guī)格標準。此次制定《民法總則》應(yīng)當設(shè)置訴訟時效、除斥期間、權(quán)利失效、期間、期日諸項制度。

2.權(quán)利失效

所謂權(quán)利失效，也叫權(quán)利失效期間(制度)，包括兩種類型：一種是現(xiàn)行法已經(jīng)明確規(guī)定的民事權(quán)利在一定期間屆滿時未行使便歸于消滅的權(quán)利失效期間，《民法通則》第137條中段規(guī)定的20年保護權(quán)利的期間，《海商法》第265條前段規(guī)定的保護有關(guān)船舶發(fā)生油污損害所生請求權(quán)的6年期間，《擔保法》第25條、第26條等規(guī)定的保證期間，及《合同法》第157條、第158條規(guī)定的質(zhì)量異議期間，為其典型。對于另一種權(quán)利失效，現(xiàn)行法尚無明文規(guī)定，但權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人信任權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠實信用原則不得再為主張。[30]此處所謂相當期間，即為權(quán)利失效。

《民法總則》應(yīng)當增設(shè)權(quán)利失效制度，一方面統(tǒng)帥中國大陸現(xiàn)行法上的保證期間、質(zhì)量異議期間等訴訟時效期間、除斥期間以外的期間，另一方面為符合誠實信用原則的要求，對于長期不行使物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、請求確認合同無效之權(quán)等權(quán)利的不再積極保護，以適當保護義務(wù)人在這方面的信賴。

法無明文而個案情形確實需要適用權(quán)利失效，才符合誠實信用原則的要求，已有發(fā)生。例如，某學(xué)校建造教學(xué)樓時占用了某機關(guān)的部分建設(shè)用地，該機關(guān)一直沒有行使其物權(quán)，待該學(xué)校建成該教學(xué)樓并投入使用時，該機關(guān)才主張排除妨害、恢復(fù)原狀。若支持此類請求，拆除該教學(xué)樓的相應(yīng)部分，不但財產(chǎn)損失巨大，還導(dǎo)致學(xué)生無處上課。于此場合，承認權(quán)利失效制度，才符合誠實信用原則的要求。當然，若該學(xué)校惡意占用該建設(shè)用地的，則不得依據(jù)權(quán)利失效制度處理此案。這也是誠實信用原則的題中應(yīng)有之義。再有，中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定當事人請求確認合同無效的期間，合同履行完畢多年，其結(jié)果已經(jīng)形成了固定的法律秩序，仍然允許當事人請求確認合同無效，裁判機關(guān)予以支持，會破壞該法律秩序，得不償失。不動產(chǎn)交易的情形尤其如此。為了改變這種狀況，法律應(yīng)當盡快規(guī)定請求確認合同無效的期間。在目前，宜承認權(quán)利失效制度以解決這個問題。

毋庸諱言，權(quán)利原得自由行使，義務(wù)本應(yīng)適時履行，故權(quán)利失效是一種例外的限制權(quán)利及其行使的制度，適用之際，宜特別慎重，在現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定具體的權(quán)利失效的場合，尤其如此。就要件言，必須有權(quán)利在相當期間內(nèi)不行使的事實，并有特殊情況，足以使義務(wù)人正當信任權(quán)利人已不再主張其權(quán)利，權(quán)利若再行使反倒違背誠實信用原則。在作此項判斷時，必須斟酌權(quán)利的性質(zhì)、法律行為的種類、當事人之間的關(guān)系、經(jīng)濟社會狀態(tài)，及其他主客觀因素綜合考量，予以決定。[31]有學(xué)者則總結(jié)為，權(quán)利失效期間的構(gòu)成要有時間要素、信賴要素和狀況要素。[32]

權(quán)利失效構(gòu)成的第一個要件是，須有權(quán)利在相當期間內(nèi)不行使的事實。此處所謂權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。“對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地?！盵注]德國通說，參見Enneccerus/Nipperdey, AllgemeinerTeil des BGB,1960,S.1932f;Esser,Schuldrecht I. 1969,S.31f;Larenz, Allgemeiner Teil,S.245f;Lehmann/Hübner,AllgemeinerTeil des BGB,1966,S.100,346;王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第1冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第157頁。所謂權(quán)利不行使，是指權(quán)利人在客觀上沒有向義務(wù)人主張權(quán)利。例如，商標專用權(quán)人未行使權(quán)利，而其他未登記的商標已經(jīng)長期流通，因信賴關(guān)系成立一種具有價值的占有狀態(tài)時，商標專用權(quán)人不得對之提出異議。[注]RG134,38；BGHZ 21, 66;王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第1冊)，第160頁。此處所謂相當期間，為一彈性概念，需要基于個案情形依據(jù)誠實信用原則加以確定。

權(quán)利失效構(gòu)成的第二個要件是，足以使義務(wù)人正當相信權(quán)利人已不再主張其權(quán)利。一般來說，權(quán)利人長期不行使其權(quán)利，極有可能使義務(wù)人相信權(quán)利人不再行使其權(quán)利。在權(quán)利人明知或因重大過失不知義務(wù)人侵害了其權(quán)利的情況下，尤其如此。對此，試舉一例，加以說明。被告砌墻時無意中占用了鄰居B的土地，23年后，該鄰居B提起訴訟，要求恢復(fù)原狀，即拆除該墻，而非損害賠償。比利時最高法院駁回了原告的訴訟請求，理由為：鑒于這種情形已經(jīng)存在23年，以及這種損害的有限性，鑒于這種損害與拆墻后將造成的對被告的損害不相稱，初審法院認為，拆墻的主張明顯超出了一個謹慎細心的人實現(xiàn)其權(quán)利的要求。因而，在這種情況下，不得恢復(fù)原狀，而應(yīng)對這塊狹窄的土地按比例補償已經(jīng)造成的損失。[33]誠哉斯言！土地所有權(quán)人(原告)長達23年沒有行使物權(quán)請求權(quán)，足以使侵占者(被告)相信該所有權(quán)人不再主張排除妨害、恢復(fù)原狀。所以，當土地所有權(quán)人(原告)主張恢復(fù)原狀時，法院不予支持。

關(guān)于權(quán)利失效制度的法律效果，在保證期間、質(zhì)量異議期間屆滿，權(quán)利本體消滅；在法無明文的個案情況下，裁判機關(guān)基于特殊情形，依據(jù)誠實信用原則，確定要運用權(quán)利失效期間制度，是否也消滅權(quán)利本體？有的持贊同態(tài)度；有的認為僅僅發(fā)生義務(wù)人抗辯，理由是該項制度系禁止權(quán)利不當行使的一種特別形態(tài)，僅僅賦予其發(fā)生抗辯的效力，較為妥適；[34]在物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的場合，可不消滅權(quán)利本體，只消滅請求權(quán)。

3.除斥期間制度

在除斥期間制度方面，《民法總則》至少在如下方面予以明確：(1)區(qū)分法定除斥期間與約定除斥期間，以便在約定的除斥期間不明確或過長時，可依據(jù)誠實信用原則等加以限制。例如，依據(jù)《合同法》第95條，法律沒有明確解除權(quán)行使的期限，當事人也未事先約定的，解除權(quán)人在相當長的時期內(nèi)沒有行使解除權(quán)的意向和表露，在客觀上已使相對人信賴解除權(quán)不會行使，從而以該合同項下的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)又從事了新的交易。在這種背景下，法律再認可解除權(quán)的行使，會給相對人造成不小的損害，甚至影響到善意的第三人。有鑒于此，《民法總則》賦權(quán)裁判者依據(jù)誠實信用原則限制此類解除權(quán)的行使，甚至運用權(quán)利失效期間制度認定解除權(quán)業(yè)已消滅。(2)將除斥期間的客體限于形成權(quán)，以界分除斥期間與訴訟時效、權(quán)利失效等項制度。(3)設(shè)有一總括的形成權(quán)消滅的期間，以備在具體的形成權(quán)欠缺明確期間時(如《合同法》對解除權(quán)未設(shè)行使期間)適用該總括的期間規(guī)定。(4)在某些情況下，有必要把解除權(quán)及其行使與違約責任兩者受時間限制的問題聯(lián)系起來加以考察。在法律、當事人雙方均未規(guī)定解除權(quán)的除斥期間、當事人也未催告的情況下，若認定無論經(jīng)過了多長期間解除權(quán)都可以行使，在給付的返還、違約責任等卻已經(jīng)罹于時效的情況下，就會形成如下局面：守約方一方面行使解除權(quán)將合同解除，另一方面請求違約方返還給付、承擔違約責任時遭到時效完成的抗辯，致使解除的預(yù)期效果落空。換言之，“解除權(quán)原本是債務(wù)不履行的效果之一，所以，在原債務(wù)因時效而消滅時還剩下一個解除權(quán)，頗顯滑稽”。[35]為了改變這種局面，令解除權(quán)的行使或存續(xù)受制于返還給付、違約責任的時效期間，即，在返還給付、違約責任已經(jīng)罹于時效的情況下，解除權(quán)歸于消滅或不得行使。[注]這是清華大學(xué)法學(xué)院教授王洪亮博士向筆者介紹的德國民法的思路，謹表謝意?！睹穹倓t》應(yīng)當將這種思想規(guī)則化，設(shè)立明文。當然，《民法總則》同時要注意，訴訟時效的完成只是債務(wù)人可以對抗債權(quán)人的請求，給付返還、違約責任的本體并不消滅，如果解除權(quán)也受制于訴訟時效，解除權(quán)是歸于消滅，還是繼續(xù)存在但不得行使？不好回答。此其一。債務(wù)人明知訴訟時效已經(jīng)完成，卻不行使時效完成的抗辯權(quán)，甚至主動地履行其債務(wù)或承擔損害賠償責任，于此場合，債權(quán)人一方面接受債務(wù)人的給付及承擔的責任，另一方面解除合同，使自己不再受該合同的束縛，放手開展新的交易，仍然具有積極的意義。可是，按照返還給付、違約責任已經(jīng)罹于時效時解除權(quán)消滅或不得行使的模式，則達不到這種目的。此其二。[36]

4.訴訟時效制度

關(guān)于訴訟時效制度，《民法通則》的有些規(guī)定不盡合理，《民法總則》應(yīng)當予以完善。

(1)在訴訟時效的客體方面：

1)需要注意，《物權(quán)法》第36條規(guī)定的恢復(fù)原狀，在法律性質(zhì)上屬于損害賠償，而非物權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當作為訴訟時效的客體。[注]詳細分析，見崔建遠：《土地上的權(quán)利群研究》，法律出版社2004年版，第373頁以下。排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)不宜適用訴訟時效制度。至于物的返還請求權(quán)是否適用訴訟時效的規(guī)定，在法律不承認取得時效制度的背景下，應(yīng)作否定的回答。因為當物被他人無權(quán)占有，物權(quán)人未請求返還超過訴訟時效期間，便視為訴訟時效完成，無權(quán)占有人可以對抗物權(quán)人的返還請求權(quán)，可以繼續(xù)占有本屬于物權(quán)人的物，形成物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實，占有人擁有物權(quán)之實卻無物權(quán)之名的不正常局面，社會秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這不應(yīng)為善法所允許。此其一。在法律同時承認取得時效和訴訟時效的背景下，可以借鑒德國民法關(guān)于登記物權(quán)所生物的返還請求權(quán)不適用消滅時效制度、不登記物權(quán)所生物的返還請求權(quán)適用消滅時效制度的模式。[注]詳細分析，見崔建遠：“絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責任方式”，載《法學(xué)》2002年第11期；崔建遠：《土地上的權(quán)利群研究》，法律出版社2004年版，第411頁以下；崔建遠：《物權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2009年版，第122頁以下。不過，有學(xué)說和司法解釋堅持，即使中國大陸現(xiàn)行法未設(shè)取得時效制度，也承認不登記物權(quán)場合的返還請求權(quán)適用訴訟時效的規(guī)定。此其二。

2)人身權(quán)請求權(quán)包括人格權(quán)請求權(quán)和身份權(quán)請求權(quán)。人格權(quán)請求權(quán)，是基于人格權(quán)而生的請求權(quán)，具體表現(xiàn)為停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、恢復(fù)名譽請求權(quán)、消除影響請求權(quán)。至于侵害人格權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償，屬于侵權(quán)責任，也不具有使人格權(quán)回復(fù)到原來狀態(tài)的功能，不屬于人格權(quán)請求權(quán)的范疇。人格權(quán)請求權(quán)，為人格權(quán)的有機構(gòu)成因素，是人格權(quán)的效力，與人格權(quán)密不可分，可由人格權(quán)本體不斷地滋生，其行使能使人格權(quán)回復(fù)到原有狀態(tài)，應(yīng)成為人格權(quán)的請求權(quán)。[注]關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)的詳細闡釋，見崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位》，載《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2003年第4期。它們不應(yīng)適用訴訟時效制度，其道理如同物權(quán)請求權(quán)中的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)不應(yīng)作為訴訟時效的客體一樣。

身份權(quán)本身不因時效而消滅?；谏矸蓐P(guān)系而發(fā)生的請求權(quán)，表現(xiàn)為生父母對養(yǎng)子女的返還請求權(quán)，親屬間扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的請求權(quán)，離婚后扶養(yǎng)的請求權(quán)等。對于此類請求權(quán)，有的學(xué)者主張不適用訴訟時效的規(guī)定，有的學(xué)者認為純粹身份關(guān)系的請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定，但以財產(chǎn)利益為目的的請求權(quán)，如贍養(yǎng)費請求權(quán)、撫養(yǎng)費請求權(quán)等，與一般請求權(quán)并無不同，應(yīng)作為訴訟時效的客體，適用訴訟時效的規(guī)定。[37]通說認為身份權(quán)請求權(quán)以不適用訴訟時效的規(guī)定為宜。

3)共有物分割請求權(quán)，并非請求權(quán)，即不是某個共有人或某些共有人請求其他共有人對共有物實施分割行為的權(quán)利，而是形成權(quán)。[注]參見中華民國最高法院1940年上字第1529號判例；王澤鑒：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第498頁。需要注意，共有人成立不動產(chǎn)協(xié)議分割合同之后，其分得部分所有權(quán)的移轉(zhuǎn)請求權(quán)，系請求履行協(xié)議分割合同的權(quán)利，具有債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)當適用訴訟時效的規(guī)定。[注]中國臺灣最高法院1978年臺上字第2647號判例；王澤鑒：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第498頁。這些觀點確有道理，值得贊同。

4)買賣物、承攬物等存在瑕疵，買受人或定作人等享有請求出賣人或承攬人等減少價款或酬金的權(quán)利。此類減價權(quán)，亦非請求權(quán)，而是形成權(quán)[注]參見中國臺灣最高法院1982年臺上字第2996號判例；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第496頁。，不應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。

5)基于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的請求權(quán)，如停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)，系維持相鄰關(guān)系所不可或缺的權(quán)利，與相鄰關(guān)系形影相隨，不應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。至于基于相鄰關(guān)系而產(chǎn)生的損害賠償，如相鄰一方通行于另一方的不動產(chǎn)時損害了秧苗，因而成立的損害賠償請求權(quán)，為債權(quán)請求權(quán)，則可以脫離相鄰關(guān)系而獨立存在，適用訴訟時效的規(guī)定不會影響相鄰關(guān)系準則。

(2)在訴訟時效期間的起算方面：

《民法通則》第137條前段關(guān)于“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算”的規(guī)定，確立了訴訟時效期間起算的兩項要素：一是客觀的，即權(quán)利受到侵害；二是主觀的，即權(quán)利人知道或應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害。當然，對權(quán)利人應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害的判斷，宜采客觀標準，即一個理性人在此情況下能夠知道其權(quán)利受到侵害，就認定權(quán)利人應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害。必須聲明，這是先進的，應(yīng)予堅持。但是它較為概括，因法律關(guān)系及請求權(quán)的情形不盡相同，在個案中，訴訟時效期間的起算點也有差異，需要具體規(guī)定：A.履行期限明確的債權(quán)請求權(quán)，其訴訟時效期間的起算點為該期限屆滿的次日。B.無履行期限的債權(quán)請求權(quán)，依照《合同法》第61條、第62條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計算[《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(以下簡稱法釋[2008]11號)第6條]。C.同一債務(wù)被確定為分期履行的，如分期付款買賣場合的付款債務(wù)、借款合同場合的利息債務(wù)等，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算(法釋[2008]11號第5條)。準確地說，訴訟時效期間應(yīng)自屆滿之日的次日起算。D.附條件的債權(quán)請求權(quán)，該條件成就僅僅使法律行為生效，但債務(wù)履行期尚未屆至的，訴訟時效期間不開始起算，只有待債務(wù)履行期屆滿時債務(wù)人仍未履行債務(wù)的，訴訟時效期間自次日開始起算；該條件成就時不僅使法律行為開始生效，而且債務(wù)的履行期也已經(jīng)屆滿的，訴訟時效期間自該條件成就的次日開始起算；該條件成就時，法律行為開始生效且履行期也屆至，但未屆滿的，訴訟時效期間則非自條件成就時起算，而是自履行期屆滿的次日起算。E.附期限的債權(quán)請求權(quán)，該期限的屆至僅僅使法律行為生效，但債務(wù)履行期尚未屆至的，訴訟時效期間不開始起算，只有待債務(wù)履行期屆滿時債務(wù)人仍未履行債務(wù)的，訴訟時效期間自次日開始起算；該期限屆至?xí)r不僅法律行為開始生效，而且債務(wù)履行期屆滿的，訴訟時效期間自該期限屆至的次日開始起算；該期限屆至?xí)r，法律行為開始生效且債務(wù)履行期也屆至，但未屆滿的，訴訟時效期間則非自該期限屆至?xí)r起算，而是自債務(wù)的履行期屆滿的次日起算。F.不登記物權(quán)場合的物的返還請求權(quán)，有學(xué)說和司法解釋認為適用訴訟時效的規(guī)定。若采納這種意見，則物的返還請求權(quán)的訴訟時效期間的起算點應(yīng)為，無權(quán)占有成立、物權(quán)人請求無權(quán)占有人返還、無權(quán)占有人拒不返還之時。同理，占有人返還請求權(quán)的訴訟時效期間的起算點應(yīng)為，無權(quán)占有成立、占有人請求無權(quán)占有人返還、無權(quán)占有人拒不返還之時。G.合同被撤銷，返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算(法釋[2008]11號第7條第3款)。需要說明，此處所謂返還財產(chǎn)，為不當?shù)美颠€的，法釋[2008]11號第7條第3款的規(guī)定可資贊同，若為物的返還請求權(quán)的，依多數(shù)說認為，只有在非登記物權(quán)的場合，物的返還請求權(quán)才適用訴訟時效的規(guī)定，其訴訟時效期間的起算點應(yīng)為，無權(quán)占有成立、物權(quán)人請求無權(quán)占有人返還、無權(quán)占有人拒不返還之時。H.合同被確認為無效，賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從確認合同無效的裁判生效之日起計算，至于返還財產(chǎn)是否適用訴訟時效的規(guī)定，以及時效期間起算，與合同撤銷場合的情形一樣。[38]I.返還不當?shù)美埱髾?quán)的訴訟時效期間，從當事人一方知道或應(yīng)當知道不當?shù)美聦嵓皩Ψ疆斒氯酥掌鹩嬎?法釋[2008]11號第8條)。J.管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間，從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或應(yīng)當知道本人之日起計算(法釋[2008]11號第9條第1款)。本人因不當無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間，從其知道或應(yīng)當知道管理人及損害事實之日起計算(法釋[2008]11號第9條第2款)。K.侵害財產(chǎn)權(quán)益的場合，損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間的起算點應(yīng)確立如下規(guī)則：損害事實發(fā)生時，受害人知道或應(yīng)當知道的，訴訟時效期間自損害發(fā)生時(亦即受害人知道時)起算；損害事實發(fā)生時，受害人不知道也不應(yīng)當知道，其后受害人才知道或應(yīng)當知道的，損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間自其知道或應(yīng)當知道時起算?！秾＠ā返?8條第1款關(guān)于“侵犯專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當?shù)弥謾?quán)行為之日起計算”的規(guī)定，第68條第2款前段關(guān)于“發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算”的規(guī)定，即體現(xiàn)了這種思路。在侵占他人不登記財產(chǎn)權(quán)的場合，返還財產(chǎn)的訴訟時效期間的起算點應(yīng)為，無權(quán)占有成立、物權(quán)人請求無權(quán)占有人返還、無權(quán)占有人拒不返還之時。在人身損害賠償中，侵害當時即發(fā)現(xiàn)受傷的，損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間從侵害當日起算；侵害當時未曾發(fā)現(xiàn)的，事后經(jīng)檢查確診并證明是由該侵害引起的，從傷勢確診之日起算。L.請求他人不作為的債權(quán)請求權(quán)，其訴訟時效期間應(yīng)自義務(wù)人違反不作為義務(wù)、權(quán)利人對此知道或應(yīng)當知道時起算。

需要指出，《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第26條第1款規(guī)定，向保險人請求賠償或給付保險金的訴訟時效期間自其知道或應(yīng)當知道保險事故發(fā)生之日起計算。筆者認為，這不妥當，分析如下：按照《民法通則》第137條的規(guī)定，訴訟時效制度不調(diào)整中性的原權(quán)利(原義務(wù))，僅僅管轄救濟權(quán)(義務(wù)違反所產(chǎn)生的第二性義務(wù))，具體到合同關(guān)系，就是訴訟時效制度僅僅適用于違約責任，合同債權(quán)、合同債務(wù)由履行期限、合同的存續(xù)期限管轄，并非訴訟時效制度染指的領(lǐng)域。如此，債務(wù)履行期限、債權(quán)行使期限、合同存續(xù)期限、訴訟時效期間之間銜接、配合得恰到好處，值得肯定。據(jù)此衡量，《保險法》第26條第1款關(guān)于2年訴訟時效期間的規(guī)定則值得商榷，因為它是以知道或應(yīng)當知道保險事故發(fā)生之日為起算點的。如此，《保險法》第26條第1款的規(guī)定，是由訴訟時效制度調(diào)整了保險合同項下的保險金請求權(quán)這個原權(quán)利，違反保險合同項下義務(wù)時產(chǎn)生的違約責任，卻無相應(yīng)的制度調(diào)整。之所以說“違反保險合同項下義務(wù)時產(chǎn)生的違約責任，卻無相應(yīng)的制度調(diào)整”，是因為《保險法》第26條系關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，且為特別法，《民法通則》第137條等亦為關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，且為普通法，按照特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則，《保險法》第26條的規(guī)定優(yōu)先于《民法通則》第137條等規(guī)定而適用，故而《民法通則》第137條等規(guī)定于保險合同場合無適用余地。即便保險公司無理拒賠，應(yīng)當向被保險人承擔違約責任，該違約責任本應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定，也因《保險法》第26條第1款規(guī)定的存在而排除了《民法通則》第137條等規(guī)定的適用。之所以說《保險法》第26條第1款的規(guī)定調(diào)整了保險合同項下的保險金請求權(quán)這個原權(quán)利，而非救濟權(quán)(被保險人請求保險公司承擔違約責任的權(quán)利)，是因為《保險法》第26條第1款規(guī)定訴訟時效期間“自其知道或者應(yīng)當知道保險事故發(fā)生之日起計算”，而保險事故發(fā)生只是產(chǎn)生被保險人請求保險公司理賠的債權(quán)，而非向保險公司主張承擔違約責任的債權(quán)。被保險人請求保險公司承擔違約責任的債權(quán)，產(chǎn)生于保險公司無理地拒絕理賠之時，這是保險事故發(fā)生之后的某個時間點出現(xiàn)的事實。此其一?！侗ｋU法》第26條第1款的規(guī)定，排除了當事人雙方約定被保險人向保險公司主張保險合同項下權(quán)利的行使期限。本來，若保險事故發(fā)生，保險公司理應(yīng)承擔理賠義務(wù)。為了避免承擔不應(yīng)承受的不利(如保險事故并未發(fā)生)，保險公司有必要查清事實真相；即便保險事故果真發(fā)生，也有必要要求被保險人及時行使權(quán)利。所有這些，都決定了當事人雙方有必要約定被保險人及時向保險公司告知保險事故發(fā)生及請求理賠的期間(履行期間)。但遺憾的是，《保險法》第26條第1款的規(guī)定，沒有留給當事人做這些約定的空間、機會。這是不適當?shù)?。此其二?！侗ｋU法》第26條第1款的規(guī)定不符合國際貿(mào)易及其保險的慣例。在國際貿(mào)易中，進出口信用保險等業(yè)務(wù)基本上都于保險合同中約定了被保險人請求保險公司理賠的期限。若被保險人的主張有依據(jù)，保險公司卻拒絕理賠，成立違約責任，時效制度開始發(fā)揮作用?！侗ｋU法》第26條第1款的規(guī)定，剝奪了當事人雙方做此類約定的機會，不符合國際貿(mào)易及其保險的慣例。此其三。當事人雙方約定被保險人請求保險公司理賠期限，在實質(zhì)上延長了《保險法》第26條第1款規(guī)定的2年時效期間。而《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋[2008]11號)第2條規(guī)定，當事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。就是說，當事人雙方關(guān)于被保險人請求保險公司理賠的約定，不能發(fā)生法律效力。此其四。綜上所述，可知《保險法》第26條第1款的規(guī)定弊端明顯，《民法總則》不應(yīng)承認。

《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第264條規(guī)定的2年訴訟時效期間，是以保險事故發(fā)生之日為起算點的。如此，《海商法》第264條的規(guī)定，存在著與《保險法》第26條第1款同樣的問題，在立法論上應(yīng)予修正，在解釋論上亦應(yīng)限縮其適用范圍。

(3)在訴訟時效中斷事由方面：

不宜對《民法通則》第140條后段關(guān)于“從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”的規(guī)定望文生義，即，不宜認為一旦中斷事由出現(xiàn)，已經(jīng)進行的訴訟時效期間歸于消滅，新的訴訟時效期間馬上開始起算。其道理在于，這樣理解《民法通則》第140條后段的規(guī)定，會出現(xiàn)下述不適當?shù)暮蠊喝缭?年訴訟時效期間的場合，在訴訟時效期間進行18個月時債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁，訴訟時效期間中斷，馬上重新計算訴訟時效期間，則會因裁判機構(gòu)審理的時間長達2年，致使重新起算的訴訟時效期間屆滿，給債權(quán)人造成不應(yīng)有的后果。再說，債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁，已經(jīng)是在積極行使權(quán)利，不得視為中斷事由消失。

如果我們將《民法通則》第140條后段的規(guī)定解釋為“待中斷事由消失后，訴訟時效期間重新計算”，就不會出現(xiàn)上述不適當?shù)慕Y(jié)果。有鑒于此，《民法總則》應(yīng)將《民法通則》第140條后段的措辭改為“待中斷事由消失后，訴訟時效期間重新計算”的表述。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為法釋[2001]12號)第10條規(guī)定：“債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務(wù)催收通知的，訴訟時效中斷。原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中，有催收債務(wù)內(nèi)容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據(jù)”。《最高人民法院對〈關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院“十二條”司法解釋有關(guān)問題的函〉的答復(fù)》(以下簡稱為法函[2002]3號)規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知所構(gòu)成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權(quán)銀行債權(quán)之日；金融資產(chǎn)管理公司對已承接的債權(quán)，可以在上述報紙上以發(fā)布催收公告的方式取得訴訟時效中斷(主張權(quán)利)的證據(jù)。”法釋[2008]11號第19條第1款規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷?！?/p>

概括地說，上述司法解釋在一定領(lǐng)域承認了債權(quán)讓與通知為訴訟時效中斷的事由，這存在不少的疑問：A.權(quán)利人主張權(quán)利、義務(wù)人同意履行義務(wù)，要求更高，不僅需要債權(quán)人清醒，而且要有他主張權(quán)利的積極行動；不僅債務(wù)人承認權(quán)利的存在，而且有其進一步的同意履行。B.債權(quán)讓與通知是一種觀念通知，讓與人或受讓人將債權(quán)讓與這種事實告知債務(wù)人[39][40]，無論通知的主體內(nèi)心是如何想的，意欲發(fā)生何種法律效果，都改變不了法律預(yù)定的結(jié)果——債權(quán)讓與對于債務(wù)人具有拘束力，債務(wù)人向受讓人履行才發(fā)生債的清償、債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅的效果。顯然，這不同于債權(quán)人請求債務(wù)人履行義務(wù)、提起訴訟和債務(wù)人同意履行義務(wù)。債權(quán)人請求債務(wù)人履行義務(wù)，為民法上的意思通知，屬于準法律行為的范疇。[注]參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館股份有限公司1978年版，第586頁、588頁。當然，也有觀點認為，債權(quán)人請求債務(wù)人履行義務(wù)屬于意思表示(見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第508頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第479頁)。日本、中國臺灣地區(qū)的民法規(guī)定債務(wù)人承認為時效中斷事由。債務(wù)人承認，系指有可能享受時效利益之人向有可能因時效而失去權(quán)利之人表示已知其權(quán)利之存在。承認之所以為中斷事由，不僅因為權(quán)利的存在由此得到確認，更重要者在于即使權(quán)利人不行使權(quán)利，也無從責備其怠慢。故而承認只被認為系以觀念通知而生時效中斷的效力，不須以“對相對人之權(quán)利有處分之能力與權(quán)限為必要”[41]。與此有所不同，中國大陸《民法通則》規(guī)定的中斷事由之一，不是債務(wù)人承認，而是債務(wù)人同意履行義務(wù)，其法律性質(zhì)如何，值得討論。有學(xué)說認為它屬于意思表示。[42]中國臺灣“民法”第77條規(guī)定：“限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應(yīng)得法定代理人之允許?！逼渲蟹ǘù砣说脑试S，乃事先的同意。事后的同意，稱為承認。允許系有相對人的單獨行為，其意思表示須向限制行為能力人或其相對人為之。[43]債務(wù)人同意履行債務(wù)，與此類似，可作相同的解釋，即它屬于債務(wù)人的承諾，為意思表示。眾所周知，意思通知、意思表示與觀念通知顯然存在著實質(zhì)的不同，除非有重大的理由，不得賦予其相同的法律效果。就此看來，法釋[2008]11號第19條第1款關(guān)于“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷”的規(guī)定，法釋[2001]12號第10條關(guān)于“債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務(wù)催收通知的，訴訟時效中斷。原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中，有催收債務(wù)內(nèi)容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據(jù)”的規(guī)定，以及法函[2002]3號關(guān)于“金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知所構(gòu)成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權(quán)銀行債權(quán)之日；金融資產(chǎn)管理公司對已承接的債權(quán)，可以在上述報紙上以發(fā)布催收公告的方式取得訴訟時效中斷(主張權(quán)利)的證據(jù)”的規(guī)定，在理論上有說不通之處。再者，筆者還認為，在法釋[2001]12號第10條后段關(guān)于“原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中，有催收債務(wù)內(nèi)容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據(jù)”的規(guī)定中，所謂的“有催收債務(wù)內(nèi)容”，已經(jīng)表明它含有債權(quán)人向債務(wù)人主張債權(quán)的意思表示，符合《民法通則》第140條規(guī)定的訴訟時效中斷的事由的規(guī)格，應(yīng)當引起訴訟時效的中斷。至于該條前段的規(guī)定，如“債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務(wù)催收通知的，訴訟時效中斷”，過于絕對，此次制定《民法總則》應(yīng)當區(qū)分如下類型而異其效力：①債務(wù)人簽收債務(wù)催收通知，可以視為債務(wù)人收到債權(quán)人主張其債權(quán)的意思表示，從而引發(fā)訴訟時效的中斷。不過，在該債權(quán)的訴訟時效期間已經(jīng)屆滿時，不會發(fā)生訴訟時效中斷的效果。②債務(wù)人在不含有債務(wù)催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章，僅僅表明債務(wù)人收到了該通知，沒有表現(xiàn)出債務(wù)人同意履行該債務(wù)的意思，故不構(gòu)成訴訟時效中斷的事由。③債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽章，如果該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未載有要求債務(wù)人履行債務(wù)或債務(wù)催收的內(nèi)容，那么，原則上不發(fā)生訴訟時效中斷的效果；反之，則引起訴訟時效的中斷。

(4)在訴訟時效期間的長短方面：

相對于中華民族數(shù)千年來形成的欠債還錢、難以張口催促債務(wù)人還錢的習(xí)俗，《民法通則》第135條規(guī)定的普通訴訟時效期間顯得過短，使許多法律知識欠缺的平民百姓于不知間喪失了權(quán)益，使得某些背信之人揚揚得意。《民法總則》應(yīng)當適當增長訴訟時效期間。

(5)中國大陸現(xiàn)行法欠缺關(guān)于訴訟時效與解除權(quán)行使的除斥期間之間銜接的規(guī)定，在實務(wù)中也出現(xiàn)了問題，制定《民法總則》時對此也應(yīng)予以明確。

5.取得時效

《民法通則》設(shè)置了訴訟時效制度，規(guī)定了期間、期日及其起算點，對于除斥期間采取了零散規(guī)定的模式，欠缺權(quán)利失效，沒有承認取得時效?！段餀?quán)法》沿襲《民法通則》的立場，同樣沒有規(guī)定取得時效。這不能不說是個遺憾，因為取得時效在中國大有作為，如一項不動產(chǎn)的登記所需時間較為漫長，在房地產(chǎn)價格飆升的背景下，某些背信的出賣人便一房多賣，使得最先簽訂買賣合同甚至付清了全部房款的買受人失去了合同目的。如果設(shè)有取得時效制度，該買受人很可能基于取得時效的規(guī)定而取得了所購房屋。這樣的結(jié)果最為理想。

誠然，取得時效制度適用于物權(quán)領(lǐng)域，單就這點說來，《民法總則》設(shè)置取得時效制度不太符合民法規(guī)范進入《民法總則》的規(guī)格標準。但是，考慮到距離《民法典》的頒行尚需時日，而當下又需要取得時效制度，加之編纂《民法典》時可以將取得時效后移至物權(quán)法編，筆者呼吁《民法總則》增設(shè)取得時效制度。