張 紅

一、問題

人的姓名的作用是使人們在一般交往包括在法律交往中相互識別[1]……姓名乃用以區(qū)別人己的一種語言上的標(biāo)志，將人予以個別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性。[2]另外，知名人士的姓名具有推銷商品及服務(wù)的商業(yè)用途。[3]以上論述所指，即是姓名在個人參與社會活動中所具有的功能。在身份識別的用途上，姓名用以區(qū)分個人；在商業(yè)推廣的用途上，姓名則作為其他標(biāo)識對產(chǎn)品或服務(wù)予以區(qū)分。前者體現(xiàn)了個體的人格尊嚴(yán)，后者則代表了特定人的商業(yè)價值，但就損害結(jié)果的表現(xiàn)來看，都是造成受眾識別混淆進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利人利益損失。

就圍繞姓名造成識別混淆的侵害行為，我國《民法通則》第99條規(guī)定禁止對姓名的“假冒、盜用”。[注]此外，《著作權(quán)法》第48條第8項(xiàng)、《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)、《廣告法》第25條、《商標(biāo)法》第9條及第32條等，均規(guī)定在利用姓名時不得作混淆視聽以產(chǎn)生姓名利益歸屬錯位之不當(dāng)使用。學(xué)理及司法實(shí)務(wù)中的通說對此處“假冒、盜用”的理解是，假冒是指冒名頂替，使用他人姓名并冒充該人參加民事活動或其他行為；盜用是指未經(jīng)他人同意或授權(quán)，擅自以他人名義實(shí)施有害于他人和社會的行為。[注]參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第422-423頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第415頁。實(shí)務(wù)中對侵害他人姓名權(quán)的行為類型描述上亦主采這種說法,參見案例“莊鑫因與中國電信股份有限公司泉州分公司、中國電信股份有限公司人格權(quán)糾紛案”,福建省泉州市中級人民法院(2014)泉民終字第660號民事判決書；“張萬民與被上訴人國藥集團(tuán)新疆制藥有限公司姓名權(quán)糾紛一案”，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2014)烏中民一終字第163號民事判決書；“何某、楊某因姓名權(quán)糾紛一案”，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民一(民)終字第1838號民事判決書。而比較法上對侵害姓名權(quán)行為的規(guī)定，一般使用的則是“冒用”、“無權(quán)使用”與“不當(dāng)使用”等措詞。[注]《德國民法典》第12條：有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用，或因無權(quán)使用該姓名的人使用此姓名，從而使其利益受到損害時，權(quán)利人得請求排除此侵害。有繼續(xù)受侵害之虞時，權(quán)利人得提出停止侵害之訴。參見：《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第5頁?！度鹗棵穹ǖ洹返?9條第2款：因他人冒用姓名而受到侵害的人，可訴請禁止冒用；如冒用有過失的，并可訴請損害賠償；如就侵害的種類侵害人應(yīng)當(dāng)給付一定數(shù)額的慰撫金時，亦可提出此項(xiàng)訴請。參見《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁。《奧地利普通民法典》第43條：任何人因使用姓名的權(quán)利產(chǎn)生爭議，或任何人因他人未經(jīng)授權(quán)使用其姓名(包括假名)遭受損害的，均可訴求排除妨害，侵權(quán)人有過錯的，受害人可請求損害賠償。參見：周友軍、楊垠紅譯，《奧地利普通民法典》，清華大學(xué)出版社2013年版，第5頁?！兑獯罄穹ǖ洹返?條：法律確認(rèn)每個人使用自己姓名的權(quán)利。因他人不當(dāng)使用姓名而給權(quán)利人造成損害的，可以通過法律救濟(jì)途徑請求停止侵害……參見費(fèi)安玲譯：《意大利民法典》(2004年)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第11-12頁。對《民法通則》第99條如此理解，問題有三[注]通說有關(guān)“假冒、盜用”的理解雖不盡合理，但對目前司法實(shí)務(wù)并無太大影響。根據(jù)筆者所搜集整理的案例來看，法院往往根據(jù)實(shí)際損害后果去進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的具體分析，并不在乎對侵害姓名使用權(quán)的行為類型作出更細(xì)致嚴(yán)格的區(qū)分并形成判例學(xué)說。：

第一，假冒他人姓名，其對象是被假冒人之身份，但效果體現(xiàn)在假冒身份的各種行為。而盜用他人姓名亦是在他人名義下強(qiáng)加其本人沒有實(shí)施的行為。僅以加害人是否親自“冒充”作為行為方式區(qū)別的判斷依據(jù)，且并未說明兩者有何區(qū)別，對侵害他人姓名權(quán)的責(zé)任成立認(rèn)定有何意義？

第二，正因?yàn)樵谛袨閮?nèi)涵定義時并未恰如其分地找到其背后的利益保護(hù)分割點(diǎn)，除了行為內(nèi)涵上并無本質(zhì)區(qū)別外，假冒和盜用在侵害結(jié)果以及相應(yīng)的責(zé)任區(qū)分上沒有說明。[注]司法解釋中規(guī)定的兩種侵害姓名的具體行為也同時歸入“假冒、盜用”之中：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第141條規(guī)定：盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為。第149條規(guī)定：盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。姓名權(quán)的內(nèi)涵同樣具有人格利益與財產(chǎn)利益。如果說假冒與盜用在導(dǎo)致利益損害時并無分別，那么同時規(guī)定兩者又有何意義？

第三，無論是假冒還是盜用，都是針對加害人的行為而言的。但侵害行為的類型提取是不可能窮盡且完美的。在對侵害行為類型作出規(guī)范的同時，權(quán)益保護(hù)體系也需要有能吸納全新類型的概括條款。對姓名使用權(quán)的侵害救濟(jì)條款只作行為方式上的描述，未免有所缺失。

此外，《民法通則》第99條所面對的更大的困難是，加害人使用并非與姓名權(quán)人相同之姓名，而體現(xiàn)為讀音、字形相似，或結(jié)合其他方式使其形象與姓名權(quán)人難以辨識，假冒、盜用“他人姓名”的規(guī)定使姓名權(quán)人難以依姓名權(quán)條款得到保護(hù)[注]“馬愛農(nóng)與新世界出版社有限責(zé)任公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”，北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第048.39號民事判決書。法院最終依《反不正當(dāng)競爭法》第5條判決新世界出版公司承擔(dān)賠償責(zé)任而非《民法通則》第99條。；更有甚者，加害人利用姓名決定及變更之固有權(quán)利，造成公共登記上姓名相同再進(jìn)行使用[注]“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案”，《最高人民法院公報》 2005年第10期。，或利用筆名、藝名擬定之自由，使用與他人相同的姓名，謀取不正當(dāng)利益[注]“廣東飛樂影視制品有限公司與羅林侵犯著作權(quán)及姓名權(quán)糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第6252號民事判決書。。此時《民法通則》第99條對“他人姓名”的假冒、盜用在條款文意上難以通達(dá)，又不能輕率否定形成相同姓名時自然人對姓名自主決定及使用之效力。

圍繞姓名類標(biāo)識產(chǎn)生的商業(yè)性混淆與個體姓名識別上的混淆不盡相同：人格平等且尊嚴(yán)無價，但個體所具有的商業(yè)價值卻是可以得到評估的。在涉及姓名的其他標(biāo)識性使用，特別是在姓名轉(zhuǎn)換成為其他商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行使用時，各部門法對原姓名權(quán)人的權(quán)利保護(hù)做法不一：作為廣告形象的一部分而使用的姓名，《廣告法》第25條采取了未經(jīng)授權(quán)則全無的標(biāo)準(zhǔn)；在商號、企業(yè)名稱的選擇上，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)要求不得“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名”，但仍以“引人誤認(rèn)為是他人的商品”作為違法必須構(gòu)成要件；而在商標(biāo)注冊中，特別是對他人姓名進(jìn)行加工形成商業(yè)標(biāo)識的情況中，認(rèn)定構(gòu)成使用他人姓名侵權(quán)的，在構(gòu)成要件認(rèn)定上更為苛刻(姓名相同+知名度要求)。[注]“云迪及圖”商標(biāo)爭議案，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字 [2009]第25683號重審第07111號爭議裁定書；“貝殼漢母”案，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字[2010]第17044號商標(biāo)爭議裁定書等。商標(biāo)爭議案中多運(yùn)用“具有不良影響”條款對以近似名人姓名的商標(biāo)注冊進(jìn)行裁定駁回，而沒有認(rèn)定是侵害他人的姓名權(quán)。面對這些部門法的特別規(guī)范，《民法通則》第99條禁止“假冒、盜用”他人姓名作為一般規(guī)范，具有怎樣的內(nèi)涵效力？現(xiàn)有立法及司法實(shí)務(wù)并不能回答這個問題。雖然通過特別法的適用能夠在這些領(lǐng)域?qū)π彰麢?quán)人予以保護(hù)，但保護(hù)效力強(qiáng)弱不一，且《民法通則》第99條作為姓名權(quán)利保護(hù)的核心條款，如果在該條的適用上出現(xiàn)問題，卻在其他法律中得到了姓名利益上的保護(hù)，法規(guī)范的體系性與民事權(quán)利內(nèi)涵的統(tǒng)一性就無法自圓其說了。

目前國內(nèi)有關(guān)姓名權(quán)的學(xué)理分析，就其保護(hù)利益、權(quán)屬本質(zhì)以及一般侵權(quán)類型等，皆多有珠玉在前。[注]參見王利明：《論人格權(quán)商品化》，載《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2013年第4期；張平華：《人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定》，載《中國法學(xué)》2013年第2期；王坤：《人格符號財產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)及其法律意義》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第11期；隋彭生：《人格派生財產(chǎn)權(quán)初探》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2013年第5期；溫世揚(yáng)：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期；溫世揚(yáng)：《論“標(biāo)表型人格權(quán)”》，載《政治與法律》2014年第4期；劉召成：《人格權(quán)主觀權(quán)利地位的確立與立法選擇》，載《法學(xué)》2013年第6期；張紅：《姓名變更規(guī)范研究》，載《法學(xué)研究》2013年第3期；李永軍：《論姓名權(quán)的性質(zhì)與法律保護(hù)》，載《比較法研究》2012年第1期；劉文杰：《民法上的姓名權(quán)》，載《法學(xué)研究》2010年第6期；陳龍江：《德國民法對姓名上利益的保護(hù)及其借鑒》，載《法商研究》2008年第3期；袁雪石：《姓名權(quán)本質(zhì)變革論》，載《法律科學(xué)》2005年第2期；張善斌、馮興?。骸缎彰麢?quán)財產(chǎn)利益的法律保護(hù)》，載《法商研究》2002年第4期；徐武生、徐鐵巖：《對戶籍立法中姓名權(quán)的若干問題的思考》，載《公安大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。各特別法分支中涉及自然人姓名與廣告、商標(biāo)、域名轉(zhuǎn)化利用規(guī)范的基本討論也有相當(dāng)沉淀。[注]參見馬波：《制度語境與法律概念功能的界定路徑分析——以在先姓名權(quán)保護(hù)為視角》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2014年第2期；袁博：《商標(biāo)注冊在先權(quán)利中名人姓名商品化權(quán)的保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2013年第8期；陳志興：《使用自己姓名作為商標(biāo)注冊不得有不良影響——“劉德華”商標(biāo)確權(quán)案引發(fā)的思考》，載《中華商標(biāo)》2013年第8期；陳曉丹、袁婷：《當(dāng)商標(biāo)權(quán)遇上姓名權(quán)》，載《中華商標(biāo)》2012年第6期；臧寶清：《關(guān)于姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突有關(guān)問題的思考》，載《中華商標(biāo)》2013年第3期；馮曉青、謝蓉：《商標(biāo)注冊不得侵犯在先權(quán)利之姓名權(quán)——易建聯(lián)公司與“易建聯(lián)”商標(biāo)注冊爭議糾紛案解析》，載《CHINA LAW》2012年第6期；丁穎、冀燕娜：《專門性域名爭議解決機(jī)制中投訴人權(quán)益的認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第8期；來小鵬：《完善我國姓名注冊商標(biāo)的法律思考》，載《中國工商管理》2013年第2期；周波：《姓名權(quán)作為在先權(quán)利在〈商標(biāo)法〉框架下的保護(hù)現(xiàn)狀分析——〈商標(biāo)法〉第三十一條的適用及其存在的問題》，載《中國專利與商標(biāo)》2013年第1期；杜小衛(wèi)：《域名搶注及其法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2008年第6期；鄢斌：《UDRP網(wǎng)絡(luò)姓名權(quán)保護(hù)規(guī)則研究》，載《法商研究》2007年第2期。但有關(guān)上述姓名混淆問題的專題研究仍付諸闕如。本文需要研究的是姓名二重社會功能上所具有的不同利益的保護(hù)與現(xiàn)有《民法通則》第99條的解釋如何協(xié)調(diào)，以及是否需要增補(bǔ)姓名權(quán)的內(nèi)涵。下文即以姓名的個體識別功能以及姓名作為其他標(biāo)識的識別功能入手，以姓名相同與姓名近似為侵害行為特征上的區(qū)別，綜合我國判例學(xué)說，尋求對上述問題的合理解答。

二、冒用：個體識別混淆侵權(quán)

關(guān)于稱謂使用的混淆，首先應(yīng)依據(jù)姓名作為交往工具性特質(zhì)確立兩點(diǎn)前提：其一，需對所涉混淆的稱謂進(jìn)行使用。只有當(dāng)所涉混淆稱謂為不同個人而為使用，社會認(rèn)知識別上才會發(fā)生混淆，否則不會產(chǎn)生侵權(quán)問題；其二，姓名在交往中出現(xiàn)混淆，需達(dá)到社會對混淆發(fā)生予以肯定的一般認(rèn)識，但并不要求實(shí)際出現(xiàn)大面積的辨識錯誤。一來可以及時制止侵害結(jié)果擴(kuò)散，減少損失；二來省去姓名權(quán)人舉證麻煩，便于維權(quán)。

可以索引到明確個人身份的其他信息，如身份證號、醫(yī)療保險證號、駕駛證號、通訊地址及方式等。雖可被人冒用，但這些信息乃是身份確認(rèn)的社會規(guī)范性要素，日常生活工作中不作交往性使用，在進(jìn)一步的身份確認(rèn)中，才會涉及。即，需要對這些身份信息進(jìn)行確認(rèn)時，也需要對姓名稱謂的確認(rèn)。將這些要素納入姓名權(quán)條款的保護(hù)，不符合姓名稱謂的功能本質(zhì)，也沒有實(shí)際意義。[注]王澤鑒先生認(rèn)為，就臺灣地區(qū)“民法”第19條規(guī)定而言，“凡在社會交易及生活上具有識別性功能的標(biāo)志，均應(yīng)納入受‘姓名權(quán)’保護(hù)的范圍”。參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，臺灣三民書局2012年版，第139頁。

在不同性質(zhì)的主體之間雖然存在稱謂相同、近似的情形，如自然人稱謂與其他社會組織稱謂相同、近似，但一般來說很難產(chǎn)生辨識的混淆。比如“李寧”作為自然人姓名，與作為社會組織的 “李寧體育用品有限公司”不會發(fā)生辨認(rèn)錯誤的情形。同樣，自然人稱謂與物品、動物名稱重合者，也不會發(fā)生辨識上的錯位。[注]所以，將“以他人姓名稱呼貓犬者”，不發(fā)生身份混淆錯位，應(yīng)視為不當(dāng)使用姓名。在程度嚴(yán)重時，姓名權(quán)人亦可提出名譽(yù)權(quán)保護(hù)之訴，防御侵權(quán)人之不當(dāng)行為。參見馬愛農(nóng)訴新世界出版社等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案。所以，存在混淆危險的，應(yīng)限于自然人正式姓名、假名之間的討論。

在現(xiàn)有的信息化大環(huán)境下，個人身份的識別除了姓名，還有諸如身份證件、電話號碼、個人照片等等，冒充他人需要全方位地捏造身份信息，這也使姓名權(quán)人較為容易發(fā)現(xiàn)他人的侵害行為，此類侵害也是《民法通則》第99條規(guī)定的典型的“假冒”。但在圖書、音像資料出版行業(yè)，姓名仍是重要的個人信息識別工具。

《著作權(quán)法》第47條第3項(xiàng)規(guī)定“沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第48條第8項(xiàng)規(guī)定“制作、出售假冒他人署名的作品的”，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。以上規(guī)定表明，虛構(gòu)作者與作品聯(lián)系的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是侵害相同權(quán)利，放在同一條或許較為合適；如果不同，那么分別侵害的是什么權(quán)利，條文并未說明。有的法院認(rèn)為此兩者均是侵害署名權(quán)的規(guī)定[注]“廣東金融學(xué)院與蔣峰侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第339號民事判決書；“姜國因與人民出版社、王曉輝侵害著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案”，北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第20606號民事判決書。，也有法院認(rèn)為將他人姓名冠以非其作品的行為并非侵害姓名權(quán)人的署名權(quán)，而是姓名權(quán)。[注]“何國貴因姓名權(quán)糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第20117號民事判決書。

署名行為意喻著作權(quán)人對其作品表彰其與作者具有創(chuàng)作聯(lián)系，作品附有作者人身屬性。但對于市場而言，讀者在遴選文化產(chǎn)品時并不事先預(yù)知其對產(chǎn)品的滿意度，優(yōu)秀的作者無疑與優(yōu)秀的商業(yè)品牌一般，能夠增加讀者對該文化產(chǎn)品的興趣與信心。署名權(quán)強(qiáng)調(diào)的是作品所吸附的特殊人身屬性，是特殊姓名權(quán)，署名行為體現(xiàn)出的商業(yè)價值并非姓名權(quán)人人格內(nèi)涵中的商業(yè)價值，而是作者將精神投入到作品中，作品本身具有的商業(yè)價值。正因?yàn)榇?，署名?quán)的侵害要考察對象著作權(quán)人與作品是否實(shí)際存在客觀對應(yīng)聯(lián)系。由此可見，《著作權(quán)法》第47條第3項(xiàng)表達(dá)的是他人侵害真實(shí)著作權(quán)人的署名權(quán)(并非假冒)，第48條第8項(xiàng)則是著作權(quán)人侵害他人姓名權(quán)的假冒行為，其內(nèi)涵與一般假冒他人的行為無二。

對于《著作權(quán)法》第48條第8項(xiàng)的禁止假冒規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中較為特殊的情形則是，若登記姓名或者使用的筆名、藝名相同或相似，法院對是否構(gòu)成假冒他人的意見并不統(tǒng)一。但一般看來，若確實(shí)引起受眾對作品來源的辨識混淆，此時能否通過姓名權(quán)條款對被假冒人予以救濟(jì)？又如，在許多文學(xué)影視作品中，出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)人物與虛擬人物之間的姓名相同或相近，是否會產(chǎn)生混淆？在具體情況的判斷中，是否可依姓名權(quán)條款而保護(hù)現(xiàn)實(shí)人物姓名的獨(dú)特性？

(一)使用相同姓名是否構(gòu)成假冒

現(xiàn)實(shí)中同名同姓的情形并不少見，但在著作權(quán)的表達(dá)中如果是類似作品且對作者介紹語焉不詳，則容易引起讀者誤認(rèn)。假冒他人出版“偽書”或發(fā)行音像制品的，在我國屢見不鮮。[注]參見：“郭敬明不滿偽書侵占市場，呼吁國家健全知識產(chǎn)權(quán)法律管理”，http://www.chinanews.com/cul/2012/06-09/3950919.shtml；“虛假故事，能成為‘心靈雞湯’嗎”，http://xh.xhby.net/mp2/html/2011-04/28/content_356394.htm；“暢銷偽書‘現(xiàn)形記’”，http://news.163.com/10/0201/01/5UDCH4TS000120GR.html。訪問日期：2013年12月21日。其中最為有名的，則是“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案”。在該案中，湖南王躍文是國家一級作家，其在1999年創(chuàng)作的小說《國畫》口碑頗佳。而河北王躍文原名為王立山，改名后發(fā)表了長篇小說《國風(fēng)》?！秶L(fēng)》一書對作者的簡介是“王躍文，男，38歲，職業(yè)作家，發(fā)表作品近百萬字，小說因觸及敏感話題在全國引起較大爭議”。湖南王躍文后起訴中元公司、華齡出版社和葉國軍以及王立山制作、出售假冒其署名的作品，侵害其著作權(quán)，且對原告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

就河北王躍文假冒湖南王躍文，法院認(rèn)為：盡管在《國風(fēng)》一書發(fā)表前，湖南王躍文已經(jīng)成為知名人士，但沒有任何法律規(guī)定禁止他人使用與知名人士相同的署名?！秶L(fēng)》一書的作者署名“王躍文”，其來有據(jù)，是正當(dāng)行使著作權(quán)中的署名權(quán)，不是《著作權(quán)法》第47條第8項(xiàng)(修訂后為第48條第8項(xiàng))所指的假冒他人署名，不侵犯湖南王躍文的著作權(quán)。而對于河北王躍文是否采取了不正當(dāng)競爭手段，法院認(rèn)為：“作為文化市場的經(jīng)營者，作者往往通過在作品上署名，來傳揚(yáng)自己和自己的寫作方式。消費(fèi)者在選購圖書時，作品題材和作者是其考慮的主要因素。知名作家在作品上的署名，已經(jīng)成為圖書的一種商品標(biāo)識，發(fā)揮著指引消費(fèi)者作出消費(fèi)決定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鑒、仿冒、攀附或淡化，就可能引導(dǎo)消費(fèi)者作出錯誤的消費(fèi)決定，從而影響到署名人的正當(dāng)權(quán)益，因此這些行為屬于不正當(dāng)競爭?！庇谑遣门泻颖蓖踯S文并非假冒湖南王躍文，但河北王躍文構(gòu)成對湖南王躍文的不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[注]《最高人民法院公報》 2005年第10期。

在羅林案中，因歌手潘曉峰發(fā)行的專輯署名“西域刀郎”，并采用了與“刀郎”羅林類似的商品包裝風(fēng)格，從而引起糾紛。潘曉峰辯稱，“刀郎”本為新疆少數(shù)民族稱謂，屬國民之共有財富，人人均得使用，其自稱“西域刀郎”也與羅林之“刀郎”不同，不存在仿冒侵權(quán)。法院認(rèn)為，盡管“刀郎”一詞具有新疆少數(shù)民族文化等含義，但因羅林以藝名方式推出其歌曲作品為公眾所認(rèn)知，“刀郎”一詞不僅帶有原有含義，而且兼具“演唱者羅林”的特定署名含義。且潘曉峰專輯收錄與羅林專輯曲風(fēng)近似的歌曲，配以相近似的雪域背景，追求與羅林專輯近似的視覺效果，尤其在其專輯包裝上標(biāo)示演唱者潘曉峰“西域刀郎”藝名時，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，其結(jié)果是對羅林“刀郎”藝名的使用和演唱者身份的假冒；且在包裝內(nèi)部介紹上，尚有多處未將“刀郎”與“西域刀郎”進(jìn)行區(qū)分。最終法院認(rèn)定飛樂影視制品公司與潘曉峰侵犯了羅林的作品署名權(quán)和表演者權(quán)，而非援引姓名權(quán)條款對其進(jìn)行保護(hù)。在對“刀郎”與“西域刀郎”之間的混淆方式進(jìn)行認(rèn)定時，法院認(rèn)為：“潘曉峰在非羅林創(chuàng)作的作品上署名為‘刀郎’，在非羅林演唱的作品上標(biāo)注‘西域刀郎’，雖在‘刀郎’前加注‘西域’，但由于‘西域’與‘刀郎’的含義相關(guān)，并未產(chǎn)生修飾或限制作用，‘西域刀郎’與‘刀郎’并不具有實(shí)質(zhì)區(qū)別，加之在具體使用中‘西域’二字僅以印章方式置于‘刀郎’二字左上角，字體大小與‘刀郎’二字不同比例，故‘西域刀郎’與‘刀郎’基本相同?！盵注]北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第6252號民事判決書。

但還需注意的是該案一審法院判決意見：“本案爭訟的是冒名問題。對此，我國《民法通則》規(guī)定了權(quán)利人有權(quán)制止假冒其姓名的行為，《著作權(quán)法》規(guī)定了署名權(quán)和假冒他人署名的法律責(zé)任，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了經(jīng)營者不得擅自使用他人姓名。上述法律均是針對冒名行為的法律規(guī)范，其中姓名權(quán)側(cè)重于保護(hù)權(quán)利人的人格利益，制止假冒署名既保護(hù)人格利益，也保護(hù)財產(chǎn)利益，制止不正當(dāng)競爭則主要保護(hù)財產(chǎn)利益。對作者署名或者表演者署名的假冒，冒用者的目的不在于損害作者基于姓名的人格權(quán)益，而在于利用作者署名的影響推銷自己的作品，所損害的是作者與作品的聯(lián)系以及相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益，基于姓名權(quán)已不能給予有效的保護(hù)。侵犯署名權(quán)、不正當(dāng)競爭之構(gòu)成要件與侵犯姓名權(quán)之構(gòu)成要件存在上述交集，相對于姓名權(quán)而言應(yīng)屬于特別規(guī)則?！盵注]而關(guān)于署名權(quán)的判斷，筆者贊同只有作者才享有在作品上署名的權(quán)利，在作品上冒他人之名并非侵犯他人署名權(quán)的行為。參見王遷：《“署名”三辯——兼評“安順地戲案”等近期案例》，載《法學(xué)家》2012年第1期。

與刀郎案相似的案件亦曾在我國臺灣地區(qū)發(fā)生(“魚夫、魚父”案)。在該案中，上訴人筆名“魚夫”，從事政治評論漫畫寫作經(jīng)年，夙著盛譽(yù)。一審中原告“魚夫”主張，其于1989年公職人員選舉期間，繪制“請支持民進(jìn)黨成為有力的制衡力量”漫畫廣告，并登報刊載。同年11月30日《聯(lián)合晚報》第九版下半版刊登署名“魚父”，仿冒上訴人“1989年票選‘最受歡迎’評論漫畫家”所繪制“誰能讓下一代過得更好”漫畫廣告，極力丑化民進(jìn)黨人士，故認(rèn)為“魚父”侵害其姓名權(quán)。法院認(rèn)為，是否侵害他人姓名權(quán)，系以使用之姓名是否可能使人產(chǎn)生誤認(rèn)混淆之虞為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“魚夫”與“魚父”均為繪制選舉期間宣傳漫畫，惟其訴求之政治評論理論并不相同，圖形外觀互異，難以認(rèn)為有抄襲、模仿的情形。[4]

在以上案例中，無論自稱姓名或是登記姓名與他人相同或是相似，行為人確有自身行使姓名權(quán)利的合法基礎(chǔ)(自我表達(dá)之自由)，即便是因他人過失而產(chǎn)生了混淆誤認(rèn)，造成損失的，擁有相同文字姓名的其他權(quán)利人并無加害或不作為之違法。但將自身身份特征(特別是從嚴(yán)格的社會秩序角度來看)包裝得跟他人一般無二，再將此身份投入社會交往，導(dǎo)致的后果必是在此因果關(guān)系下可期待的混淆狀況及其不正當(dāng)利益歸屬。此種行為本身即代表了對侵權(quán)后果的積極追求。此即梅迪庫斯所謂“冒用他人姓名從事行為是指冒名者給出的姓名旨在指向某個特定的人，并且恰恰要使這個人接受私法上的約束”。[5]這是典型的制造辨識混淆而造成權(quán)利人之間法益失衡的行為。

如在王躍文案中，從王立山改名到創(chuàng)作《國風(fēng)》進(jìn)行出版發(fā)行，明顯針對的是湖南王躍文的《國畫》一書的影響力和市場價值。王立山之改名行為僅獲得了使用該姓名的一般正當(dāng)性。《著作權(quán)法》第48條第8項(xiàng)規(guī)定實(shí)則是保護(hù)姓名權(quán)人不被他人冒用姓名進(jìn)行創(chuàng)作，并不關(guān)涉到姓名權(quán)人的著作權(quán)問題。雖然湖南王躍文所受經(jīng)濟(jì)利益損害由《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)、第20條第1款得到救濟(jì)，但登記重名而加以權(quán)利濫用者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是冒名侵權(quán)行為，應(yīng)對原告姓名權(quán)上的精神利益請求(賠禮道歉)予以考慮。但法院認(rèn)為賠禮道歉民事責(zé)任是人身權(quán)利受到侵害時，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的方式。由于各被告的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，故對此項(xiàng)訴訟請求不予支持。[注]有關(guān)賠禮道歉民事責(zé)任的適用參見張紅：《不表意自由與人格權(quán)保護(hù)——以賠禮道歉民事責(zé)任為中心》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期。

對于相似姓名混淆的案例，則需要在裁判上作進(jìn)一步的深入分析。法院積極將“西域刀郎”認(rèn)定為“刀郎”的冒用名，與現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定密切相關(guān)。《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……(八)制作、出售假冒他人署名的作品的”；《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”。根據(jù)上述法律規(guī)定，只有將“刀郎”與“西域刀郎”等同起來，才能進(jìn)一步認(rèn)定存在“假冒他人署名的作品”，以及“引人誤認(rèn)為是他人的商品”。但此僅是法院在機(jī)械套用法律，還是稱謂(姓名)“相似”性混淆類型的侵權(quán)并無存在空間？抑或是《民法通則》第99條中的“冒用”姓名規(guī)定并不能解決此類問題？當(dāng)“假名”伴隨歸屬其下之作品成為商品進(jìn)入市場時，該商品如何在消費(fèi)群體中形成吸引力，符合消費(fèi)者的品質(zhì)預(yù)期，形成作品的相關(guān)聯(lián)人物尤其是作者的標(biāo)簽效應(yīng)是“假名”者所追求的。羅林案中法院認(rèn)為“西域刀郎”在表達(dá)和包裝上弱化“西域”，且“西域”沒有限定、指向效力，表達(dá)的含義應(yīng)當(dāng)理解為潘曉峰作為作者，此時所使用的身份表達(dá)即為“刀郎”而非“西域刀郎”。故實(shí)際上判斷的關(guān)鍵應(yīng)是該作品信息所指向的作者是否為“刀郎”，而不是“刀郎”與“西域刀郎”存在怎樣的具體差別。生活中另有包裝上標(biāo)明“××新著”、“××續(xù)著”字樣，實(shí)則是“××新”之作品的情形[注]“冒名金庸開博發(fā)《新越女劍》 金庸要告假冒者”，http://book.sina.com.cn/news/c/2007-04-18/1335213679.shtml，訪問日期：2013年12月11日。，此時作品作者所欲表達(dá)的身份，按一般社會認(rèn)知判斷，也應(yīng)是知名作家的身份。按這樣的理解，采《民法通則》第99條、《著作權(quán)法》第48條第8項(xiàng)與《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)中行為要件構(gòu)成的嚴(yán)格解釋，則較為妥當(dāng)。

由上可知，“模仿”他人姓名是無法適用《民法通則》第99條之姓名冒用禁止條款的。分析此兩案例的意義，在于突破字面文意的淺層糾纏，進(jìn)一步追問在一般人看來的“相似”稱謂是否得為成立侵權(quán)的關(guān)鍵要素。姓名與其名義下的行為具有密切聯(lián)系，姓名稱謂在相似基礎(chǔ)上是否構(gòu)成混淆損害，不能孤立相關(guān)行為得出結(jié)論。具體而言，在羅林案中，“西域刀郎”與“刀郎”近似，兩者署名下作品風(fēng)格近似，商品包裝也具有很多共同特點(diǎn)，結(jié)合起來就使得受眾產(chǎn)生了其是“刀郎”的錯覺。故而可以認(rèn)為，“西域刀郎”這一稱謂并不有損于“刀郎”的姓名權(quán)，惟“西域刀郎”在推廣其作品的行為中進(jìn)行了全面性的模仿，最終造成了混淆的發(fā)生。在這一行為中，出現(xiàn)了姓名侵權(quán)以及不正當(dāng)競爭行為。而在“魚夫”案中，拋開“魚父”稱謂是否與“魚夫”近似這一問題，署“魚父”名者所繪漫畫廣告意涵指向與“魚夫”相左，信息受眾面對相異觀點(diǎn)，自然地不會認(rèn)為此兩幅作品出自同一人之手。故綜合來看，兩者之間并未發(fā)生混淆。

因此，在有其他表意信息(特別是商品)輔助的情形下，該“相似”稱謂與原稱謂皆指向同一人，即是等同于“使用他人姓名”(《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)前段)。[注]實(shí)際上，此處是因有不實(shí)描述或非經(jīng)授權(quán)進(jìn)行紀(jì)實(shí)性描述，導(dǎo)致被描寫之姓名權(quán)人與該作品及作品中之描述發(fā)生不應(yīng)有之關(guān)聯(lián)。尤其是在市場環(huán)境中，個人稱謂相似，例不勝舉。而在一般社會交往中，盡合理之注意義務(wù)，對相似人物的稱謂進(jìn)行識別，也是對正常社會活動參與者的一種基本要求。但在商家的各種銷售手段下，消費(fèi)者了解到的信息具有階段性和誘導(dǎo)性。此種混淆行為屬對消費(fèi)者的欺騙性宣傳，應(yīng)認(rèn)定為欺詐行為。[6]消費(fèi)者自可依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償。

(二)作品描寫人物姓名混淆侵權(quán)

1.寫實(shí)性作品描寫中的姓名混淆

作品中所出現(xiàn)的人物稱謂重合乃是指書刊、電影等作品中人物的姓名與現(xiàn)實(shí)中人物之姓名重合。[7]此種情形，若以真實(shí)人物作傳記、訪談類創(chuàng)作，多在未有姓名權(quán)人授權(quán)的情形下，創(chuàng)作有關(guān)該人之傳記、人生感悟或捏造、暴露姓名權(quán)人之隱私等信息，是為對姓名權(quán)人人格上的不當(dāng)堆砌。在張藝謀案中，由被告黃曉陽所著《印象中國：張藝謀傳》一書，于2008年8月經(jīng)被告華夏出版社出版發(fā)行，該書封面為張藝謀肖像，肖像下方署有“張藝謀”字樣的手寫簽名。該書內(nèi)容涉及原告張藝謀婚姻家庭、個人情感、事業(yè)成就等諸多方面。書中多處內(nèi)容直接描述了原告張藝謀的婚姻生活及感情糾葛，且相關(guān)內(nèi)容多以“他或張藝謀說”的描述方式出現(xiàn)。原告張藝謀以兩被告以營利為目的，未經(jīng)張藝謀授權(quán)許可使用其個人肖像、偽造其簽名，道聽途說、肆意捏造內(nèi)容，并大肆對外公布張藝謀的隱私為由，主張被告侵害其肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)，訴至法院要求賠償。[注]北京市高級人民法院(2010)高民終字第411號民事判決書。在楊瀾案中，被告北京工業(yè)大學(xué)出版社于2009年12月未經(jīng)楊瀾授權(quán)出版發(fā)行了《楊瀾給女人24堂幸福課》一書，作者為李文靜。該書不但以楊瀾的姓名命名，且在封面、頁面使用了大量的楊瀾肖像照片，通篇貫穿楊瀾的經(jīng)歷、經(jīng)驗(yàn)以及“楊瀾認(rèn)為”等表述形式。楊瀾以被告出版社及作者通過強(qiáng)行將侵權(quán)作品與楊瀾之間建立聯(lián)系，使公眾誤以為這一聯(lián)系的存在，以實(shí)現(xiàn)違法獲利為由，訴至法院要求賠償。[注]“楊瀾‘被出書’案一審勝訴 獲賠償45萬元”，http://365jia.cn/news/2011-09-20/6E5D1831AB460A02.html， 訪問日期：2012年5月13日。在上述兩則案例中，姓名權(quán)所受的侵害主要來源于未經(jīng)姓名權(quán)人授權(quán)使用了姓名權(quán)人之簽名(張藝謀案)，或似在楊瀾案中，以楊瀾第一人稱的表述形式，使作品與楊瀾之間建立錯誤聯(lián)系。以上類型之侵權(quán)，亦涉及對姓名權(quán)人的名譽(yù)、隱私利益的侵犯。其對于人格上利益的其他侵害，應(yīng)針對不同客體所受損失以尋求救濟(jì)。

2.虛構(gòu)作品描寫中的姓名混淆

另外的情形是，作品與現(xiàn)實(shí)并無直接契合，但不脫離真實(shí)世界的基本架構(gòu)。就創(chuàng)作者角度而言，分為創(chuàng)作者事先知道現(xiàn)實(shí)中此人的存在并以其為原型進(jìn)行同名形象之創(chuàng)作、創(chuàng)作者事先知道現(xiàn)實(shí)中此人但改變其形象進(jìn)行創(chuàng)作和創(chuàng)作者不知現(xiàn)實(shí)其人之形象而為創(chuàng)作。[注]參見楊立新：《小說侵權(quán)責(zé)任研究》講稿，2001年9月5日，第5-8頁。但在訴訟中此種分類之判斷將會十分困難，因?yàn)閱螐闹饔^意愿出發(fā)很難得出創(chuàng)作者是否存在惡意——作者創(chuàng)作的人物的姓名偶爾與實(shí)際存在的姓名一致，常常會給實(shí)際存在的人物帶來麻煩，但此種行為不具有違法性，原則上受害人對這種姓名的使用只能容忍。[8]原告難以證明被告存在主觀惡意。一般而言，惡意創(chuàng)作某形象與現(xiàn)實(shí)中人物吻合，雖難以造成大眾對現(xiàn)實(shí)中某個人的混淆誤認(rèn),但對影射之人卻可能造成形象上之影響(如對名譽(yù)權(quán)或私生活的侵害)。當(dāng)小說家、戲劇作家或電影編劇對其作品中的人物使用與現(xiàn)實(shí)中某個真人相同之姓名時，該真實(shí)存在人得否對上述小說家等，提起禁止(或請求變更)使用該姓名并請求損害賠償之訴訟？此涉及對“姓名之尊重”與“文學(xué)及藝術(shù)之創(chuàng)作自由”之對立的重大法益衡量問題。

有關(guān)這一問題，實(shí)務(wù)案例鮮見。在德國實(shí)務(wù)上有人認(rèn)為，在文學(xué)作品或者電影中使用他人姓名，非屬姓名權(quán)之侵害，蓋其不構(gòu)成姓名使用，而僅為單純之姓名提及(names nennung)。此類情形，應(yīng)借由一般人格權(quán)，就可能侵害私領(lǐng)域或名譽(yù)之情事，加以救濟(jì)。[9]法國裁判見解認(rèn)為真實(shí)人物亦可與作品中虛擬人物發(fā)生混淆關(guān)系，但僅有“混淆之危險”尚不滿足，須有因該混淆而有“損害”之情事，即權(quán)利人須證明“足生損害之混淆”(confusion damageable)或有其危險之存在。但其實(shí)質(zhì)也是針對虛擬人物與現(xiàn)實(shí)人物姓名重合時，所投射的不良依附影響。[10]例如，在法國的一則案例中，知名電影導(dǎo)演K于其所制作上映之電影中，有一誘拐小孩之角色，該誘拐犯為取信于電影中小孩之雙親，而有一句“我是S公司之宣傳部部長‘Henri Chemin’”的對白，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)際上確有S公司，且于同樣部門之負(fù)責(zé)人姓名就有“Henri Chemin”存在。就此一案例，巴黎第二審上訴法院判決命該電影導(dǎo)演與電影公司應(yīng)給付“Henri Chemin”12 000法郎之損害賠償。[注]巴黎高等法院1974年3月16日判決J.C.P.,1975.Ⅱ.17935。對于“足生損害”之混淆危險，在多數(shù)裁判上，均認(rèn)為應(yīng)限于小說家等人就其等著作中所使用之角色系屬“可憎惡的”(odious)、“感覺不好的”(déplaisant)、“滑稽的”(ridicule)之角色時，權(quán)利人始得對小說家等人有所請求。例如，某稱姓為“d’Arenberg”之公爵，對A電影公司起訴請求禁止A公司在其某部電影中繼續(xù)使用該“d’Arenberg”之音聲與表記并請求損害賠償，法院最后駁回原告之請求，認(rèn)為電影中以“von Arenberg”之姓登場之德軍將領(lǐng)，該人未必是被描述成“可憎惡的”或系“滑稽的”角色。[注]謝努大審法院1962年3月13日判決Gaz.pal.1962.Ⅱ.158。

除上面所述的要件外，如若要對創(chuàng)作者的主觀過錯作出判斷，應(yīng)尚有需要注意之處。小說作家等人于寫作時已知悉該已存之人物，并有意地使該真實(shí)人物姓名于其作品中出現(xiàn)之事例不在少數(shù)，然而因不注意或系因調(diào)查不周而出現(xiàn)的情況同樣存在。此時法院裁判需進(jìn)一步求諸被告是否有故意過失存在。就后述情形，作家于寫作當(dāng)時固可能不知有“可生損害”之混淆危險存在，惟其接到本人之抗議后，倘未為適當(dāng)處置，則可能被認(rèn)為是已具有故意過失。比如，作家D的小說中有一擔(dān)任上尉的“姓”為“Duglandier de la Bastie”的角色，該上尉后來變成俘虜，然而，該上尉對于其被俘虜同伴間之脫逃計劃，竟以不能突出其才能為由而拒絕參加該脫逃計劃；另一方面，有一擔(dān)任將領(lǐng)的姓名為“Royer de la Bastie”的真實(shí)人物存在，且該人于擔(dān)任上尉時曾為德軍所俘虜，并有幾次試圖脫逃的經(jīng)歷。其對該作家D提起訴訟，請求禁止該小說使用其“姓”、損害賠償及登報澄清。第一審法院判決原告勝訴(損害賠償金額為50萬法郎)，被告提起上訴，上訴法院認(rèn)同原告大部分請求(但損害賠償金額減為僅賠償1法郎)。值得注意的是，上訴法院針對“于取得同意或因不注意而使用某‘姓’時，對于‘可生損害’之混淆有所助力之場合”，肯定原告有提出異議權(quán)利問題上的意見評述。蓋原審系認(rèn)定倘被告調(diào)查現(xiàn)役軍人名簿，即可避免發(fā)生混淆之危險，對于此，上訴審并不認(rèn)為就此點(diǎn)而言被告方面有何過失存在(因在現(xiàn)役軍人名簿上，原告之姓名被記載于“Royer”之處)，但上訴審判認(rèn)為被告于知道原告提出抗議后，仍然未有適當(dāng)處理，故認(rèn)為被告有不注意之情事存在而存有過失。[注]巴黎高等法院1957年7月10日判決D.1957.622。

通過德、法兩國司法裁判及學(xué)說，結(jié)合我國現(xiàn)有情況，可以發(fā)現(xiàn)，對于創(chuàng)作的文學(xué)作品、電影中的人物與真實(shí)人物姓名相同的情形(傳記類作品除外)，雖然在某些場合會引起讀者(觀眾)對持有該姓名人士其經(jīng)歷、品行的誤解，但很難產(chǎn)生對現(xiàn)實(shí)中人物身份定位的破壞的后果。換言之，此種姓名指稱不會導(dǎo)致該姓名下自然人身份確定的混淆(將真實(shí)人物與虛構(gòu)人物混淆起來是難以想象的)，自然不應(yīng)交由控制身份屬性的姓名權(quán)予以考量，而在創(chuàng)作人有主觀歪曲故意時，對姓名權(quán)人的名譽(yù)、隱私造成侵害，自有相應(yīng)權(quán)利類型予以保護(hù)。

三、盜用：姓名商業(yè)利用混淆侵權(quán)

使用與他人相同的姓名制造稱謂混淆，稱謂混淆導(dǎo)致行為、貢獻(xiàn)歸屬(不管是法律意義上還是社會影響上)都會出現(xiàn)錯誤。[11]在廣告、商標(biāo)、企業(yè)名稱、網(wǎng)絡(luò)域名等涉及姓名使用的場合，雖然一般不會出現(xiàn)個人稱謂上的混淆，但在攜有知名人士姓名的廣告、商標(biāo)等上卻可能出現(xiàn)與姓名權(quán)人未予授權(quán)使用其姓名的情形。在這種情形下標(biāo)示出的姓名所指向的姓名權(quán)人是明確、特定的，只是這種姓名使用和姓名權(quán)人之間的關(guān)聯(lián)性存在問題，導(dǎo)致稱謂利益發(fā)生分流與減損。

因而，姓名外化關(guān)聯(lián)混淆的發(fā)生，必須限定在對姓名權(quán)人的稱謂本身進(jìn)行利用表彰的范圍內(nèi)，而非攜有其姓名下一切行為的總結(jié)。換言之，姓名外化關(guān)聯(lián)的混淆，不發(fā)生姓名權(quán)人身份錯位與辨識混淆的結(jié)果，是為一般人對該關(guān)聯(lián)關(guān)系與該姓名權(quán)人稱謂下其他同質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆。

姓名權(quán)人若欲避免此種混淆發(fā)生，核心的內(nèi)容即是控制他人對自身姓名的關(guān)聯(lián)性使用。而這一控制的范圍與力度，必須符合稱謂關(guān)聯(lián)“混淆”的界定內(nèi)涵。就范圍而言，將他人姓名用于標(biāo)示物品或社會組織，則易產(chǎn)生該人與標(biāo)示對象間有一定關(guān)系的印象，但僅以產(chǎn)生錯誤印象為由即認(rèn)為構(gòu)成姓名權(quán)侵害，容易無限上綱至將一切藉由姓名指稱導(dǎo)致錯誤印象的行為，均歸屬為侵害姓名權(quán)，勢必有所限制。[12]而稱謂關(guān)聯(lián)“混淆”中所涉之關(guān)聯(lián)關(guān)系，必須在該姓名下有其他相同性質(zhì)之關(guān)聯(lián)關(guān)系可與之類比，或按一般社會認(rèn)知可予推知。這一類關(guān)聯(lián)關(guān)系眾多而活躍存在的，是為商業(yè)利用之場合。因此，稱謂利益“混淆”的適用集中在了商業(yè)利用中姓名歸屬的不正確排除。申言之，在明知或可推知姓名權(quán)人決然不會允許其稱謂存在與某項(xiàng)事業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系時，此時應(yīng)認(rèn)定為不當(dāng)使用他人姓名而非盜用他人姓名。[注]BGHZ 26，349.

而對于控制力度即“關(guān)聯(lián)性”程度的要求，反映的則是姓名權(quán)人的稱謂與商業(yè)利用中所標(biāo)示出的文字符號的聯(lián)系緊密程度。只有探明該文字符號所指即唯一的姓名權(quán)利人，才能進(jìn)一步判斷該關(guān)聯(lián)關(guān)系是否導(dǎo)致稱謂利益的“混淆”。在存有重名的前提下，姓名權(quán)利人的明確，需通過實(shí)際情形具體推斷；而商標(biāo)的文字符號與姓名之間，若存在一定差異(相似關(guān)系)，是否可得其確為姓名權(quán)人所持有的稱謂，值得討論；另外值得關(guān)注的是，在廣告活動中，對姓名權(quán)人稱謂的使用手法，也存在不同情況。廠商可藉由特殊的廣告手法，使得遭到無權(quán)使用的姓名或肖像具有吸引消費(fèi)者目光的作用，且不會引起該名人為商品“背書”之誤認(rèn)。[13]這些侵權(quán)手法的不同，對姓名權(quán)人人格利益與經(jīng)濟(jì)利益的損害，需進(jìn)一步研究。圍繞以上兩點(diǎn)，現(xiàn)針對姓名稱謂在商業(yè)廣告、商標(biāo)使用、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用三個方面的具體問題，討論稱謂關(guān)聯(lián)“混淆”在其中的形成與適法處理。

(一)商業(yè)廣告中的姓名關(guān)聯(lián)混淆侵權(quán)

1.王海案

1996年10月，上訴人王海去往協(xié)作公司下屬協(xié)和商場一次，未購到假貨。1997年1月21日，協(xié)和公司在《華西都市報》刊登一則宣傳商品優(yōu)惠活動的廣告，在眾多廣告詞中寫有“打假英雄王海三到協(xié)和無功而返”的詞句。上訴人王海認(rèn)為此則廣告嚴(yán)重侵害了原告的姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)，訴求法院要求被上訴人賠償其姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)損失，并賠禮道歉。被上訴人協(xié)和公司辯稱其廣告并未貶低王海人格，且全國眾多打假者皆稱“王?！保瑓f(xié)和公司廣告詞中涉及的“王?！蹦耸欠褐?，并不指向本案中的原告王海。該廣告詞“打假英雄王海三到協(xié)和無功而返”不構(gòu)成對王海名譽(yù)及姓名侵權(quán)。

就姓名侵權(quán)得否認(rèn)定，一審法院認(rèn)為：“該公司發(fā)布的廣告詞沒有實(shí)施干涉王海決定、使用、依照規(guī)定改變姓名的行為。協(xié)和公司以自己的名義對外宣傳促銷，也無假冒王海姓名的行為……對于廣告詞中出現(xiàn)‘王?！男彰?，協(xié)和公司的行為欠妥，但廣告詞中大部分內(nèi)容均未涉及王海姓名，不屬盜用王海的名義以進(jìn)行廣告促銷活動，而是以王海到協(xié)和公司未購到假貨來證明該公司無假貨的事實(shí)。”因此，協(xié)和公司的該廣告詞不構(gòu)成對王海姓名權(quán)的侵害。[注]四川省成都市中級人民法院(1997)成民初字第136號民事判決書。

王海不服一審判決，訴至四川省高院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：“協(xié)和公司在促銷廣告中使用‘打假英雄王海三到協(xié)和無功而返’的廣告詞，雖然真實(shí)地反映了王海未購得假貨的事實(shí)，但未征求姓名權(quán)人王海的同意，違反了《中華人民共和國廣告法》第25條的規(guī)定[注]《廣告法》第25條規(guī)定：“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意?！保渖米允褂猛鹾Ｐ彰男袨榍趾α斯褚源砥渖矸?，參與各種民事活動的姓名權(quán)，已構(gòu)成對王海姓名權(quán)的侵害。”故判令被上訴人登報道歉，并賠償王海損失費(fèi)人民幣5 000元。[注]四川省高級人民法院(1997)川民終字第170號民事判決書。

2.高信譚案

在我國臺灣地區(qū)，與王海案同年發(fā)生的“高高興興談靈芝案”(以下簡稱高信譚案)亦有比較價值。在該案中，原告訴稱，被告雙鶴企業(yè)股份有限公司于招攬一般民眾加入成為直銷商的說明會中，在被告的廣告活動中，有如下表述：“在這張幻燈片上，各位可能對這位朋友蠻熟悉的，他就是名嘴高信譚先生。這張幻燈片是在民國七十六年十一月的時候華視新聞雜志上播出的這個節(jié)目，這里講的一段話就在這里：‘國科會有意大量推廣靈芝栽培及研究’”，“這張幻燈片的人你們認(rèn)識吧，那是知名節(jié)目主持人高信譚先生。他是一位學(xué)者及華視新聞雜志的主持人，他可不是隨隨便便講的，再說他的名字取得有多好？高高興興地談。”提及原告之姓名。

臺灣地區(qū)高等法院認(rèn)為：“上述錄影帶中并無冒用上訴人姓名，亦無不當(dāng)使用上訴人之姓名，自無侵害上訴人姓名權(quán)可言，另從上訴人所主張之演講錄影帶內(nèi)容觀之，整個演講內(nèi)容中僅有其中一句話提及上訴人之姓名，即研究者贊譽(yù)上訴人為名嘴云云，而‘名嘴’一詞之使用，就一般社會觀念而言，顯系正面之評價，如此之引用，既非冒用上訴人姓名，更未就上訴人姓名作不當(dāng)使用，自難謂被上訴人已侵害上訴人之姓名權(quán)?！?/p>

但其高等法院也承認(rèn)：“上述錄影帶演講者亦自承……又稱‘這卷帶子大家看過嗎？也許新來的朋友沒有看過，沒關(guān)系，帶你來的朋友會有，先向他借回去看，里面有專家學(xué)者。當(dāng)然，這卷帶子看過了以后，你對靈芝就有進(jìn)一步認(rèn)識了’……演講者恐客戶對該錄影帶并無興趣，乃介紹該錄影帶系由名嘴高信譚先生所主持以引起客戶對該錄影帶之興趣，進(jìn)而觀賞該錄影帶以達(dá)推銷之目的。”[注]臺灣地區(qū)高等法院1996年重上字第136號判決。

3.廣告非授權(quán)使用姓名的嚴(yán)格限制

廣告的內(nèi)容中各表現(xiàn)要素有主次之分，姓名權(quán)人的稱謂在廣告中對該商品或服務(wù)的宣傳作用也要根據(jù)實(shí)際情形進(jìn)行判斷。正面推介、招攬消費(fèi)者的廣告形式的稱謂利用，可謂“推薦商業(yè)活動”的關(guān)聯(lián)關(guān)系的構(gòu)建，未獲得允許時，姓名權(quán)人自得請求禁止。存在的問題是，在很多場合，因使用特殊的廣告手法，其中并不表明姓名權(quán)人與商品之間的推介關(guān)系，卻能藉由名人姓名的呈現(xiàn)，吸引廣告接受者的目光。

這方面的事例，美國法上常見的有“拒絕性代言”(disclaimer endorsement)。[注]例如，酒商所作廣告：“知名美式足球后衛(wèi)Ira Idaho或許是聯(lián)盟最佳球員，但他從未嘗試Double D啤酒。你為什么不？”參見McCARHTY, § 5.4[A], 5-25。又如，“他是世界上最強(qiáng)大國家的總統(tǒng)，但他從未擁有一品脫的Mansfild(酒名)”。 McCARHTY, § 5.4[B], 5-31。就此情形，美國實(shí)務(wù)上認(rèn)為系對姓名的商業(yè)使用，成立對公開權(quán)的侵害。[注]參照同類型判決：Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc., 698 F.2d 831(6th Cir. 1983)。其學(xué)者認(rèn)為，若廣告可以毫無限制地使用名人的人格特征，會造成消費(fèi)者的錯誤印象，以為這些名人都同意其人格特征被廣告使用，而且支持這些廣告的商品。[14]而在德國的司法實(shí)踐中，已將在廣告中使用姓名定性為一般“自由提及姓名”的例外。德國聯(lián)邦最高法院賦予了姓名權(quán)人一項(xiàng)對在廣告中使用姓名的排他性決定權(quán)，從而擴(kuò)充了姓名權(quán)的權(quán)利范圍。[15]目前德國學(xué)界的通說見解也認(rèn)為，當(dāng)廣告導(dǎo)致接受廣告者產(chǎn)生一種姓名權(quán)人已同意該姓名的使用的錯誤印象時，即構(gòu)成對姓名權(quán)的侵害。[16]

相比臺灣案件的處理，大陸法院對王海案的處理較為符合姓名權(quán)保護(hù)的內(nèi)涵。該案中商家利用王海生平“踴躍打假”的一貫作風(fēng)與其購物行為相結(jié)合，以達(dá)商業(yè)宣傳效果。對于此種利益受損，雖不構(gòu)成《民法通則》第99條之盜用、冒用，但屬造成“授權(quán)使用”印象，“干涉”姓名權(quán)人自主建立關(guān)聯(lián)關(guān)系之舉。又《廣告法》第25條對商業(yè)廣告予以特別規(guī)制，商業(yè)廣告中未經(jīng)授權(quán)的姓名使用——無論其為商業(yè)代言抑或是無涉提及——都受到法律上的禁止。

由于我國姓名權(quán)具有“不當(dāng)使用”防止的內(nèi)涵，對此問題無需求助于一般人格權(quán)方法上的介入，結(jié)合美國法、德國法的觀點(diǎn)，可以認(rèn)為，在商業(yè)廣告中使用他人姓名稱謂，即使該使用行為并不形成直接的商業(yè)活動推薦的關(guān)聯(lián)關(guān)系，只要形成“授權(quán)使用”的印象，就屬于不當(dāng)使用權(quán)利人姓名稱謂。至于賠償方面，對廣告宣傳中的商業(yè)活動并未形成直接推薦的，自然不能要求以代言使用之費(fèi)用或剝奪其他商業(yè)機(jī)會之損失要求賠償，應(yīng)以自主決定性精神利益受損請求金錢賠償。

(二)商標(biāo)注冊中的姓名關(guān)聯(lián)混淆侵權(quán)

商標(biāo)權(quán)人(注冊申請人)運(yùn)用與姓名稱謂相同或類似的構(gòu)造方式建立的商標(biāo)，一方面希望該商標(biāo)發(fā)揮對其所標(biāo)示的特定商品或服務(wù)對不同消費(fèi)群體進(jìn)行特定性指引的功能，另一方面則希望消費(fèi)者受該姓名稱謂下特定個體巨大影響力之吸引，提高其商業(yè)活動價值。[17]就此兩方面功能來看，對商品的區(qū)分不良所產(chǎn)生的糾紛在于商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)標(biāo)示的沖突，包括商標(biāo)之間的沖突以及商標(biāo)與企業(yè)名稱的沖突。只有在第二種功能中，商標(biāo)所表達(dá)出的與姓名權(quán)人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系失當(dāng)，造成消費(fèi)者的誤解，才需要姓名權(quán)這一“在先權(quán)利”予以修正。[注]我國2013年修訂的《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”；第32條亦規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。

1.基于姓名加工的商標(biāo)注冊侵權(quán)

在“喬丹”商標(biāo)異議復(fù)審案中，商標(biāo)評審委員會(以下簡稱“商評委”)認(rèn)定，運(yùn)動員邁克爾·喬丹僅在籃球運(yùn)動領(lǐng)域具有一定知名度?！皢痰ぁ睘橛⒚榔胀ㄐ帐?，在除籃球運(yùn)動之外的其他領(lǐng)域，“喬丹”并不與運(yùn)動員邁克爾·喬丹具有唯一對應(yīng)關(guān)系。申請人將被異議商標(biāo)申請注冊在繩索等商品上不會損害邁克爾·喬丹的姓名權(quán)，進(jìn)而不會損害相應(yīng)的商業(yè)權(quán)利。[注]中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字[2010]第08314號異議復(fù)審裁定書。

在“云迪及圖”商標(biāo)爭議案中，爭議商標(biāo)的中文是申請人李云迪的名。商評委裁定認(rèn)定爭議商標(biāo)由中文“云迪”、對應(yīng)的漢語拼音及鋼琴琴鍵、半個吉他圖形組合構(gòu)成，與申請人姓名在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面相近，爭議商標(biāo)使用的鋼琴等商品與申請人享有一定知名度的鋼琴演奏領(lǐng)域存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，故爭議商標(biāo)易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為爭議商標(biāo)與申請人存在特定關(guān)聯(lián)，從而對申請人的姓名權(quán)造成損害。[注]見中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字 [2009]第25683號重審第07111號爭議裁定書。按照關(guān)于注冊商標(biāo)損害姓名權(quán)的一般審理標(biāo)準(zhǔn)，此案可以裁定姓名權(quán)理由不成立。但是，考慮到爭議商標(biāo)圖樣構(gòu)成及指定使用商品情況，根據(jù)相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，有可能會將爭議商標(biāo)與申請人聯(lián)系起來。商評委裁定實(shí)際上考慮了李云迪作為知名人物的整體形象。

在“IVERSON及圖”等商標(biāo)異議復(fù)審案件中，商評委認(rèn)定“IVERSON”本身為普通美國姓氏，并非ALLEN IVERSON的姓名全稱，故對申請人姓名權(quán)的主張，未予支持。此案進(jìn)入訴訟程序后，一審法院判決撤銷了被訴裁定。一審判決認(rèn)為，ALLEN IVERSON對其姓名享有姓名權(quán)。在案證據(jù)可以證明NBA籃球明星ALLEN IVERSON在中國具有較高的知名度，且通常被稱為IVERSON。第三人對IVERSON與籃球之間的關(guān)系應(yīng)有所認(rèn)知。與第三人有關(guān)的企業(yè)實(shí)際生產(chǎn)籃球鞋產(chǎn)品且其企業(yè)網(wǎng)站中所作的宣傳均在相關(guān)程序上指向NBA籃球明星ALLEN IVERSON。故第三人具有不正當(dāng)目的，構(gòu)成對ALLEN IVERSON姓名權(quán)的損害。[注]中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字 [2011]第21810號異議復(fù)審裁定書、北京市第一中級人民法院(2012)一中知行初字第1384號行政判決書。

結(jié)合上文中關(guān)于個人姓名稱謂“相似”而產(chǎn)生混淆的論述，發(fā)現(xiàn)商標(biāo)與特定姓名權(quán)人的關(guān)聯(lián)關(guān)系的成立，要有固定相應(yīng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，比如，所在國對符號標(biāo)示的一般社會認(rèn)知程度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化階段、文化習(xí)俗傳統(tǒng)等。實(shí)際上，姓名的使用方式具有多種形式，如國人對西方人的姓名較不熟悉，有時姓氏較名字更具有識別作用，如大衛(wèi)·貝克漢姆、比爾·克林頓等姓名中，姓氏往往比名字更為人熟知。[18]雖然在大部分情況下，需要姓氏和名字結(jié)合起來才能準(zhǔn)確指向某一具體的自然人，但由于商標(biāo)標(biāo)識中可以附加圖形或其他要素，商標(biāo)所運(yùn)用的商品或服務(wù)亦可以起到指向或暗示某一領(lǐng)域特定人士的作用，故僅標(biāo)示出姓氏或名字亦存在能與某一自然人聯(lián)系起來的情形。如以歌星的姓氏或名字加一麥克風(fēng)圖形、體育明星的姓氏或名字加一運(yùn)動動作或運(yùn)動器材等，再將其使用在與娛樂、體育相關(guān)的商品、服務(wù)上，完全有可能使公眾將其與某歌星或體育明星聯(lián)系起來。綜上，商標(biāo)整體的識別與姓名完全一致的識別應(yīng)作同等考量，即商標(biāo)整體形成的身份性指向明確時，此商標(biāo)利用他人身份進(jìn)行宣傳的手段，視同直接利用他人姓名而注冊商標(biāo)。

而以他人姓名諧音商品或服務(wù)用途，作為商標(biāo)注冊的情況下(如“鍋德剛”、“瀉停封”、“流得滑”等)，消費(fèi)者一般不會認(rèn)為姓名權(quán)人對商標(biāo)文字構(gòu)造具有授權(quán)性使用，并不會產(chǎn)生錯誤的關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)識，故難以通過姓名權(quán)對其進(jìn)行異議。但是在這種情況下，若涉及具有較高社會知名度的公眾人物，商標(biāo)的讀音與公眾人物的姓名讀音完全一致，相關(guān)公眾仍會將涉案商標(biāo)與公眾人物聯(lián)系在一起，如不進(jìn)行制止，則可能致使戲謔、影射他人之風(fēng)盛行，有違我國所提倡的尊重道德。例如在“貝殼漢母BECOHAM”商標(biāo)爭議案件中，商評委對申請人大衛(wèi)·貝克漢姆依據(jù)姓名權(quán)提出的請求未予支持，但是認(rèn)為申請人作為世界知名足球運(yùn)動員已在中國享有較高聲譽(yù)和影響力，申請人姓名中文譯名“大衛(wèi)·貝克漢姆”與“DAVID BECKHAM”亦已形成較為密切的指代、對應(yīng)關(guān)系。爭議商標(biāo)與申請人姓氏及其中文翻譯在構(gòu)成、讀者上相近，指定使用在避孕套等商品上，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用該商標(biāo)的上述產(chǎn)品經(jīng)申請人授權(quán)或者存在其他特定聯(lián)系，從而對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，有害于社會主義市場秩序及社會主義道德風(fēng)尚。[注]中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字[2010]第17044號商標(biāo)爭議裁定書。對此，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第10條第8項(xiàng)中“其他不良影響”的條款進(jìn)行處理。

2.基于重名的商標(biāo)注冊侵權(quán)

在“劉德華”商標(biāo)爭議案中，內(nèi)地“劉德華”于2004年在洗面奶、去污劑、化妝品、洗發(fā)液等商品上申請注冊“劉德華”商標(biāo)，2007年該商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(后該商標(biāo)幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，由廣州市金栢麗保健品有限公司(以下簡稱金栢麗公司)取得)。2009年，亨泰環(huán)宇有限公司(以下簡稱亨泰公司)提出撤銷爭議商標(biāo)注冊的申請，其主要理由包括爭議商標(biāo)侵犯了其旗下著名藝人劉德華的姓名權(quán)以及爭議商標(biāo)的注冊具有不良影響，擾亂了市場競爭秩序。

2011年5月，商標(biāo)評審委員會作出裁定，該裁定認(rèn)定：(1)“劉德華”是爭議商標(biāo)最初的注冊申請人的真實(shí)姓名，也是亨泰公司旗下藝人劉德華的藝名，兩人均依法享有姓名權(quán)。(2)爭議商標(biāo)與藝人劉德華姓名相同，后者已具有一定的社會知名度，其姓名已為公眾所熟知，爭議商標(biāo)核定使用的商品與后者所從事的演藝事業(yè)及其商業(yè)價值有密切聯(lián)系，故在實(shí)際使用中易使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，從而產(chǎn)生商品來源的誤認(rèn)，損害了廣大消費(fèi)者和藝人劉德華的合法權(quán)益，具有不良影響。綜上，商標(biāo)評審委員會依據(jù)《商標(biāo)法》第10條第8項(xiàng)的規(guī)定，裁定爭議商標(biāo)予以撤銷。[注]中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字 [2011]第09341號關(guān)于第4143917號“劉德華”商標(biāo)爭議裁定。

金栢麗公司不服裁定，訴至法院并辯稱公民將自己的姓名作為商標(biāo)使用，哪怕與名人姓名相同，只要其是將商標(biāo)交由經(jīng)營者正常使用，其行為本身不具有惡意，法律就不應(yīng)禁止該行為。法院認(rèn)為，本案爭議商標(biāo)的原始注冊申請人名叫劉德華，雖然法律規(guī)定公民有使用自己姓名的權(quán)利，但將姓名注冊為商標(biāo)的使用方式已非公民正當(dāng)權(quán)利行使之必需。《商標(biāo)法》第10條第8項(xiàng)規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。在判斷有關(guān)標(biāo)志是否屬于具有其他不良影響的情形時，一般應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊既損害特定民事權(quán)益，又可能對代表社會公共利益的廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，則可以認(rèn)定屬于有其他不良影響的情形。因此，爭議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第8項(xiàng)所述的有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊和使用。[19]

在現(xiàn)有商標(biāo)審查中，“不良影響”條款的大量適用，使私權(quán)與公益、主動審查與當(dāng)事人主張等范疇之間的界限模糊，有損法條適用的平衡性。[20]在審理該案時，最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》已然生效，但商評委及法院的處理思路仍是立足于“劉德華”商標(biāo)所帶來的“不良影響”而適用《商標(biāo)法》第10條第8項(xiàng)之規(guī)定。此種處理立場，應(yīng)是意識到姓名權(quán)人基于其姓名利用之權(quán)能而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)利益的機(jī)會平等性，但這種機(jī)會平等必須與權(quán)利人通過努力而獲得的影響力形成充分的協(xié)調(diào)。上述案例中所針對的商標(biāo)如果投入使用，雖有引起消費(fèi)者誤認(rèn)其產(chǎn)品來源的隱患，但造成消費(fèi)者損失的，更多的是產(chǎn)品本身質(zhì)量低劣或質(zhì)價不一，消費(fèi)其中名人價值的部分要放到次要位置。即造成誤認(rèn)的“不良影響”乃是姓名權(quán)人稱謂關(guān)聯(lián)混淆的社會效果之一種，受到主要侵害的，仍是姓名權(quán)人的私人利益。

姓名權(quán)作為具體人格權(quán)之一，其負(fù)載的利益主要包括負(fù)載于人格中、維持身份一致性利益對姓名商業(yè)價值的獨(dú)占的利益。由此，姓名權(quán)的保護(hù)范圍是人的“身份一致性”利益及姓名商業(yè)價值的獨(dú)占利益，即確保姓名主體對外形成正確的社會印象，不發(fā)生誤認(rèn)，以及獨(dú)占地利用姓名所承載的商業(yè)價值。[21]因此，判斷訴爭商標(biāo)是否侵犯他人姓名權(quán)時必須以該姓名在先具有一定的知名度或者有明確的指向?yàn)榍疤?。特定的姓名?biāo)志與個人形成對應(yīng)關(guān)系，該姓名上所承載的商業(yè)利益也就唯一歸屬于該姓名權(quán)人。

由此我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使有相同姓名情形的存在，非知名一方注冊該姓名的，屬違反誠實(shí)信用原則而捏造該商標(biāo)與知名一方或確切指向之人存在不實(shí)關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)由被侵權(quán)人通過《民法通則》第99條及《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條、第15條、第20條訴求權(quán)利回復(fù)并賠償損失，而違法商標(biāo)則依據(jù)《商標(biāo)法》第9條、第32條訴求撤銷。

(三)域名注冊中的姓名關(guān)聯(lián)混淆侵權(quán)

1.周立波案

2007年10月，一位叫岳彤宇的北京女士注冊了域名“zhoulibo.com”。2011年5月10日，zhoulibo.com網(wǎng)站上顯示要約出售涉案域名的信息。2011年9月，周立波以該域名主要部分與其姓名的漢語拼音完全一致，足以導(dǎo)致用戶混淆為由,向亞洲域名爭議解決中心投訴，要求將爭議的域名轉(zhuǎn)移至其名下。該中心于同年12月作出裁決，將該爭議域名轉(zhuǎn)讓給周立波。2011年12月16日，岳彤宇向上海市第二中級人民法院提起本案訴訟。上海市第二中級人民法院在2012年4月27日作出判決，駁回原告岳彤宇繼續(xù)持有和使用zhoulibo.com域名的訴訟請求。之后岳彤宇不服一審判決向上海市高級人民法院提起上訴，上海市高級人民法院在2012年9月作出終審判決，駁回岳彤宇的起訴，維持原判。

一審法院認(rèn)為：其一，被告周立波對其姓名“周立波”及其拼音“zhoulibo”享有禁止他人擅自使用或禁止他人以不正當(dāng)手段從事市場交易等經(jīng)營活動的合法權(quán)益。其二，原告岳彤宇對涉案域名或其主要部分既不享有合法權(quán)益，又無注冊、使用涉案域名的正當(dāng)理由；且原告岳彤宇在明知涉案域名的主要部分“zhoulibo”與被告周立波的姓名“周立波”相近似，與被告周立波姓名的拼音“zhoulibo”相同，已足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)的誤認(rèn)的情況下，擅自將涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)，并以人民幣10萬元的要約高價出售的方式轉(zhuǎn)讓涉案域名，以期獲得不正當(dāng)利益。

故原告岳彤宇注冊、使用涉案域名具有明顯惡意，其注冊、使用涉案域名的行為屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為。依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、第5條第1款第3項(xiàng)、第8條的規(guī)定，判決駁回原告岳彤宇的訴訟請求。[注]上海市第二中級人民法院(2011)滬二中民五(知)初字第171號民事判決書。二審法院支持一審法院的裁判論證，認(rèn)定上訴人岳彤宇注冊、使用涉案域名的行為屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為，符合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定的情形。[注]上海市高級人民法院(2011)滬高民三(知)終字第55號民事判決書。

對于周立波域名爭議一案，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭司法解釋》第6條第2款[注]《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款規(guī)定：“在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘姓名’。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘姓名’?！钡囊?guī)定，只要具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的名稱都可以受到保護(hù)。這也與域名爭議專門解決機(jī)制中關(guān)于受保護(hù)的姓名需滿足“顯著性和與商品服務(wù)聯(lián)系的排他指向性”這些慣例要求十分類似?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》(以下簡稱《域名爭議解決辦法》)中對域名注冊過程中受保護(hù)的姓名并未作出規(guī)定，但學(xué)者大多傾向于參考《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(以下簡稱UDRP)機(jī)制下商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)投訴人姓名能否受到保護(hù)。其具體標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：首先要滿足顯著性，其次要滿足引申意義。這兩個要件必須同時滿足，缺一不可。顯著性通常是通過表明姓名權(quán)人聲名卓著、其姓名具有明顯特征易被識別來證明。一般而言，像作家、音樂家、演員這樣的名人的姓名權(quán)益更容易獲得保護(hù)，因?yàn)樗麄兊拿指菀妆蝗酥獣裕宜麄円灿凶髌坊蛏唐贩?wù)向消費(fèi)者提供，以自己的名字來區(qū)別商品的來源。而引申意義一般是姓名權(quán)人通過在商業(yè)活動中使用姓名或者通過使用姓名提供了商品或服務(wù)，因而在公眾心目中形成了一種排他的指向性，能夠使得消費(fèi)者將姓名與這種商品和服務(wù)固定地聯(lián)系起來，從而具備商標(biāo)的標(biāo)識性特征。[22]

而對于具體侵權(quán)成立滿足條件的認(rèn)定，我國《域名糾紛司法解釋》也在第4條[注]《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：(一)原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效。(二)被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。(三)被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由。(四)被告對該域名的注冊、使用具有惡意。”對“原告的權(quán)益認(rèn)定、混淆相似性問題、被告與爭議標(biāo)的關(guān)系等”作出規(guī)定，這與我國《域名爭議解決辦法》的規(guī)定一致。[注]《域名爭議解決辦法》第8條規(guī)定：符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。之后在第5條[注]《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有惡意：(一)為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；(二)為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；(三)曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；(四)注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；(五)具有其他惡意情形的。”還對被告行為惡意的認(rèn)定情形作了相應(yīng)規(guī)定。而且依據(jù)《域名糾紛司法解釋》第7條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款[注]《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！钡囊?guī)定。這意味著即使不構(gòu)成擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為類型，法院也可以依據(jù)公平、誠信原則判斷搶注他人姓名的域名行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

盡管將搶注他人姓名作為域名的行為可以納入反不正當(dāng)競爭法模式中加以規(guī)制，從而能夠較好地保護(hù)具有姓名權(quán)益的主體的財產(chǎn)利益，但這并非意味著適用這一模式?jīng)]有爭議。反不正當(dāng)競爭法一般主要規(guī)制的是商業(yè)經(jīng)營者之間的競爭行為，能否擴(kuò)大到無競爭關(guān)系的他人？對此問題有學(xué)者嘗試作出如下解釋：其認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的是整個市場的競爭秩序，不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征在于“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”；只要域名持有人的搶注行為符合這個特征，即可以納入反不正當(dāng)競爭法模式規(guī)制范圍。[23]此觀點(diǎn)殊值贊同。

2.魯迅案

當(dāng)域名持有人對于搶注域名并非出于商業(yè)目的，也并非有明顯商業(yè)使用及其相關(guān)行動，或者是其對域名的不當(dāng)使用更多地侵害到相關(guān)合法權(quán)益人的人格精神利益等情形時，就無法再選擇適用反不正當(dāng)競爭法模式。但我們可以根據(jù)《民法通則》、《民通意見》和《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于姓名權(quán)的相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行救濟(jì)。

例如，梁華在2004年注冊了“魯迅.cn”、“魯迅.中國”等以魯迅命名的6個域名。魯迅之子周海嬰發(fā)現(xiàn)被告用魯迅的名字搶注多個域名，并在網(wǎng)上公開叫賣，于是在2009年向北京市第一中級人民法院起訴，北京第一中院在2009年10月判決被告停止使用以“魯迅”名字命名的6個域名，但是駁回原告周海嬰關(guān)于將這些域名轉(zhuǎn)移至其名下的訴訟請求。而北京市高院在2011年3月對本案駁回上訴，維持原判。

一審法院認(rèn)為：被告將魯迅的姓名注冊為域名用于商業(yè)用途，或?qū)Ⅳ斞赣蛎麡?biāo)價出售，既會對魯迅后人包括周海嬰造成精神痛苦，同時也會對中華民族感情造成傷害，屬于最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條第(1)項(xiàng)規(guī)定的以違反社會公共利益、社會公德的方式侵害死者姓名。因此，梁華將爭議域名用于商業(yè)用途，以及將“魯迅.中國”標(biāo)價出售的行為，均構(gòu)成侵權(quán)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。同時，法院認(rèn)定姓名權(quán)本身作為人格權(quán)的一部分，隨著自然人死亡而消滅，不發(fā)生繼承的問題。因此，原告周海嬰雖對魯迅先生的姓名、名譽(yù)等享有精神利益，但卻對于魯迅先生的姓名并無專有的權(quán)利。周海嬰要求將爭議域名移轉(zhuǎn)到自己名下的請求，無任何法律依據(jù)，本院不予支持。[注]北京市第一中級人民法院(2009)京一中民初字第4747號民事判決書。

二審法院同樣認(rèn)定周海嬰作為魯迅的近親屬有權(quán)維護(hù)基于魯迅姓名所形成的人格利益。而梁華將含有“魯迅”字樣的爭議域名用于商業(yè)用途，以及將“魯迅.中國”列入“域名出售或出租”列表的行為，屬于以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者姓名的行為，構(gòu)成侵權(quán)。而且初審法院依據(jù)《域名司法解釋》第8條的規(guī)定判定被告梁華就其前述涉案行為承擔(dān)相應(yīng)的停止侵權(quán)、賠償損失的民事法律責(zé)任，并無不妥。[注]北京市高級人民法院(2011)京高民終字第76號民事判決書。

作為死者的繼承人，除了對已故繼承人的姓名享有重要的精神利益內(nèi)容外，還對這一知名姓名所蘊(yùn)含的商業(yè)價值享有一定的財產(chǎn)利益。即繼承人可以對死者的人格利益中的財產(chǎn)價值在不違背社會公序良俗的前提下進(jìn)行支配和開發(fā)。未經(jīng)繼承人的許可，他人不能對其進(jìn)行商業(yè)性使用。對于未經(jīng)死者近親屬允許而對該姓名進(jìn)行商業(yè)化使用的，死者的近親屬有權(quán)予以制止，并有權(quán)提起訴訟，請求賠償。[24]因此，如若域名持有人對以“魯迅”名字命名的域名未經(jīng)魯迅繼承人許可，對其進(jìn)行了明顯的商業(yè)使用，繼承人可以通過主張不當(dāng)?shù)美姆绞揭笫褂萌朔颠€其所獲得的不當(dāng)商業(yè)利益或是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的規(guī)定主張侵權(quán)損害賠償。

而盡管繼承人享有對已故被繼承人姓名的各種精神、財產(chǎn)利益，但這并不意味著有關(guān)被繼承人姓名的域名就當(dāng)然歸屬于繼承人，因?yàn)樽鳛閷ο禒幉糠钟蛎碛泻戏袷聶?quán)益的范圍更多地集中在對域名的商業(yè)性使用及授權(quán)和防止對域名的不當(dāng)使用等被認(rèn)定為具有惡意的情形等方面，而這并不妨礙域名持有人注冊以后對域名的各種非商業(yè)性的合理使用情形。因此一審法院不認(rèn)可原告要求被告移轉(zhuǎn)系爭域名的請求的做法值得贊同。

3.正當(dāng)利益下域名注冊與姓名權(quán)沖突

域名與姓名權(quán)益沖突的實(shí)質(zhì)是域名注冊人與姓名權(quán)人以及姓名權(quán)人之間的利益沖突，特別是在沖突雙方對爭議域名或其主要部分均具有一定民事權(quán)益的情形下，此時究竟誰可以享有該域名？依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷？面對這些合法權(quán)益沖突時，法律需要對各種利益的重要性作出估價或衡量，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供標(biāo)準(zhǔn)。

而目前我國的法律、法規(guī)一般都只是調(diào)整符合侵權(quán)行為和構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法行為的域名爭議糾紛案件，而對于均居合法權(quán)益的域名與姓名權(quán)益之間的合法沖突類型，無法納入《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)法律、《反不正當(dāng)競爭法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)制模式，而且目前我國司法實(shí)務(wù)中尚未出現(xiàn)對于此種權(quán)利沖突類型的裁判案例，這就需要我們擴(kuò)展視線，將目光轉(zhuǎn)向域外，尋求域外司法實(shí)務(wù)的相關(guān)實(shí)例，并合理借鑒域外實(shí)務(wù)的有益探索。

(1)“shell.de”域名爭議案

德國雖然未就域名與姓名權(quán)益沖突的防范與解決問題制定專門的法律，但是德國的司法機(jī)關(guān)卻對如何防范與解決域名與姓名權(quán)益沖突進(jìn)行了有益的探索，其中最具有代表性的就是德國聯(lián)邦最高法院對 Shell Aktiengeseuschaft v. Andreas Shell 案的審理與判決。

雙方的爭議由以被告的姓名注冊為“shell. de”網(wǎng)址而引起。原告是德國 Shell GmbH，是世界著名的 Shell Oil Company(殼牌公司)的子公司。其母公司是兩個字母商標(biāo)的擁有者。被告是 Andreas Shell，其從“shell.de”的注冊者處轉(zhuǎn)讓獲得這一域名，并且在“shell.de”地址下用紅色和黃色兩種顏色建立了其企業(yè)的主頁。原告以該行為是對其著名商標(biāo)的侵犯以及對公平交易規(guī)則的違反為由，向法院提起訴訟。地區(qū)法院基本上支持了這些訴訟請求，上訴法院也駁回了被告的上訴請求。之后被告Andreas Shell針對該判決又向聯(lián)邦最高法院提出上訴。

“Shell Aktiengeseuschaft v Andreas Shell”一案的疑難之處在于雖然原告是“Shell”這一標(biāo)記的名稱權(quán)人，但由于被告本身也是“Shell”這一標(biāo)記的姓名權(quán)人，因而被告對“Shell”這一標(biāo)記的使用基本上不能被認(rèn)定為無權(quán)使用。

對此，聯(lián)邦最高法院指出，“一方面，如果姓名權(quán)人對姓名的使用會產(chǎn)生與同一姓名的其他擁有者相混淆的危險或可能，那么姓名權(quán)人在使用其姓名時負(fù)有某種私法上的義務(wù)，即只能以能夠最大限度地排除該種危險的方式使用。另一方面，盡管考慮到同一姓名(名稱)的多個權(quán)利人都主張其享有將該姓名(名稱)注冊為域名的權(quán)利時可能發(fā)生的沖突的數(shù)量巨大，運(yùn)用簡單而又公平的先注冊原則能夠有效地解決這一類問題，然而，由于在這個案件中，各方當(dāng)事人的利益在不同程度上都很重要，以至于不能適用先注冊原則，相反，有必要在同一姓名的不同擁有者的利益之間進(jìn)行平衡”。

所以盡管被告Andreas Shell根據(jù)先注冊原則取得域名“shell.de”，但聯(lián)邦法院認(rèn)為不能因此而排斥原告將其企業(yè)名稱注冊為域名的權(quán)利，并且被告的域名注冊行為可能會造成與原告相混淆或誤導(dǎo)公眾進(jìn)而侵犯原告的合法權(quán)益。基于這樣的考慮，它支持了上訴法院關(guān)于要求被告在其域名中加上一個區(qū)別性的標(biāo)識這一項(xiàng)判決內(nèi)容。[25]

(2)“krupp.de”域名爭議案和德國Paderborn地方法院的類似案件

德國曾經(jīng)有人以自己的姓名登記為企業(yè)的名稱提供線上服務(wù)，并以其中的姓氏部分(Krupp)登記取得網(wǎng)域名稱“krupp.de”，而原告為一歷史悠久且極為著名的鋼鐵、機(jī)械制造企業(yè)，Krupp不僅為企業(yè)名稱的重要組成部分，且原告亦以之取得商標(biāo)注冊，原告認(rèn)為被告以相同名稱取得網(wǎng)域名稱，侵害了其姓名權(quán)，因而要求被告將該網(wǎng)域名稱移轉(zhuǎn)讓與給原告。

地方法院判決被告應(yīng)將該網(wǎng)域名稱移轉(zhuǎn)讓與給原告，Hamm高等法院原則上亦肯定之，認(rèn)為被告登記的網(wǎng)域名稱侵害了原告的姓名權(quán)。因原告為著名企業(yè)，不僅應(yīng)避免混淆的危險，而且應(yīng)保護(hù)其避免被淡化，是以其應(yīng)享有禁止其他企業(yè)使用相同名稱的權(quán)利；雖然被告有相同的姓氏與企業(yè)名稱，然而尚不足以使其得以選擇以此為網(wǎng)域名稱，原告基于其長久以來的使用與廣泛的知名度，其姓名權(quán)應(yīng)該較被告的姓名權(quán)享有較高的優(yōu)先性，不能僅因被告登記網(wǎng)域名稱在先，就喪失取得以krupp為網(wǎng)域名稱的地位。此外，高等法院認(rèn)為姓名權(quán)只是賦予權(quán)利人排除侵害與請求不作為的權(quán)利，加害人并無義務(wù)協(xié)調(diào)原告使其取得一定的法律地位，因此認(rèn)為原告僅得請求被告不得繼續(xù)使用該網(wǎng)域名稱，而不得請求被告移轉(zhuǎn)該網(wǎng)域名稱給原告。

在1999年9月德國Paderborn地方法院所處理的另外一個案件中，被告以其姓氏取得網(wǎng)域名稱的登記，而原告則為某一地區(qū)的著名汽車商，其亦系使用自己的姓氏作為企業(yè)名稱，并使用于信箋、廣告等，其欲擴(kuò)大自己的營業(yè)，以該名稱申請網(wǎng)域名稱時發(fā)現(xiàn)被告已經(jīng)先取得登記，原告乃訴請被告放棄該網(wǎng)域名稱。結(jié)果法院判決原告敗訴。其理由認(rèn)為：如果雙方都有使用該名稱的正當(dāng)利益，則先取得登記者原則上并無放棄的義務(wù)，除非原告為具有知名度的企業(yè)，而且必須是全德國知名的企業(yè)，始得享有請求被告放棄該網(wǎng)域名稱的權(quán)利。因?yàn)榫W(wǎng)路管理組織所登記的網(wǎng)域名稱具有全國性的效力，因此必須是具有全國知名度的企業(yè)，始能就網(wǎng)域名稱的使用享有優(yōu)越的受保護(hù)地位。而原告只是地區(qū)性的汽車商，因此其并不享有此地位。

由上述案例可知，聯(lián)邦最高法院始終牢牢把握住了如何平衡原告與被告之間的利益這一核心問題。聯(lián)邦最高法院的上述解決方案一方面并未完全否定被告作為姓名權(quán)人享有使用其姓名的權(quán)利，另一方面也對該域名注冊可能產(chǎn)生與作為名稱權(quán)人的原告相混淆、誤導(dǎo)公眾進(jìn)而侵犯原告的合法利益的不利影響進(jìn)行了限制，較為有力地保護(hù)了原告的合法利益。

在對域名中的姓名符號均享有合法權(quán)益的域名權(quán)益人與姓名權(quán)人等其他合法權(quán)益主體相沖突的情形下，由于先登記取得域名者有使用該域名的正當(dāng)利益，其并不構(gòu)成對其他擁有相同姓名或名稱者的姓名權(quán)的侵害，因此原則上他人并不能要求其放棄系爭域名。但是域名持有人在此種情況下也負(fù)有一定的法律義務(wù)，不僅不能基于域名網(wǎng)站作不恰當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用，而且要對其域名網(wǎng)頁添加合理的技術(shù)、標(biāo)識等，以達(dá)到在一般社會公眾看來與知名個人、企業(yè)直接相關(guān)的商品、服務(wù)明顯區(qū)分的效果。

而且在有限嚴(yán)苛的例外情形下，亦即一方為具有高知名度的企業(yè)，基于該企業(yè)在社會上的高知名度(基本上限于在全國層面的影響力)，一般網(wǎng)路使用者及社會大眾容易誤認(rèn)為使用該網(wǎng)域名稱即為該知名企業(yè)，而引起混淆誤認(rèn)，可例外容許該著名企業(yè)就其姓名或名稱享有較為優(yōu)越的地位，取得網(wǎng)域名稱的使用權(quán)。[注]參見謝銘洋：《論網(wǎng)域名稱的法律保護(hù)》，載《智慧財產(chǎn)權(quán)》2001年第3期，第43-44頁。

(3)我國裁判尺度上的把握

①在涉及域名與姓名稱謂的糾紛中，在先合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)，但其只有在受到或可能受到實(shí)質(zhì)損害時才能夠?qū)乖诤蠛戏?quán)益，即只有在域名注冊人將自己或與姓名相近似的字符注冊為域名的行為給他人的在先合法權(quán)益——姓名權(quán)、商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等造成了或可能造成實(shí)質(zhì)損害時，才能夠?qū)ψ匀说挠蛎麢?quán)益作出限制乃至撤銷。

在具體的制度設(shè)計上，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合在先存在的以同一姓名作為商標(biāo)或企業(yè)名稱的知名程度和影響力來認(rèn)定該種域名注冊行為是否對在先合法權(quán)益造成或可能造成實(shí)質(zhì)損害。

②對于擁有同一姓名的多個自然人中的某人先將該姓名申請注冊為域名卻遭到其他姓名權(quán)人異議的情形，則應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)較為重要的合法權(quán)益。如果姓名權(quán)人對姓名的使用會產(chǎn)生與同一姓名的其他擁有者相混淆的危險或可能，那么姓名權(quán)人在使用其姓名時負(fù)有某種私法上的義務(wù)，即只能以能夠最大限度地排除該種危險的方式使用。

對于注冊人雖為善意但在客觀上產(chǎn)生了與擁有同一姓名的名人或公眾人物的實(shí)質(zhì)性誤導(dǎo)或混淆的危險，則可以要求在域名的具有標(biāo)識性部分增加一個具有區(qū)別性的字符，以與擁有同一姓名的名人或公眾人物“保持距離”；對于注冊人具有惡意的域名注冊，如為了利用擁有同一姓名的名人或公眾人物的知名度或影響力來增加網(wǎng)站的訪問量而進(jìn)行注冊并產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的誤導(dǎo)或存在混淆的危險，則可以直接撤銷該域名等。

③對于自然人以自己的姓名注冊為域名，與此同時，擁有同一姓名的其他自然人以該姓名作為商標(biāo)申請注冊或作為企業(yè)名稱申請登記，并且同時獲準(zhǔn)而引發(fā)的沖突，由于這三種情形都屬于其他姓名權(quán)人對姓名的合法使用，因而不存在誰對誰的在先權(quán)利的侵犯問題，而只是該相同的客體——姓名上承載的權(quán)利或利益的根據(jù)或權(quán)源不同，應(yīng)當(dāng)結(jié)合對姓名權(quán)人的主觀方面和注冊、登記行為的客觀結(jié)果的具體考察來協(xié)調(diào)沖突。[注]參見邵培樟：《域名與姓名權(quán)益沖突問題研究》，華中科技大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第48-52頁。

即如同上述情形一樣，要區(qū)分其他注冊登記人善意且客觀上無混淆的危險、主觀善意但客觀上卻產(chǎn)生混淆相似的效果和主觀惡意三種情形加以探討。當(dāng)然，值得注意的是，鑒于域名權(quán)益本身在我國民事權(quán)益體系中的弱勢地位和域名財產(chǎn)價值與其他商業(yè)標(biāo)識權(quán)益財產(chǎn)價值相對而言的“低位”，對于其他合法權(quán)益人的登記注冊行為的認(rèn)定將更加寬松，對域名權(quán)益人的利益傾斜將更加不明顯等。

四、結(jié)論

基于上文關(guān)于姓名指代個人與姓名和商業(yè)活動、域名構(gòu)建的關(guān)聯(lián)性使用的分析，應(yīng)認(rèn)為：

(1)個人的其他文字、數(shù)字性身份信息，如身份證、駕駛證、移動電話號碼在被他人假冒使用時，并不能將其孤立起來視作侵害身份信息。這些身份信息并非作為一般日常身份交流而加以利用，且利用場合需結(jié)合姓名，故并無必要在姓名權(quán)條款中對此類信息單獨(dú)予以規(guī)定保護(hù)。

(2)無論是與他人重名還是姓名相似，都具有正常使用自身姓名以表彰自身活動的合法內(nèi)涵。唯通過仿冒其他身份特征的手段，有識別混淆的危險時，才應(yīng)認(rèn)為仿冒者有《民法通則》第99條中的“假冒”姓名侵權(quán)行為，而不應(yīng)過度關(guān)注其本來姓名或加以改造的假名。即“相似”姓名下的假冒混淆并沒有法律上規(guī)定的必要，因?yàn)樾彰Q謂“相似”只是假冒姓名侵權(quán)中的一種進(jìn)入路徑，混淆危害才是確定侵權(quán)發(fā)生的核心標(biāo)準(zhǔn)。

(3)作品中人物與現(xiàn)實(shí)人物姓名相同的，若為紀(jì)實(shí)性或傳記性作品，非有姓名權(quán)人授權(quán)的，屬《民法通則》第99條“盜用”他人姓名，自無疑義。若虛構(gòu)作品中出現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)人物姓名一致或類似，造成讀者對現(xiàn)實(shí)人物經(jīng)歷、品行的歪曲理解，雖不會導(dǎo)致姓名權(quán)人身份、行為混淆，但常有損于姓名權(quán)人的名譽(yù)、隱私等人格權(quán)益，自應(yīng)由相對應(yīng)的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

(4)在廣告中非經(jīng)授權(quán)使用他人姓名的，根據(jù)我國《廣告法》第25條的規(guī)定，自應(yīng)禁止，但并不區(qū)分是否對該商業(yè)活動具有推介作用。故法院在判斷廣告中姓名權(quán)人的利益損失時，應(yīng)區(qū)分姓名權(quán)人商業(yè)價值利用損失與自主決定性精神利益損失。

(5)商標(biāo)與姓名權(quán)人是否具有特定聯(lián)系，需要進(jìn)行綜合考量。對于對姓名文字進(jìn)行改造的商標(biāo)注冊行為，如果使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)可以判斷與特定人物存在聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定存在侵害他人在先姓名權(quán)利，屬違反《商標(biāo)法》第9條、第32條。但純屬諧音他人姓名的商標(biāo)，應(yīng)屬不當(dāng)使用他人姓名；而重名人士之中對該姓名的商標(biāo)注冊，屬侵害知名人士或該商標(biāo)可特定對應(yīng)之人的姓名權(quán)利，盜取他人身份一致性利益下對姓名商業(yè)價值獨(dú)占的利益。

(6)搶注他人姓名作為域名的，在搶注行為有損于其他市場經(jīng)營參與者的合法權(quán)益，擾亂社會秩序時，可通過《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款予以規(guī)制；非出于商業(yè)目的而更多侵害姓名權(quán)人人格精神利益的搶注行為，則可通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》中姓名權(quán)有關(guān)條款對姓名權(quán)人的人格利益進(jìn)行救濟(jì)。而注冊人與他人重名而申請注冊的，則優(yōu)先保護(hù)較為重要的合法權(quán)益。域名注冊中注冊人均具有一定民事權(quán)益時，在先合法權(quán)益應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)，除非其對在后合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性損害。擁有同一姓名的數(shù)人同時申請商標(biāo)、企業(yè)名稱與域名注冊時，應(yīng)結(jié)合對姓名權(quán)人的主觀方面和注冊、登記行為的客觀結(jié)果來進(jìn)行沖突協(xié)調(diào)。