楊惠玲 馮 超

知識共享是2001年由勞倫斯·萊西格教授發(fā)起成立的公益性組織。該組織向文學創(chuàng)作者、藝術家、作曲家以及其他創(chuàng)作者免費提供一系列標識作品權利狀態(tài)的工具并且賦予作品使用者使用作品的自由。由知識共享組織發(fā)布的著作權許可協(xié)議被稱之為知識共享協(xié)議。該協(xié)議的宗旨在于打破傳統(tǒng)著作權法的“所有權利保留”，以合作、共享、自由、自愿的原則，提出“部分權利保留”的模式，既保護著作權人的合法權益，又推動其作品的推廣與傳播，有助于構建合理、靈活的著作權體系。知識共享協(xié)議由署名、非商業(yè)性使用、禁止演繹和相同方式共享四個核心要素構成。目前全球已有72個國家和地區(qū)使用這套開放許可協(xié)議，我國于2005年正式發(fā)布2.5版知識共享協(xié)議，并于2013年初完成了2.5版到3.0版的升級。深入研究知識共享協(xié)議對逐步完善我國知識共享協(xié)議許可制度具有緊迫性與必要性。

一、從知識共享協(xié)議的產(chǎn)生與發(fā)展看國際著作權法的發(fā)展趨勢

知識共享協(xié)議自2002年以來，在各國專家、學者與普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的共同關注與參與下發(fā)展迅速。其主要原因在于這套協(xié)議所提倡的合作、共享、自由、自愿的原則以及“部分權利保留”的模式順應了當今世界著作權法發(fā)展的要求。通過對知識共享協(xié)議的研究，可以管窺國際著作權法的未來發(fā)展趨勢。

1.科學技術進步對著作權法的影響不斷擴大

知識共享協(xié)議的產(chǎn)生是科學技術發(fā)展的必然產(chǎn)物。著作權法的發(fā)展過程經(jīng)歷了從“印刷版權”到“電子版權”再到“網(wǎng)絡版權”的過程（吳漢東，2005）?；ヂ?lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展打破了傳統(tǒng)著作權所有者、傳播者和使用者之間的原有利益格局，網(wǎng)絡電視、網(wǎng)絡音樂、公開課、博客等基于網(wǎng)絡技術的發(fā)展而產(chǎn)生的新興傳播載體無一不涉及到著作權問題。傳統(tǒng)著作權法“所有權利保留”的模式，在處理網(wǎng)絡著作權問題時由于其刻板、嚴苛的特點，往往顯得力不從心。而知識共享協(xié)議許可制度通過保留部分權利的方式很好地解決了著作權授權許可問題。通過知識共享協(xié)議對作品進行授權許可，簡化授權許可程序，使作品發(fā)布者與使用者雙方各取所需，達到雙贏。著作權法不斷發(fā)展的生命之源就在于對新技術的適應與接受。與以往不同的是，科學技術發(fā)展的成果對著作權法產(chǎn)生的影響較之于此前任何一個時代都要強烈。

2.兩大法系著作權制度差異不斷彌合

基于不同的理論淵源，世界各國著作權法自產(chǎn)生之日起就存在著重大的差異。理論差異導致了兩大法系國家甚至同一法系不同國家之間著作權法律制度的不同。因此，在傳統(tǒng)著作權法時代，使用其他國家作者的作品時常常面臨著許多困難，甚至無法聯(lián)系到作者本人。而以信息技術為代表的科學技術的發(fā)展，作品跨國界的發(fā)布與使用正變得越來越頻繁。如何更便捷地獲得他國作者作品的授權許可和如何更有效率地解決不同法律制度下基于作品授權而產(chǎn)生的法律問題，成為當今各國著作權法發(fā)展面臨的共同問題。

不同國家的著作權法律制度并沒有影響知識共享協(xié)議許可制度的產(chǎn)生和在各國的發(fā)展。知識共享協(xié)議許可制度的確立在客觀上反映了當今國際著作權法發(fā)展的趨勢：兩大法系著作權法律制度的差異正在逐漸彌合。其主要原因在于：第一，科學技術的飛速發(fā)展為著作權法律制度鴻溝不斷縮小奠定了技術基礎。借助于互聯(lián)網(wǎng)，不同個體緊密相聯(lián)，作品的傳播超越了地域限制，這在客觀上促進了各國著作權法，特別是網(wǎng)絡著作權法律制度的趨同。第二，與著作權有關的國際公約簽署為各國著作權法律制度差異不斷縮小提供了國際法支持。隨著《伯爾尼公約》、《世界版權公約》和TRIPS協(xié)議等保護著作權國際公約的簽署生效，各國對于著作權保護的共識不斷達成。通過國際公約，不同法系國家修改本國著作權法使之達到國際公約要求的最低標準。第三，知識共享協(xié)議的產(chǎn)生為各國著作權法律制度差異的不斷縮小開創(chuàng)了新思路。不同國家和地區(qū)在對知識共享協(xié)議進行本地化處理的基礎上發(fā)布的知識共享協(xié)議，逐步建立并完善了知識共享協(xié)議許可制度。以知識共享協(xié)議為代表的著作權授權許可制度的廣泛運用有助于不同法系國家更方便、快捷和有效地處理國際著作權授權許可問題。

3.利益平衡逐漸成為各國著作權法的共同價值追求

著作權法的利益平衡主要指作品創(chuàng)作者、傳播者、使用者和社會公眾利益的基本平衡。由于法律傳統(tǒng)的不同，英美法系國家側重保護作者的財產(chǎn)權利，而大陸法系國家側重保護作者的人身權利，規(guī)定各異的著作權法在發(fā)展過程中呈現(xiàn)了趨同的趨勢：兩大法系國家都越來越重視兩種利益之間的平衡。知識共享協(xié)議的產(chǎn)生與發(fā)展恰恰順應了利益平衡的需求。通過知識共享協(xié)議，作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者等各方利益可以方便快捷地得到妥善處理，能夠有效推進各個利益主體價值訴求的實現(xiàn)，達到利益平衡。而對利益平衡的追求正逐步成為各國著作權法發(fā)展的共同趨勢，成為各國完善著作權法律體系的共同追求。

二、知識共享協(xié)議許可制度的理論分析

1.經(jīng)濟學分析——以科斯定理為視角

法學研究重在關注公平，經(jīng)濟學研究重在關注效益。公平與效益息息相關、缺一不可。從經(jīng)濟學角度看法學，所有的法律制度本質上都起著分配稀缺資源的作用；所有法律活動的目的都在于資源的有效配置和合理利用（Coase，1988）。

首先，從自由交換角度，作品的創(chuàng)作者和使用者能夠通過達成知識共享協(xié)議達到帕累托最優(yōu)。經(jīng)濟學研究告訴我們，使資源得到充分利用的有效途徑是自由交換；就效率而言，在交易成本為零的情況下，法定權利的最初分配是無足輕重的。法學研究告訴我們，只要法定的權利能夠自由交換就不受最初分配的影響，或者說即使法定權利最初分配不當仍然可以通過后期自由交換進行自我校正。實際上，交易成本為零只是一種假設，在現(xiàn)實生活中不能消除交易成本，只能最大程度地降低這一成本。法律制度要達到帕累托最優(yōu)首先應當通過促進成本的降低而非法定權利的有效分配。就著作權法律制度而言，知識共享協(xié)議可以幫助作品的創(chuàng)作者和使用者達成關于該作品使用的協(xié)議，避免普通授權許可程序的繁瑣和高成本，達到了帕累托最佳配置。

其次，從交易成本角度，使用知識共享協(xié)議可以有效降低交易成本，達到帕累托最優(yōu)。在著作權法律制度中，使用者使用他人作品的行為存在多種情形，包括合理使用、法定許可、授權許可等。由于我國著作權法對合理使用和法定許可作出了列舉性的規(guī)定，因此除了法律明文規(guī)定的合理使用和法定許可外，使用人使用他人作品時必須經(jīng)過作品創(chuàng)作者的授權許可。傳統(tǒng)的授權許可方式在實踐中產(chǎn)生的交易成本較高，無法達到資源的帕累托最佳配置。而知識共享協(xié)議可以通過向作品創(chuàng)作者提供一套擬定好的協(xié)議，由其自由選擇并發(fā)布，使用者只需在協(xié)議范圍內(nèi)履行協(xié)議規(guī)定的義務。因此，該交易成本較之傳統(tǒng)的授權許可方式要低許多，知識共享協(xié)議所產(chǎn)生的法定權利均衡分配也是有效率的。

最后，從完全競爭角度，知識共享協(xié)議可以通過限制知識壟斷的方式促進帕累托最優(yōu)的達成。保證法律效率的前提在于法定權利進行交換的完全競爭市場，具體到著作權法律制度，如果作品的創(chuàng)作者行使對作品的權利超過著作權法規(guī)定的范圍、形成對作品的壟斷，必然不利于交易過程帕累托最優(yōu)的達成。而作品的創(chuàng)作者通過使用知識共享協(xié)議出讓自己作品的部分權利將有利于作品的推廣和傳播，并打破創(chuàng)作者對該作品的壟斷權，可從根本上促進資源的優(yōu)化配置。

2.法哲學分析——以公共利益為視角

根據(jù)哈耶克的目的性價值說，公共利益既不是每個個人利益的總和，也不是全體公民利益的總和，而是一種抽象的價值。這種抽象價值是社會中所有個體經(jīng)過合作而創(chuàng)造的事物價值總和（余少祥，2010）。

知識產(chǎn)權是 “具有很強的公共利益性質的私權”（馮曉青，2006）。知識共享的理念集中體現(xiàn)了著作權法的公共利益價值。由于作者創(chuàng)作作品必然受惠于前人，知識作為全人類的財富應當為全人類共同擁有。著作權法保護人們共享知識的權利即為保護公共利益。因此，在著作權立法中一個至關重要的問題是如何使著作權法在鼓勵創(chuàng)作和防止壟斷之間達到平衡，或者說著作權法重在處理好個人利益和公共利益之間的矛盾。我們認為，知識共享協(xié)議能夠有效平衡個人利益和公共利益之間的關系。

知識共享協(xié)議能夠平衡作者的獨占權利和創(chuàng)作自由。知識共享協(xié)議由署名、非商業(yè)使用、禁止演繹和相同方式共享四種要素組成，要求使用者根據(jù)作者選擇的要求范圍行使權利，作者在放棄部分權利的同時依然保有最重要的獨占權利；使用者方便快捷地使用他人的作品，也有利于作品的再創(chuàng)作。同時，作品不斷地被再創(chuàng)作又有利于社會的進步和發(fā)展。因此，知識共享協(xié)議既保護了作者的獨占權利，又促進了創(chuàng)作自由，達到了個人利益與公共利益的平衡。

3.憲法學分析——以人權之自由權為視角

從憲法學角度看，追求個人自由是永恒的價值目標。在早期，自由權在著作權制度中主要體現(xiàn)為言論自由（吳漢東，2005）。隨著科技的發(fā)展，人們不僅需要通過各種媒介表達思想的自由，還需要發(fā)展的自由。而發(fā)展的自由在著作權領域的體現(xiàn)就是“知識共享自由”。我們認為知識共享自由主要包括人們正當?shù)孬@取知識、交換知識和傳播知識的自由。作為人類社會組成部分的每個個體，理當享有共享人類文明成果的不可剝奪的權利。

我國著作權立法的精神在于利益平衡，即創(chuàng)作者、傳播者、使用者和社會公眾利益的基本平衡（閻曉宏，2012）。著作權法保障傳播不僅保障作品傳播，也應保障作品中蘊含的知識的傳播；保障權利行使不僅保障作者財產(chǎn)權的行使，也應保障知識自由權在內(nèi)的著作人格權的行使。我國現(xiàn)行著作權法在保護作為主體的人的知識共享自由方面缺少一個合理有效的制度。知識共享協(xié)議的出現(xiàn)恰恰填補這一空白：作品創(chuàng)作者基于自己的意愿通過知識共享協(xié)議發(fā)布作品的行為是其傳播知識的自由；他人按照知識共享協(xié)議的要求通過該協(xié)議使用發(fā)布的作品是其獲取知識的自由；作品創(chuàng)作者和使用者通過知識共享協(xié)議進行發(fā)布作品、使用作品的過程是雙方交換知識的自由。

三、我國構建知識共享協(xié)議許可制度的思考

隨著我國加入世界貿(mào)易組織后國內(nèi)外形勢的不斷變化，特別是高新技術的發(fā)展，使我國著作權法律制度面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。一是互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展導致網(wǎng)絡著作權糾紛頻發(fā)?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起，極大地促進了作品的發(fā)布、傳播、復制和使用，也產(chǎn)生了一系列糾紛。由于我國現(xiàn)行《著作權法》并未規(guī)定作品的網(wǎng)絡傳播權，因此，在很長一段時期內(nèi)作者的網(wǎng)絡著作權處于一種無法可依的狀態(tài)。直到2001年對著作權法進行第一次修訂時才明確了信息網(wǎng)絡傳播權。面對復雜多變的網(wǎng)絡著作權糾紛，我國著作權法律制度的改進不僅包括提高著作權法立法技術，也應借鑒以知識共享協(xié)議許可制度為代表的其他合理有效的著作權保護機制。二是我國現(xiàn)行著作權法對于知識壟斷行為缺乏詳細規(guī)制。知識產(chǎn)權從本質上來說就是合法的壟斷權，其主要目的在于鼓勵創(chuàng)新。但當壟斷權超過法律規(guī)定時，知識產(chǎn)權壟斷就轉變?yōu)橹R壟斷。我國直到2008年《反壟斷法》頒布，對知識產(chǎn)權濫用導致壟斷的行為才有了初步的規(guī)定，而且僅在附則中有一個籠統(tǒng)的規(guī)定。①我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法。因此，我們認為，針對著作權壟斷行為，不僅 《反壟斷法》至少需要有一個原則性的規(guī)定，全面、系統(tǒng)的規(guī)定更應當在《著作權法》中予以確認。三是我國著作權法規(guī)定的法定許可和合理使用范圍較窄。其規(guī)定過于具體，不能適應司法實踐的靈活性（吳漢東，2008）。因此，我國著作權法的這種立法技術嚴格限制了法官的自由裁量權，不能適應知識經(jīng)濟時代對于知識廣泛傳播的需求。

知識共享協(xié)議的發(fā)展能夠為我國著作權法律制度的完善，為我國著作權法的發(fā)展提供有益的借鑒和必要的補充。構建我國知識共享協(xié)議許可制度對于著作權法律制度的發(fā)展具有重要的意義。構建我國知識共享協(xié)議許可制度可從以下方面著手：

1.完善知識共享協(xié)議文本，加速知識共享協(xié)議版本升級

我國知識共享協(xié)議2.5版本總共使用了7年，是目前在我國使用年份最長的協(xié)議版本。在此期間，我國使用知識共享協(xié)議發(fā)布的作品數(shù)量逐年增加，創(chuàng)作并分享的理念得到了廣泛傳播。2013年1月，我國知識共享協(xié)議雖完成了從2.5版本升級到3.0版本的過程，法律文本也較2.5版本更加清晰，也更貼合我國著作權法的相關規(guī)定，但國際知識共享協(xié)議4.0版本已于2013年正式發(fā)布。與3.0版本相比，4.0版本作出了10多項的改進：授權更全球化、30天修改期限、協(xié)議文本更加精簡等。因此，對我國來說，加速版本升級，推動4.0版本的本地化進程任重道遠。

2.制定詳細的知識共享協(xié)議發(fā)展路線圖

“凡事豫則立，不豫則廢”，一份具有前瞻性和可行性的計劃和方案可以對知識共享協(xié)議的發(fā)展起到事半功倍的效果。據(jù)筆者統(tǒng)計，①http：／／wiki.creativecommons.org／CC＿Affiliate＿Network，2013－7－5.在2010到2013年，共有包括中國大陸在內(nèi)的29個國家和地區(qū)向國際知識共享組織提交了下一年度發(fā)展路線圖?？傮w上看，上述國家和地區(qū)發(fā)布的路線圖主要涉及到團隊建設、合作溝通、優(yōu)先目標和未來規(guī)劃等方面。與阿根廷、加拿大等國家相比，我國的發(fā)展路線圖存在著結構松散零亂、內(nèi)容單一籠統(tǒng)、缺乏宏觀規(guī)劃等。可從三方面改進：第一，結構上，仿照阿根廷、加拿大等國家，制定一個全面的發(fā)展規(guī)劃。目前我國的發(fā)展路線圖僅包括團隊建設和推廣方案兩部分，片面又籠統(tǒng)。這也是與阿根廷等國家相比最大的不足。第二，內(nèi)容上，突出發(fā)展重點。阿根廷等國家的知識共享協(xié)議發(fā)展路線圖設立了優(yōu)先實現(xiàn)目標，并將該部分作為推廣工作的重中之重。我國知識共享組織應以此為借鑒，制定優(yōu)先發(fā)展目標，解決主要問題。 第三，制定一個長期規(guī)劃。不僅需要制定詳細的下一年度的發(fā)展規(guī)劃，還應制定一個5年或者10年的長期規(guī)劃，以利于知識共享協(xié)議在我國的長期發(fā)展。

3.加強與我國政府機關的合作

知識共享協(xié)議作為一份由非政府組織推出的協(xié)議，不僅適用于地位平等的自然人與自然人、自然人與法人以及法人與法人，而且也適用于政府向公眾發(fā)布信息。截至2012年5月10日，全球共有31個國家或地區(qū)的政府以及7個政府間國際組織使用知識共享協(xié)議發(fā)布信息。其中，使用知識共享協(xié)議最多的是澳大利亞、新西蘭、俄羅斯和美國。知識共享協(xié)議得到政府機關的使用對于明確協(xié)議效力、推動協(xié)議傳播具有重要意義。政府機關使用知識共享協(xié)議既方便了政府信息的傳播，又方便了他人使用。因此，政府機關使用知識共享協(xié)議發(fā)布作品具有提高政府信息傳播效率的優(yōu)點，又在客觀上推動了知識共享協(xié)議的發(fā)展。我們建議，我國知識共享組織應加強與我國政府機關的合作，提高知識共享協(xié)議在政府機關的影響，促進協(xié)議的傳播和發(fā)展。

4.成立一個獨立的非營利性法人負責知識共享協(xié)議發(fā)展

當前各個國家知識共享組織大多數(shù)是作為其他機構的附屬機構存在的。知識共享組織依托的機構可以分為三類：一類是高?；驅W院，例如西班牙知識共享組織依托于巴塞羅那大學；一類是研究機構，例如意大利知識共享組織依托于互聯(lián)網(wǎng)與社會研究中心（NEXA）；另一類是各國維基百科組織，例如阿根廷知識共享組織依托于阿根廷維基百科等。知識共享組織作為一個附屬機構的主要優(yōu)勢有：一方面，知識共享組織作為附屬機構可以降低運營成本；另一方面，知識共享組織作為大學或研究中心的附屬機構有利于其獲得學術支持。但這種依托其他機構的項目建設模式也存在一些不足，具體而言有以下幾點：一方面，知識共享組織作為一個附屬機構，沒有獨立的民事行為能力，無法獨立承擔民事責任。我國臺灣學者張藝鴻認為，這種非產(chǎn)業(yè)性質的機構在面對產(chǎn)業(yè)發(fā)展時有可能會受到限制（張藝鴻，2012）。另一方面，知識共享組織作為一個附屬機構，缺乏一個穩(wěn)固的項目團隊。目前世界各國知識共享組織項目組基本上都是由學者、藝術家、IT界人士、學生和志愿者組成。這些成員大多是出于對知識共享理念的推崇和追求而加入知識共享組織，但由于知識共享協(xié)議的傳播和發(fā)展需要投入大量的時間和精力，僅僅依靠兼職成員的犧牲和志愿者的熱情是不夠的。

知識共享組織附屬機構模式對于知識共享協(xié)議的傳播與發(fā)展來說雖有有利的方面，但不足也是明顯的。為此，我們建議，我國可以成立一個獨立的社會團體法人，負責知識共享協(xié)議的傳播與發(fā)展。我國知識共享組織可以仿照韓國知識共享協(xié)會的模式，成立一個社會團體法人，統(tǒng)籌安排知識共享協(xié)議在我國的發(fā)展進程。并在其成員構成中，設置一定比例的專職人員負責日常工作，其薪資在知識共享組織募集的資金中支付。

總之，我國構建知識共享協(xié)議許可制度，不僅順應了國際著作權法未來的發(fā)展趨勢，而且對解決我國面臨的著作權授權許可問題具有重要的借鑒意義。知識共享協(xié)議許可制度的構建必將推動我國著作權法的不斷發(fā)展。

1.吳漢東著：《著作權合理使用制度研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2005年版。

2.Coase.The firm，the market，and the law ［M］.Chicago：U-niversity of Chicago press，1988：157.

3.余少祥：《什么是公共利益——西方法哲學中公共利益概念解析》，《江淮論壇》2010年第12期。

4.馮曉青著：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版。

5.閻曉宏：《“利益平衡”是著作權立法的基本精神——2012年5月18日在國家著作權局《著作權法》修訂工作專家委員會第一次會議上的講話》，［EB／OL］.http：／／www.ncac.gov.cn／cms／cms／website／gjbqjnew／layout3／index.jsp？ channelId ＝3736＆siteId＝309＆infoId＝755801， 2012－5－23.

6.吳漢東著：《中國知識產(chǎn)權制度評價與立法建議》，知識產(chǎn)權出版社2008年版。

7.張藝鴻：《CC澳門“創(chuàng)意共用與著作權保護國際論壇”短記 》 ［EB／OL］.http：／／groups.google.com／group／cc －taiwan －newsletter／browse＿thread／thread／29346da04e81d6a4？ hl＝zh －TW，2012－6－4.