陳朝兵

從2013年9月上海自貿區(qū)公布《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施 （負面清單）》起，意味著“負面清單”管理在我國正式開始試點運用。作為一種新型管理模式，“負面清單”管理在我國全面深化改革的現實語境下，“不僅是市場準入方式的改革，更是政府管理經濟方式的一次重大變革”。

一、“負面清單”管理在我國的緣起

“負面清單”管理是指“一個國家禁止外資進入或限定外資股權比例的行業(yè)清單。在這份清單中，一個國家明確列出不予外商投資準入或有限制要求的領域，清單以外領域則對外資充分開放”（盧進勇、田云華，2014）。我國自2013年秋季在上海自貿區(qū)開始實行“負面清單”管理以來，已有廣東佛山和四川成都兩地相繼啟動了“負面清單”管理改革，其他多地也紛紛表示將要實行“負面清單”管理。可見，“負面清單”管理在我國正以星火燎原之勢逐漸興起，這是與我國現階段所處的特定國內外發(fā)展環(huán)境密不可分的。

1.適應經濟全球化新形勢，構建開放型經濟體制的客觀要求

經濟全球化是當今世界發(fā)展不可阻擋的潮流。早在本世紀初我國就選擇加入WTO以作為融入經濟全球化的重大舉措。然而，綜觀全球，一個毋庸置疑的事實是WTO多邊貿易體制的權威性正在遭受嚴重侵蝕，其地位日益被“邊緣化”。在此背景下，世界貿易和投資規(guī)則的重構就成為新一輪國際貿易談判的核心內容。以美國為首的西方發(fā)達國家發(fā)起和推動建設了TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴關系協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴關系）等兩大貿易體系和PSA（多邊服務業(yè)協(xié)議），試圖制定新的世界貿易和投資規(guī)則，重建全球貿易格局。在這些新的自由貿易協(xié)定下，“負面清單”管理模式逐漸成為國際貿易投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。

伴隨我國融入國際經濟規(guī)則體系程度的不斷加深，世界貿易投資規(guī)則的變動和調整對我國經濟發(fā)展無疑有著巨大影響。反過來，從我國早已確立的構建開放型經濟體制目標來看，我國也具有參與全球貿易投資規(guī)則重構的強烈內在訴求。為此，我國于2008年啟動中美雙邊投資協(xié)定談判，在歷經九輪商談之后終于在2013年7月第五輪中美戰(zhàn)略經濟對話中取得突破性進展，即我國同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協(xié)定談判。9月，我國發(fā)布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》，通過設立上海自貿區(qū)試行“負面清單”管理，正式開啟對外商投資的“負面清單”管理實踐。可見，我國引入“負面清單”管理既是參與全球貿易投資規(guī)則重構的重要舉措，也是適應經濟全球化新形勢和構建開放型經濟體制的客觀要求。

2.順應全面深化改革浪潮，建設法治政府和服務型政府的重要內容

全面深化改革是當代中國最為鮮明的時代特征，黨和國家對全面深化改革的重視程度也到了前所未有的地步。黨的十八屆三中全會《決定》指出，“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。這就是說，全面深化改革的核心和重點是通過調整政府與市場的關系來實現經濟體制改革。顯然，我國通過設立上海自由貿易試驗區(qū)引入“負面清單”管理制度就是在全面深化改革中實施的一項重大改革舉措，對于處理好政府和市場關系將具有突破性價值和意義。誠如有學者所言：“負面清單管理模式體現了‘放權‘和‘市場化’的改革思路，其意義和影響不止體現在投資領域，而是對全面市場化改革的倒逼”（方學，2014）。

“負面清單”管理同時是我國建設法治政府和服務型政府的重要內容。首先，“負面清單”管理體現的是一種法治限權和賦權思維，它要求政府行政審批遵循“法無授權不可為”的原則，即法律沒有明確禁止的，行政相對人可以“法無禁止皆可為”。這就有利于規(guī)范政府行政審批權力運行，促進行政審批行為公開化和透明化，而這顯然是我國建設法治政府的題中之義。其次，“負面清單”管理是對政府管理市場思維方式的轉變和調整，即從以往過多干預微觀經濟活動轉變?yōu)闇p少微觀干預，同時注重加強宏觀管理和服務。這就有利于促進我國政府管理模式從傳統(tǒng) “管制型”向現代“服務型”轉變，進而切實推動我國服務型政府建設。

3.回應現代市場體系構建需要，建設社會主義市場經濟體制的必然選擇

當前我國正處于建設成熟的社會主義市場經濟體制階段，構建使市場在資源配置中起決定性作用的現代市場體系是建設社會主義市場經濟體制的關鍵內容和核心訴求。中共十八屆三中全會《決定》指出：“必須加快形成企業(yè)自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系”。2014年7月，國務院印發(fā)《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（以下簡稱“意見”）也要求“建設統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的現代市場體系”。這既明確指出了我國現代市場體系構建的內容和要求，同時表明建設和完善現代市場體系是我國建設社會主義市場經濟體制的緊迫任務。

完善現代市場體系和建設社會主義市場經濟體制要求建立公平開放、自由平等的市場規(guī)則體系，為此引入“負面清單”管理實行統(tǒng)一的市場準入制度勢在必行。事實上，《決定》和《意見》都強調引入“負面清單”管理制度：“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式，確保各類市場主體可依法平等進入清單之外領域”。實施“負面清單”管理，意味著無論是外資企業(yè)、國有企業(yè)還是民營企業(yè)，在市場準入環(huán)節(jié)都將受到一視同仁的公平待遇。同時，根據“負面清單”內容規(guī)定，各類市場主體在市場領域的投資行為和經濟活動，包括“什么可為”和“什么不可為”，都將得到清晰明了地指引和規(guī)范，如此可為市場活動空間的開放自由和市場競爭規(guī)則的公平公正提供有力保障。這表明，“負面清單”管理有效回應了我國現代市場體系的構建需要，是我國建設社會主義市場經濟體制的必然選擇。

二、“負面清單”管理在我國的應用價值

世界組織首席經濟學家帕特里克·洛（Patrick Low）指出：“負面清單最突出的優(yōu)點是能夠極大地增強市場開放的透明度，因為哪些行業(yè)或者行為被排除在外是‘立刻’就一目了然的”（陸振華，2014）。在筆者看來，我國引入“負面清單”管理主要有三個層面的應用價值。

1.深化行政審批制度改革，規(guī)范行政審批權力運行，推進政府職能轉變

相比以往我國行政審批制度實行的 “正面清單”管理，“負面清單”管理直接在清單上列明了企業(yè)不能進入的市場領域，而清單以外則完全“法無禁止皆可為”。這對深化行政審批制度改革的意義是，清單未予禁止的市場領域，企業(yè)無需通過行政審批而只需行政備案即可進行自由投資。這就徹底改變了既往行政審批制度的思維和邏輯，極大地為政府行政審批“做減法”，真正實現簡政放權。與此同時，“負面清單”管理可以有效規(guī)范行政審批制度背后的行政審批權力運行。通過明晰的清單列表，不僅減小了行政審批權力自身邊界的模糊性，使行政審批權力邊界變得更為清晰和確定。更為重要的是，行政審批權力的運行過程得以公開化、透明化和陽光化，這對抑制大量存在的審批腐敗無疑將大有裨益。進一步地，政府職能也將得到切實轉變。在企業(yè)投資和經營領域，政府職能本應是通過宏觀戰(zhàn)略規(guī)劃、政策立法以營造良好的投資環(huán)境和維護市場競爭秩序，而非一味過度審批企業(yè)投資和過多直接介入、干預市場微觀活動。“負面清單”管理促使政府嚴格遵循“法無授權不可為”原則，防止對市場和企業(yè)的直接干預，完全在清單之外扮演“服務員”角色，切實回歸政府的應有職能。

2.保障企業(yè)投資公平自由化，提高企業(yè)投資效率，激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新活力

長期以來，我國對外商投資實行的是“正面清單”管理模式，即一方面通過《外商投資產業(yè)指導目錄》緊緊限定外商投資的范圍，另一方面外商投資必須經過政府嚴格審核批準方能進行正常投資。這容易導致外資企業(yè)與國有企業(yè)、民營企業(yè)在市場準入上不能享受公平待遇，且過多過濫的行政審批也極大降低了企業(yè)的投資效率和抑制了企業(yè)的創(chuàng)新活力。實行“負面清單”管理后，政府明確把不允許外商投資進入或限制進入的領域和產業(yè)列明在清單上，而清單之外的領域和產業(yè)則嚴格遵循“法無禁止皆可為”，企業(yè)無需經過政府審批而只需行政備案即可進行投資。這就有效降低了外資和民間資本的準入門檻，各類市場主體也可依法平等進入清單之外領域，因而可以有效保障企業(yè)投資的公平自由。再者，“負面清單”管理變繁瑣的行政審批為簡易的行政備案，有利于降低企業(yè)投資成本和提高企業(yè)投資效率。比如，實行負面清單之后，如果要創(chuàng)建一家主營業(yè)務不是在負面清單范圍內的公司，注冊時間可以從原先的 29天縮短為 4天 （陳偉，2014）。此外，“負面清單”管理對企業(yè)的“法無禁止皆可為”和對政府的“法無授權不可為”，意味著企業(yè)將獲得更大的市場空間和更多的市場自由，政府權力也不可再隨意過多過細地干預市場行為，這就有利于切實激發(fā)市場主體的競爭與創(chuàng)新活力，并極大增強市場經濟發(fā)展的內生動力。

3.有利于厘清政府與市場邊界，促進發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用

“正面清單”管理和“負面清單”管理下的政府與市場關系有著根本不同。在“正面清單”管理下，政府不僅限定企業(yè)投資范圍，而且對企業(yè)投資采取嚴格的行政審批管制，企業(yè)投資則只能遵照政府的意志，不得“越雷池一步”。如此，公共資源配置體現的是政府權力邏輯，而不是市場經濟運行規(guī)律。不同于“正面清單”管理，“負面清單”管理在發(fā)揮政府有限作用的同時，更強調市場發(fā)揮決定性作用，即政府在給市場主體劃出一條清晰的“不能做”的政策底線之外，均屬于市場主體“可以做”的范圍。于是，市場主體能夠做什么以及應該怎么做，都可根據法律和市場實際情況作出自己的判斷和選擇，避免再受到行政權力不必要的干擾。而這，恰恰是厘清政府與市場邊界、充分發(fā)揮市場機制在資源配置中決定性作用的關鍵。除此外，“負面清單”管理也深度契合了市場經濟運行規(guī)律，可以對市場資源的配置發(fā)揮積極有效的引導和優(yōu)化功能。比如，成都市在實施“負面清單”管理改革中，通過“負面清單”的引導，在天府新區(qū)成都片區(qū)直管區(qū)對傳統(tǒng)制造業(yè)中的低速汽車、有色金屬冶煉等項目亮“紅燈”，電力行業(yè)中的單機容量5萬千瓦以下常規(guī)小火電機組項目被禁止。這對成都市進一步淘汰落后產能，推動市域產業(yè)轉型升級起著積極促進作用（李曉東、雷建，2014）。

三、面向全國推廣“負面清單”管理的有效路徑

從上海設定自貿區(qū)試點運用并總結經驗，再面向全國推廣普及，這將是“負面清單”管理在我國未來發(fā)展的必經歷程。要防止“負面清單”管理可能出現的“一陣風”熱度和“重形式、輕成效”，全國各地在探索應用“負面清單”管理時應遵循以下幾方面的路徑。

1.破除阻礙“負面清單”管理實施的隱性壁壘

“負面清單”管理是一項同時跨經濟領域和政治領域的改革，不僅涉及極廣極深極繁的市場領域事務，同時也涉及政府權力運行和既有利益關系調整。這就決定了推行“負面清單”絕非易事，而是會遭受諸多隱性壁壘造成的重重阻礙。一是清理現有法律制度框架的重重束縛?！柏撁媲鍐巍惫芾砩婕暗轿覈顿Y管理體制改革，因而需要對投資管理體制的相關法律法規(guī)以及產業(yè)政策作出修改，即應修改《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《公司法》中與“負面清單”精神不符的相關規(guī)定。同時“探索制定一部統(tǒng)一的公司法典，填補法律漏洞，從立法層面開始逐步消除隱性壁壘，將有關負面清單的國民待遇落到實處”（楊海坤，2014）。二是破除“官本位”的思想觀念?！柏撁媲鍐巍惫芾硎乾F代化政府管理的產物，要求政府將自身權力關進“籠子”里，嚴格遵照法律行事。然而我國“官本位”思想濃厚，在政府、市場與社會三者關系中，政府一貫居于主導地位，行政權力沒有得到有效約束和制衡，這無疑與“負面清單”管理的推行是嚴重相悖的。因而，實行“負面清單”管理必須從思想觀念層面破除“官本位”這一隱性壁壘。三是轉變政府管理市場方式。長期實行“正面清單”管理模式的我國政府對市場管理已習慣于重行政審批而輕監(jiān)督管理和提供公共服務，這一固有管理思維和方式顯然不能適應“負面清單”管理的需要。因而，只有與時俱進，采用現代化的行政管理方式，厘清行政管理體制內部各種權力關系，不斷簡政放權，弱化行政審批，同時加強監(jiān)督管理和提供公共服務，政府才能更好地在“負面清單”管理模式下處理好同市場的關系，也才能夠解決好政府和企業(yè)關系合理化的問題。

2.致力于制定一份質量優(yōu)良的“負面清單”

一份科學合理、質量優(yōu)良、切實可行的“負面清單”，是實行“負面清單”管理的基礎和前提，同時也是關鍵所在。然而，制定“負面清單”絕非簡單地把“正面清單”由“正”轉“負”，而是要求在厘清政府與市場關系的基礎上，對各行業(yè)各門類進行重新分析評估，盡量縮短清單條目，放寬市場準入門檻，從而確保“負面清單”的制定質量。一是要明確“負面清單”的制定依據。國家層面的“負面清單”制定應以外商投資法律法規(guī)、《外商投資產業(yè)指導目錄（2011年修訂）》（以下簡稱“目錄”）等為依據，同時結合我國現實國情，既不過分參照《目錄》而導致與《目錄》如出一轍，又不照抄照搬西方發(fā)達國家追求所謂“最精簡”內容。地方制定“負面清單”除了以相關法律法規(guī)、《目錄》作為依據以外，還要以國務院頒布的 《政府核準投資項目目錄（2013年本）》、國家發(fā)展改革委頒布的《產業(yè)結構調整指導目錄（2011年本）》、國家各部委對一些行業(yè)準入的特殊管理規(guī)定等為依據，同時還應結合地方產業(yè)發(fā)展實際和發(fā)展要求，確保制定的“負面清單”合法和可行。二是要遵循循序漸進和動態(tài)管理的原則不斷改進和完善清單內容?！柏撁媲鍐巍钡闹贫üぷ鹘^非一勞永逸，而是要求按照循序漸進和動態(tài)管理的原則保持動態(tài)跟進。這是因為隨著社會經濟的不斷發(fā)展，“負面清單”針對的對象——市場經濟必然會千變萬化，出現新領域和新情況，故僅憑一時制定的一張清單不可能實現永久管理的目的。因此，為了充分發(fā)揮“負面清單”的積極作用，同時防控可能產生的風險，需要不斷完善“負面清單”內容，及時修正“負面清單”，使“負面清單”的內容更加科學、完整，既符合現實國情狀況，又符合改革開放政策（赫鄭飛，2014）。三是既要明確清單的具體領域，又要為未來可能出現的新情況預留空間?！柏撁媲鍐巍敝挥袃热菥唧w明確，指向具體領域，才能為“負面清單”管理提供科學合理依據，確保切實可行。同時，“負面清單”的制定也不能一味追求確定性，而忽視了市場經濟不斷發(fā)展變化這一最大實際，應該為市場未來可能出現的新情況預留空間，避免規(guī)定過于死板和僵硬。

3.完善相關配套制度設計

“負面清單”管理的推行是一個涉及眾多相關配套制度的復雜系統(tǒng)工程，只有加強“負面清單”管理相關配套制度設計，才能為“負面清單”管理的推行提供制度化、系統(tǒng)化和法治化的基本保障。一是建立健全行政備案制度。行政備案制度是“負面清單”管理的一種基礎性和保障性制度。伴隨“負面清單”管理的實行，將意味著清單之外的眾多領域不再按照審批制度執(zhí)行，而是由核準制改為備案制。為此，需要從設定主體、實施過程、法律責任、行政救濟等方面建立健全行政備案制度，以充分發(fā)揮行政備案制度對“負面清單”管理的保障作用。二是完善監(jiān)督管理制度。隨著“負面清單”管理的實行，市場主體將獲得更多的活動空間和更大的活動自由，這客觀上加大了政府監(jiān)管市場主體的難度和復雜度。因而，一套嚴格、完備、有效的監(jiān)督管理制度就成為推行“負面清單”管理的必須。完善監(jiān)督管理制度，應對政府監(jiān)管市場的重點領域、時間階段、方式手段等作出調整，以更好適應“負面清單”管理帶來的變化，確保監(jiān)管嚴格且有效。三是強化信息公開機制。實行“負面清單”管理需要以信息的充分公開和足夠透明為基礎前提和根本保障。作為信息的最大所有者和最強控制者，政府在推行“負面清單”的管理過程中對“負面清單”管理信息的公開程度，無疑對推行“負面清單”管理起著不可低估的影響。這就需要搭建信息共享平臺，構建信息公開機制，保障信息公開和透明。四是重構外商投資準入制度。“負面清單”管理的實行過程，其實也是外商投資準入制度的解構和重構過程。一方面，針對那些與“負面清單”管理不協(xié)調和不匹配的現有外商投資準入制度規(guī)定，需要加以清理或修改；另一方面，根據“負面清單”管理新要求，需要對現有外商投資準入制度加以健全和完善。如此，使外商投資準入制度更有利于“負面清單”管理的實行。

4.加強市場準入后監(jiān)管力度

“負面清單”管理有利于從根本上實現簡政放權，然而在實現“放權”的同時，還要求必須加強監(jiān)管。尤其是當“負面清單”管理降低市場準入門檻后，政府更應加強對市場主體的準入后監(jiān)管，實現從“事前審批”向“事后監(jiān)管”的監(jiān)管重心轉移。一是建立完備有效的監(jiān)管制度。要制定嚴格、具體的市場監(jiān)管規(guī)則，明確重點監(jiān)管的行業(yè)領域、采用的監(jiān)管手段以及監(jiān)管的程度等，致力于編織一張疏而不漏的市場監(jiān)管網絡。同時，要建立一套完備有效的監(jiān)管制度，這些制度包括安全審查制度、反壟斷審查制度、技術標準體系、信息共享制度、社會信用體系等。與此同時，也要針對政府的監(jiān)管行為制定相應的制度，約束和規(guī)范政府的監(jiān)管權力，確保監(jiān)管合理、有效、到位，防止監(jiān)管泛濫。二是構建一套良性運轉的監(jiān)管機制。要確立相應的行政監(jiān)管機構，配置相應的人力、物力、財力等監(jiān)管資源，確保嚴格監(jiān)管、全程把關，保障監(jiān)管的力度和有效度。要轉變市場監(jiān)管方式，綜合運用多種監(jiān)管手段，建設“網格化、精細化、一體化”的監(jiān)管模式，實現市場監(jiān)管方式的根本轉變。要構建多元主體下的監(jiān)管機制，整合包括政府、社會組織、社會公眾等主體在內的監(jiān)管力量，形成市場監(jiān)管新格局，增強市場監(jiān)管體系建設的科學性、系統(tǒng)性、協(xié)調性和實效性。三是可制定專門用于監(jiān)管的“監(jiān)管清單”。這是直接借鑒成都市推行“負面清單”管理的有益經驗。成都市在推行“負面清單”管理的過程中，除制定“負面清單”外，還制定了“準許清單”和“監(jiān)管清單”。其中，“監(jiān)管清單”專門用于政府進行市場監(jiān)管。“通過‘監(jiān)管清單’管理制度，讓政府的工作重心進一步從‘事前審批’向‘事后監(jiān)管’轉移，做到監(jiān)管有力，更好地維護市場經營環(huán)境的公平和正義”（梁立俊，2014）。

5.構建一套有效的風險防御體系

市場經濟發(fā)展具有高度的復雜性和不確定性，加之資本具有強烈的逐利性，決定了“負面清單”管理在放寬資本市場準入條件之后，不可避免地蘊含著較大風險。這就要求推行“負面清單”管理，必須構建一套有效的風險防御體系加以保障。一是建立健全風險防御管理制度。制定“負面清單”的同時應同步進行風險防御管理制度設計，包括安全審查制度、反壟斷審查制度、社會信用體系、企業(yè)年報公示和經營異常名錄制度、信息共享和綜合執(zhí)法制度、社會力量監(jiān)管制度等（蔡木子，2014）。只有加強這些風險防御管理制度的建設并不斷健全，才能針對“負面清單”管理中可能蘊藏的各種風險構筑一堵牢固的“防火墻”。二是綜合運用各種風險防御手段。可以用于防御“負面清單”管理風險的手段包括反壟斷審查、金融審慎監(jiān)管、城市布局規(guī)劃、環(huán)境和生態(tài)保護要求、勞動者權益保護、技術法規(guī)和標準等（徐豪，2013），以及構建信息共享平臺、實施風險監(jiān)測和風險評估、構建風險預警系統(tǒng)和風險應急機制等。綜合運用這些風險防御手段，可以有效應對和化解“負面清單”管理中產生的諸多風險。三是完善市場化退出機制。市場退出機制是防范和化解“負面清單”管理容易產生的市場風險的有效手段。一方面要健全市場化退出機制，以增強市場主體的風險憂患意識，促進市場主體加強內部控制和規(guī)范經營行為，提升抵御風險能力。另一方面要完善企業(yè)破產制度，規(guī)范市場主體的破產程序和破產行為，最大限度減輕企業(yè)破產對市場經濟造成的不穩(wěn)定影響和其他潛在風險。

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