高海

論我國家庭農(nóng)場的立法構造※
——基于地方規(guī)范性文件的樣本分析

高海

我國家庭農(nóng)場的全國性規(guī)范基本缺位、地方性規(guī)定參差不齊，為了便于全國家庭農(nóng)場之數(shù)量的統(tǒng)計、特征的揭示、政策的制定，應當從家庭農(nóng)場經(jīng)營者、家庭成員范圍與農(nóng)場經(jīng)營規(guī)模的限定，“家庭成員提供勞動力為主”與“農(nóng)場收入為家庭主要收入來源”的界定，反思認定標準；從家庭農(nóng)場的前置認定程序和動態(tài)認定監(jiān)管，完善認定程序。此外，還應當允許采取有限合伙企業(yè)，但禁止選擇合作社的組織形式，應當明確租入與投資之土地（承包）經(jīng)營權的債務承擔能力，以進一步完善我國家庭農(nóng)場的立法構造。

家庭農(nóng)場 認定標準與認定程序 土地經(jīng)營權

本文在比較家庭農(nóng)場登記管理之地方規(guī)范性文件的基礎上，試圖從認定標準、認定程序、組織形式與土地（承包）經(jīng)營權償債能力等四個方面，完善家庭農(nóng)場的立法構造。

一、家庭農(nóng)場的認定標準

農(nóng)業(yè)部2013年《關于開展家庭農(nóng)場調(diào)查工作的通知》指出，“家庭農(nóng)場是以家庭成員為主要勞動力，從事農(nóng)業(yè)規(guī)?；?、集約化、商品化生產(chǎn)經(jīng)營，并以農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體?！边@只是概念性描述，其中的“家庭成員”、“以家庭成員為主要勞動力”、“規(guī)模化”、“以農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源”，均需進一步明確具體標準，方能滿足家庭農(nóng)場認定的需要。在全國性具體認定標準缺失的背景下，諸多地方性規(guī)范文件嘗試著作出了多樣化的規(guī)定，為家庭農(nóng)場全國性認定標準的構建提供了分析樣本。

1.家庭農(nóng)場經(jīng)營者的限定

家庭農(nóng)場經(jīng)營者是家庭農(nóng)場的投資者和決策者，也是確定家庭成員（或家庭）范圍的核心。大部分規(guī)范性文件一般要求“家庭農(nóng)場的經(jīng)營者具有農(nóng)村戶籍或擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)村居民”；但是也有些規(guī)范性文件作出特殊要求：（1）將具有農(nóng)村戶籍或擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)村居民限于本縣范圍內(nèi)；①《寧南縣家庭農(nóng)場認定管理辦法（試行）》第3條第1項。（2）僅要求“家庭農(nóng)場發(fā)起人（法定代表人），具有本縣農(nóng)業(yè)戶口”；②《鹽池縣家庭農(nóng)場認定及管理實施辦法（試行）》第4條第3項。（3）要求“家庭農(nóng)場經(jīng)營者應具有農(nóng)村戶籍或長期從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人員?！雹邸段靼彩屑彝マr(nóng)場認定管理及監(jiān)測辦法》第3條第1項。（4）將家庭農(nóng)場的經(jīng)營者的年齡限于18－65周歲。④《蕉嶺縣家庭農(nóng)場管理辦法（試行）》第5條第1項。據(jù)上，引發(fā)的疑問是上述要求是否具有正當性？

首先，家庭農(nóng)場經(jīng)營者身份限制之辯。將家庭農(nóng)場經(jīng)營者的身份限定于“具有（本縣）農(nóng)村戶籍或擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)村居民”不甚合理，理由是：（1）在2014年《國務院關于進一步推進戶籍制度改革的意見》要求“取消農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度”的背景下，再將家庭農(nóng)場經(jīng)營者限于具有農(nóng)村戶籍的農(nóng)民會不合時宜。而且，在實施土地承包關系30年不變后諸多未進行承包地調(diào)整的地方，年輕一代農(nóng)村居民并不擁有土地承包經(jīng)營權。（2）將家庭農(nóng)場經(jīng)營者限于“本縣”農(nóng)村居民，亦為土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)設置了限定，會影響土地承包經(jīng)營權在流轉(zhuǎn)市場中的優(yōu)化配置。（3）在鼓勵大學生特別是涉農(nóng)專業(yè)大學生（一般無農(nóng)村戶籍亦不擁有土地承包經(jīng)營權）創(chuàng)業(yè)的背景下，此種限制會阻礙大學生以投資興辦家庭農(nóng)場的形式創(chuàng)業(yè)。（4）在家庭農(nóng)場采取合伙企業(yè)或有限責任公司的組織形式時，要求所有合伙人和股東均“具有（本縣）農(nóng)村戶籍或擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)村居民”，會排除愿意投資農(nóng)業(yè)的外來資本，不利于家庭農(nóng)場融資。因此，應當將家庭農(nóng)場經(jīng)營者系“具有（本縣）農(nóng)村戶籍或擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)村居民”的限定，更新為“長期從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人員或者經(jīng)過相關農(nóng)業(yè)教育、培訓擁有相應資格證書的人員”。如此改造，既有利于祛除家庭農(nóng)場經(jīng)營者的身份限制，又有利于將其塑造成新型職業(yè)的從業(yè)人員。

其次，家庭農(nóng)場經(jīng)營者年齡限制之辯。在促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化背景下，將家庭農(nóng)場經(jīng)營者的最高年齡限定為65周歲，雖然有助于家庭農(nóng)場經(jīng)營者的年輕化，但是無論從國內(nèi)還是從國際農(nóng)業(yè)從業(yè)人員的實際狀況看，可能都有待商榷。就國內(nèi)狀況而言，尚有相當一部分65周歲以上人員從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營，①“蓬溪縣、平昌縣和南部縣實際從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動的人員平均年齡已達到55歲，60歲以上的務農(nóng)老人比重分別為55.42%、50.2%和51.35%。”參見彭華、歐陽萍、李光躍等：《農(nóng)業(yè)勞動力老齡化的困境與出路——來自四川省的實證》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2014年第10期，第108－112頁。而且由于農(nóng)民社會保障不健全、保障水平低，完全排斥其成為家庭農(nóng)場經(jīng)營者，會在一定程度上降低其生活水平。就國際情況而言，家庭農(nóng)場經(jīng)營者的老齡化是一個嚴重的問題?！皻W盟統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，在歐盟28個國家中，平均30%的農(nóng)場主超過65歲（葡萄牙超過65歲的農(nóng)場主比例最高，達到45%；德國比例最低，不足5%）。”②Continuity and Change：The Irish Family Farm，http://www.teagasc.ie/news/2014/201405－23.asp.由是觀之，盡管應當采取措施促進家庭農(nóng)場經(jīng)營者的年輕化，但不宜強制限定至65周歲；如果要有年齡限制，也應再提高一些。

2.家庭成員（或家庭）范圍的限定

家庭成員（或家庭）的范圍直接決定著“以家庭成員為主要勞動力”與“以農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源”的界定，是家庭農(nóng)場認定的關鍵。但是，何為家庭、家庭范圍到底有大多？除《蕉嶺縣家庭農(nóng)場管理辦法（試行）》第5條第1項有“……家庭成員（家族內(nèi)部成員）……”的表述外，地方規(guī)范性文件鮮有明確界定。顯然，《蕉嶺縣家庭農(nóng)場管理辦法（試行）》的規(guī)定對家庭或家庭成員采取了擴大化解釋，甚至進一步模糊了家庭與家庭成員的范圍。在我國學界往往以共同生活為條件，將具有血緣、婚姻和收養(yǎng)關系的人員納為家庭成員（潘允康，2002）。但是，這樣的學術認定可能與實踐中的認定存在沖突。例如，王民主家庭農(nóng)場有勞動力11人，其中常年雇工2人，家庭勞動力包括其父母、弟弟、妹夫、姑父、表弟。2012年經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認證，并在工商部門登記注冊為個體工商戶（趙鯤、羅鵬、吳江，2014）。如果弟弟、妹夫、姑夫、表弟未與王民主共同生活，那么按照家庭成員的學術認定觀點，王民主家庭農(nóng)場可能不應獲得認證。解決家庭之學界認定與實踐認定沖突的可行路徑是：采納學界以共同生活為要件的家庭之狹義界定方式，并通過允許非家庭成員投資于合伙農(nóng)場或公司農(nóng)場的制度設計與農(nóng)場雇工制度，為不符合家庭成員之狹義界定的親戚分別以非家庭成員投資者和雇工的身份參與農(nóng)場經(jīng)營提供適宜的渠道，但要堅持以家庭成員投資為主，同時還應明確界定何為“以家庭成員投資為主”。

3.經(jīng)營規(guī)模的限定

地方規(guī)范性文件往往根據(jù)農(nóng)用地用途的差異規(guī)定不同的經(jīng)營規(guī)模，同時要求流入土地經(jīng)營權達到一定年限。以糧食作物為例，盡管諸多地方規(guī)范性文件均要求土地經(jīng)營權流入期限5年以上，但是流入面積卻有50畝以上、100畝以上、200畝以上、500畝以上等不同要求；亦有要求流入期限10年以上、流入面積150畝以上的。家庭農(nóng)場作為土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)背景下產(chǎn)生的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，只有形成一定的經(jīng)營規(guī)模，才會突顯其商業(yè)化特征，才會彰顯其相對于傳統(tǒng)農(nóng)戶的制度優(yōu)勢。因此，要求家庭農(nóng)場達到一定經(jīng)營規(guī)模理所當然，但是全國應有統(tǒng)一的規(guī)?；淖畹鸵螅òńy(tǒng)一的最短租賃期限），以便對家庭農(nóng)場數(shù)量的統(tǒng)計與給予相應政策優(yōu)惠。當然，在統(tǒng)計家庭農(nóng)場時不妨根據(jù)經(jīng)營規(guī)模大小進行分類報告；地方政府也可以根據(jù)家庭農(nóng)場規(guī)模的大小以及不同規(guī)模家庭農(nóng)場的效益，確定不同規(guī)模的家庭農(nóng)場享受地方政府提供的不同級別的優(yōu)惠政策。至于經(jīng)營規(guī)模的上限不宜統(tǒng)一規(guī)定——交給市場決定即可。應當謹慎使用以流入農(nóng)地面積為計算標準的直接補貼政策——以避免為了獲取更多的財政補貼盲目擴大經(jīng)營規(guī)模。財政政策應當主要通過支持農(nóng)業(yè)機械、農(nóng)業(yè)信貸、農(nóng)業(yè)保險、農(nóng)業(yè)技術、合作社等，為家庭農(nóng)場的可持續(xù)發(fā)展提供良好的社會化服務。

4.“以家庭成員為主要勞動力”的界定

對“以家庭成員為主要勞動力”的界定，地方規(guī)范性文件的表述基本都是：“無常年雇工或常年雇工數(shù)量不超過家庭務農(nóng)人員數(shù)量”。其中，存在的疑問是：（1）何為常年雇工——除《寧南縣家庭農(nóng)場認定管理辦法（試行）》第3條第2項規(guī)定，……“常年雇工指在家庭農(nóng)場受雇期限年9個月以上或按年計酬的雇工”外，其他規(guī)范性文件則鮮有界定者。（2）季節(jié)性雇工也是家庭農(nóng)場的勞動力，對“以家庭成員為主要勞動力”的界定應否考慮季節(jié)性雇工的因素？（3）家庭務農(nóng)人數(shù)是否分常年務農(nóng)人數(shù)和季節(jié)性務農(nóng)人數(shù)？（4）對家庭固定從業(yè)人員的數(shù)量是否應有要求？大部分規(guī)范性文件沒有要求，個別則要求不少于2人。實際上，《寧南縣家庭農(nóng)場認定管理辦法（試行）》對“常年雇工”的界定，應予肯定；但是鑒于統(tǒng)計上的困難或復雜，對“以家庭成員為主要勞動力”的界定暫時可以不計入季節(jié)性雇工?？紤]到常年雇工與家庭務工人員的對應性，家庭務工人員應指家庭固定從業(yè)人員，不包括家庭季節(jié)性或短期務農(nóng)人員。另外，在家庭農(nóng)場發(fā)展初期，考慮到家庭農(nóng)場設立的便利性和規(guī)?？赡茌^小等因素，沒有必要設置“家庭固定從業(yè)人員不少于2人”的限制。

5.“農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源”的界定

關于“農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源”的界定，地方規(guī)范性文件規(guī)定了農(nóng)業(yè)（凈）收入占家庭總收益60%以上、80%以上、90%以上的不同標準，甚至有的附加了“年總收入在10萬元以上”、或者“家庭農(nóng)場從業(yè)人員年人均純收入達到本鎮(zhèn)農(nóng)民人均純收入的2倍以上”、或者“從業(yè)人員年人均純收入高于本縣農(nóng)民人均純收入20%以上”。由此可見，各地規(guī)定存在較大差異；如此的差異，必然導致同樣的農(nóng)業(yè)（凈）收入占家庭總收益的比例——如70%或85%，在有些地區(qū)符合家庭農(nóng)場的認定標準，而在其他地方不符合家庭農(nóng)場的認定標準。顯然，如果繼續(xù)采用“以農(nóng)業(yè)收入為家庭主要收入來源”的認定要件，應當建立全國統(tǒng)一的農(nóng)業(yè)（凈）收入占家庭總收入的比例標準；同時，應當強化“農(nóng)業(yè)（凈）收入”和“家庭總收入”認定的客觀性、規(guī)范性。

二、家庭農(nóng)場的認定程序

前置認定程序是積極認定程序，掌控著家庭農(nóng)場的市場準入關；而動態(tài)認定監(jiān)管是消極認定程序，決定著家庭農(nóng)場應否退出市場。

1.前置認定程序

根據(jù)地方規(guī)范性文件的規(guī)定，家庭農(nóng)場的前置認定程序有兩種不同立法例：一是強制登記注冊制。二是自愿登記注冊制。強制登記注冊制又分為兩種情形：（1）要求經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案。如《秭歸縣示范性家庭農(nóng)場認定管理辦法》第1條規(guī)定，“本辦法認定的家庭農(nóng)場，是指在工商部門注冊登記、經(jīng)縣農(nóng)經(jīng)部門審查備案……”。（2）不要求經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案。如《浙江省家庭農(nóng)場登記暫行辦法》第3條要求“申辦家庭農(nóng)場應當依法注冊登記，領取營業(yè)執(zhí)照，取得市場主體資格?！倍栽傅怯涀灾苿t要求必須經(jīng)過農(nóng)業(yè)部門認定批準。如《宿州市家庭農(nóng)場認定管理暫行辦法》第7條規(guī)定，“獲得農(nóng)業(yè)主管部門認定批準的家庭農(nóng)場，按照自愿的原則，可到縣級以上工商部門辦理工商登記，獲得法人資格?！贝送?，根據(jù)“農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計的87.7萬個家庭農(nóng)場中，已被有關部門認定或注冊的僅有3.32萬個，不到總體的4%”（高強、周振、孔祥智，2014）。實踐中確實存在農(nóng)業(yè)部門認定為家庭農(nóng)場，卻未經(jīng)工商部門登記注冊的情況，且較為普遍。

據(jù)上，家庭農(nóng)場的前置認定程序有三種情形：（1）經(jīng)工商行政部門登記注冊，但未經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案；（2）經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案，并經(jīng)工商行政部門登記注冊；（3）經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案，但未經(jīng)工商行政部門登記注冊。在認定標準統(tǒng)一的情況下，三種前置認定程序均不會影響全國家庭農(nóng)場數(shù)量的統(tǒng)計，亦不會影響家庭農(nóng)場享受財政補助、信貸優(yōu)惠等。但是，農(nóng)業(yè)部門認定備案與工商部門登記注冊具有不同的功能，不宜相互替代。何況，僅經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案即可享受政策優(yōu)惠會懈怠家庭農(nóng)場登記注冊的積極性；而僅經(jīng)工商行政部門登記注冊不僅會增加工商部門審查認定的負擔，而且可能使家庭農(nóng)場的審查認定流于形式。因此，家庭農(nóng)場理想的前置認定程序是先經(jīng)農(nóng)業(yè)部門認定備案，再經(jīng)工商行政部門登記注冊。

2.動態(tài)認定監(jiān)管

不僅家庭農(nóng)場認定標準中的諸多要件主要依賴于申請者的申報——難以客觀核實，而且家庭農(nóng)場在經(jīng)營過程中，諸項認定要件又不斷變動。為了保證政府對家庭農(nóng)場政策支持或財政補助之公共目標的有效實現(xiàn)，對家庭農(nóng)場的動態(tài)認定監(jiān)管不可缺位。動態(tài)認定監(jiān)管的主管部門應當是家庭農(nóng)場認定備案的農(nóng)業(yè)部門。動態(tài)認定監(jiān)管的期限以兩年核查一次為宜，后果是撤消家庭農(nóng)場資格的認定，并通知工商行政部門收回并注銷營業(yè)執(zhí)照；有的地方甚至規(guī)定家庭農(nóng)場經(jīng)營者“3年之內(nèi)不得再申報”，①《蕉嶺縣家庭農(nóng)場管理辦法（試行）》第15條。亦值得推薦，以加大對家庭農(nóng)場經(jīng)營者的威懾力度，促進家庭農(nóng)場的規(guī)范化運作。至于動態(tài)認定監(jiān)管過程中撤消家庭農(nóng)場資格認定的原因，主要是不再具備家庭農(nóng)場認定標準中的經(jīng)營規(guī)模特別是農(nóng)用地流入規(guī)模，亦包括：（1）家庭農(nóng)場被認定后，未從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營；（2）提供虛假材料獲得家庭農(nóng)場資格套取扶持資金的；②《西安市家庭農(nóng)場認定管理及監(jiān)測辦法》第11條。（3）改變農(nóng)用地性質(zhì)或流轉(zhuǎn)土地到期沒有續(xù)簽流轉(zhuǎn)協(xié)議等。③《蕉嶺縣家庭農(nóng)場管理辦法（試行）》第15條。

三、家庭農(nóng)場的組織形式

絕大多數(shù)地方規(guī)范性文件允許家庭農(nóng)場自主選擇個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和有限責任公司等四種組織形式。但是，也有一些特殊規(guī)定，如《浙江省家庭農(nóng)場登記暫行辦法》第5條允許“家庭農(nóng)場申請設立為普通合伙企業(yè)”，排除了有限合伙企業(yè)；《山東省家庭農(nóng)場登記試行辦法》第2條和第7條還允許“家庭農(nóng)場按農(nóng)民專業(yè)合作社舉辦”。據(jù)此，有必要探討家庭農(nóng)場能否采取有限合伙企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社的組織形式。

首先，宜采取有限合伙企業(yè)的組織形式。在我國當前的特定背景下，應當鼓勵家庭農(nóng)場采取有限合伙企業(yè)的組織形式。理由是：（1）當前家庭農(nóng)場普遍存在融資難的困境，而作為普通合伙人的家庭成員利用有限合伙企業(yè)既可以吸引有限合伙人投資，又不喪失對有限合伙企業(yè)的控制權——有限合伙人以讓渡合伙事務執(zhí)行權給有限合伙企業(yè)中的普通合伙人為代價換取承擔責任的有限性。（2）有限合伙企業(yè)可以成為家庭農(nóng)場繼承的有利工具。擬向繼承人轉(zhuǎn)移家庭農(nóng)場財產(chǎn)的家庭成員可以逐年向繼承人贈與或出售一部分份額，逐漸將家庭農(nóng)場的所有權和收益權轉(zhuǎn)移給繼承人——或通過將每年轉(zhuǎn)移的份額控制在免稅額內(nèi)以合理避稅，而且還可以通過有限合伙人不享有一般表決權的特征，在一定期限內(nèi)先保留對家庭農(nóng)場的決策控制權，待繼承人熟悉家庭農(nóng)場經(jīng)營后，再將決策控制權讓渡。

其次，不宜采取農(nóng)民專業(yè)合作社的組織形式。在我國，家庭農(nóng)場可以成為合作社的社員，但其本身不宜采取合作社的組織形式。理由是：如果其本身采取合作社的組織形式，難以具備合作社的本質(zhì)屬性——社員惠顧及惠顧返還。即使在土地承包經(jīng)營權入股農(nóng)民專業(yè)合作社的情形，可以“基于土地承包經(jīng)營權入股系土地承包經(jīng)營權債權性流轉(zhuǎn)、且兼具出租與出資雙重屬性，將其中的出租屬性視為社員與合作社之間的特殊惠顧”（高海、歐陽仁根，2011）。但是家庭成員以土地承包經(jīng)營權投資于家庭農(nóng)場與一般的土地承包經(jīng)營權入股的土地合作社不具有可比性：第一，土地合作社中最主要的運作模式是“內(nèi)股外租”，土地承包經(jīng)營權入股合作社的目的主要是利用合作社提供的中介性服務實現(xiàn)利益最大化。而家庭成員將其土地承包經(jīng)營權投資于家庭農(nóng)場僅僅是為了生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有利用家庭農(nóng)場提供的中介性服務，即家庭成員只是家庭農(nóng)場的出資人并非惠顧者和利用者。第二，土地合作社對土地股一般采取“租金性保底收入”＋“浮動分紅”式利益分配規(guī)則，此種利益分配規(guī)則恰好契合了土地合作社惠顧和惠顧返還的利益分配規(guī)則——“租金性保底收入”為惠顧的對價，而“浮動分紅”則為惠顧返還。但是，家庭成員并不因其投資于家庭農(nóng)場的土地承包經(jīng)營權獲得租金性保底收入，也無法確定與其投資之土地承包經(jīng)營權對應的浮動分紅。顯然，家庭農(nóng)場中不存在與土地承包經(jīng)營權投資對應的惠顧與惠顧返還，亦不存在其他形式的惠顧和惠顧返還。因此，家庭農(nóng)場難以契合合作社的本質(zhì)屬性，不宜采取合作社的組織形式。

四、流入家庭農(nóng)場之土地（承包）經(jīng)營權的債務承擔

流入家庭農(nóng)場的土地（承包）經(jīng)營權主要有兩類：一是家庭農(nóng)場租入的土地經(jīng)營權，即家庭農(nóng)場享有的土地承包經(jīng)營權之承包權與經(jīng)營權“兩權分離”中的經(jīng)營權——實際上是指在一定期限內(nèi)對承包地的占有權、使用權和收益權的統(tǒng)稱。二是家庭農(nóng)場的出資人（包括家庭成員和非家庭成員）用于出資的土地（承包）經(jīng)營權。如《山東省家庭農(nóng)場登記試行辦法》第7條規(guī)定，“家庭農(nóng)場申請人可以以貨幣、實物、土地承包經(jīng)營權、知識產(chǎn)權、股權、技術等多種形式、方式出資……?！蹦敲矗诩彝マr(nóng)場采?。ㄓ邢蓿┖匣锲髽I(yè)和有限責任公司的情形且破產(chǎn)時，其流入的土地（承包）經(jīng)營權能否用于清償債務？

首先，租入土地承包經(jīng)營權之經(jīng)營權的債務承擔能力。根據(jù)2014年中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒發(fā)的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》確定的土地承包經(jīng)營權之承包權與經(jīng)營權“兩權分離”的思路，通過租賃土地承包經(jīng)營權流入家庭農(nóng)場的只是承包地的經(jīng)營權，流出方仍享有承包地的承包權。那么，家庭農(nóng)場能否以租賃流入的承包地的經(jīng)營權清償債務？關鍵在于經(jīng)營權的性質(zhì)是用益物權還是債權。經(jīng)營權若為用益物權，則基于用益物權的支配性應直接以經(jīng)營權拍賣、變賣或折價用于清償債務；經(jīng)營權若為債權，則應為租賃債權，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的出租人享有取回權，即不能以承包地的經(jīng)營權清償債務。實際上，經(jīng)營權宜定性為債權，理由是：（1）基于“同一物上不得同時存在兩個或兩個以上權利內(nèi)容相同或相沖突”的“一物一權原則”的要求。土地承包經(jīng)營權作為用益物權不宜再在其上派生與其權利內(nèi)容相沖突的用益物權性質(zhì)的經(jīng)營權。（2）基于對土地承包經(jīng)營權出租方收益權的保護。若經(jīng)營權為用益物權，家庭農(nóng)場破產(chǎn)拍賣、變賣經(jīng)營權時，買受人必然要支付價款——大致相當于經(jīng)營權剩余享有年限（即從家庭農(nóng)場破產(chǎn)之日至土地承包經(jīng)營權租賃到期日）的租金或使用費，而且該價款應納入破產(chǎn)財產(chǎn)。那么，在家庭農(nóng)場尚未向出租方支付經(jīng)營權剩余享有年限對應租金的情況下，出租方如何行使請求權？是申請納入破產(chǎn)債權通過破產(chǎn)償債程序得以實現(xiàn)，還是向經(jīng)營權的買受人請求支付？顯然，通過破產(chǎn)償債程序可能落空；而經(jīng)營權的買受人在已經(jīng)支付購買價款后，必不會再重復支付。因此，從維護出租方收益權的角度，也應將經(jīng)營權定性為租賃債權——通過賦予出租方破產(chǎn)取回權維護之。畢竟，土地承包經(jīng)營權“兩權分離”應以不損害承包人（出租方）的權利為前提或為底線。

其次，用于出資的土地（承包）經(jīng)營權的債務承擔能力。家庭成員或非家庭成員以承包地出資后，家庭農(nóng)場是享有土地承包經(jīng)營權還是僅享有從土地承包經(jīng)營權分離之經(jīng)營權，不僅影響著是否需要辦理土地承包經(jīng)營權變更登記，而且還關系到能否以其清償家庭農(nóng)場的債務。如果家庭農(nóng)場享有完整的土地承包經(jīng)營權，自然應辦理土地承包經(jīng)營權變更登記，將作為用益物權的土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)移給家庭農(nóng)場，并于家庭農(nóng)場破產(chǎn)時，以其清償家庭農(nóng)場的債務，結(jié)果出資者喪失土地承包經(jīng)營權；如果家庭農(nóng)場僅享有從土地承包經(jīng)營權分離之經(jīng)營權，則無須辦理土地承包經(jīng)營權變更登記，僅以經(jīng)營權清償家庭農(nóng)場債務，以承包地出資者亦不喪失承包權。兩種方案相比較，顯然契合土地承包經(jīng)營權“兩權分離”之改革思路，更有利于維護土地承包經(jīng)營權人（即以承包地出資者）的權益。因此，家庭農(nóng)場對經(jīng)營者出資的承包地僅享有經(jīng)營權較為適宜。以經(jīng)營權清償家庭農(nóng)場債務的具體方式可以是：首先，以承包地出資的經(jīng)營者用其他財產(chǎn)贖回經(jīng)營權；其次，贖回經(jīng)營權的其他財產(chǎn)不足以清償家庭農(nóng)場債務的，則經(jīng)營者應以該承包地的自營收益或土地承包經(jīng)營權再流轉(zhuǎn)收益優(yōu)先用于清償家庭農(nóng)場債務。但是，以承包地出資的經(jīng)營者贖回經(jīng)營權的其他財產(chǎn)、自營收益或流轉(zhuǎn)收益應當有一個限額：若家庭農(nóng)場未規(guī)定經(jīng)營期限，則以經(jīng)營權作價的出資額為限；若家庭農(nóng)場規(guī)定了經(jīng)營期限，則以該承包地當時同樣用途的年租金及家庭農(nóng)場實際終止之日至原規(guī)定的經(jīng)營期限屆滿之日應得租金總和為限。

1.潘允康著：《社會變遷中的家庭：家庭社會學》，天津社會科學院出版社2002年版。

2.趙鯤、羅鵬、吳江：《家庭農(nóng)場發(fā)展的幾點思考與體會——基于對安徽宿州兩戶家庭農(nóng)場的實地調(diào)研》，《農(nóng)村經(jīng)營管理》2014年第12期。

3.高強、周振、孔祥智：《家庭農(nóng)場的實踐界定、資格條件與登記管理——基于政策分析的視角》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2014年第9期。

4.高海、歐陽仁根：《農(nóng)地入股合作社利益分配的法律解析》，《重慶社會科學》2011年第1期。

［責任編輯：徐元明］

F324.1

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1009－2382（2015）08－0064－05

高海，安徽財經(jīng)大學法學院副教授（蚌埠233030）。

※本文為國家社科基金一般項目“農(nóng)墾國有農(nóng)用地物權問題研究”（項目編號：14BFX084）的階段性成果。