林翠秀

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院 福建福州 350108）

所有權(quán)保護(hù)與交易安全保護(hù)的博弈
——以善意取得之“善意”為觀測(cè)點(diǎn)

林翠秀

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院 福建福州 350108）

善意取得制度是保護(hù)所有權(quán)安全和保護(hù)交易安全不能并存時(shí)的立法選擇。它旨在保護(hù)交易安全，但是又不應(yīng)過(guò)度傷害所有權(quán)安全，故而在具體的適用中須明確其內(nèi)涵，限定其使用條件，盡可能的使所有權(quán)安全保護(hù)和交易安全保護(hù)能和諧共存。

所有權(quán)保護(hù)；交易安全保護(hù)；善意取得；善意

善意取得制度的出現(xiàn)源于商業(yè)繁榮的實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)的需要，其目的在于保護(hù)交易秩序，促進(jìn)商業(yè)的進(jìn)一步繁榮。但該制度出現(xiàn)伊始，就引發(fā)了所有權(quán)安全和交易安全孰更為重要的問(wèn)題探討。有學(xué)者認(rèn)為，建立善意取得制度，在某種意義上立法的導(dǎo)向已經(jīng)有向保護(hù)交易安全挪移之嫌。［1］然而也有學(xué)者認(rèn)為，這種立法目的在法律上體現(xiàn)了更豐富的自由、正義、效益與秩序的價(jià)值元素，同時(shí)也是近現(xiàn)代社會(huì)中團(tuán)體本位和社會(huì)連帶思想在立法精神上的反映。［2］

筆者認(rèn)為要想厘清善意取得制度是否有過(guò)度保護(hù)交易安全而害及所有權(quán)之嫌，還應(yīng)對(duì)該制度進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)。法學(xué)是一門(mén)解決正當(dāng)性問(wèn)題的學(xué)問(wèn)，它要為法律制度的正當(dāng)性與否提供一種詮釋，所以法學(xué)在某種程度上來(lái)說(shuō)也是一種解釋學(xué)。［3］物權(quán)法對(duì)善意取得的構(gòu)成要件主要可以表述為“轉(zhuǎn)讓行為的無(wú)權(quán)處分，第三人的善意，交易價(jià)格合理，必要的公示”這四個(gè)方面。筆者限于篇幅，本文僅就善意取得之“善意”做如下探討，以求教大方。

一、“善意”的內(nèi)涵及限制

（一）關(guān)于“善意”的內(nèi)涵

《辭?！分袑?duì)“善意”釋義有如下幾種：1．好心；好意。2．善于推測(cè)、計(jì)慮。3．佛教指同佛門(mén)結(jié)下緣分。4．拉丁文bonafides的意譯，＂惡意＂的對(duì)稱。指不知存在足以影響法律效力的事實(shí)而進(jìn)行的行為。

那么善意取得的“善意”該做何解呢？筆者認(rèn)為2、3兩種解釋大抵不需考慮，唯1和4是值得探討的。例如：甲將一古琴出借與乙，乙不知該琴之價(jià)值，在占有期間被丙欺詐而將該琴出售與丙并交付。此處顯然乙并非該琴之所有人，乃借用人，故而并沒(méi)有處分該琴的權(quán)利，為無(wú)處分權(quán)人。而丙并不知乙非所有權(quán)人，信賴該琴為乙所有，而與之為交易。盡管在交易過(guò)程中，為了促成交易，丙欺詐了乙。那么，此時(shí)，丙可否善意取得該琴的所有權(quán)呢？這就涉及到我們對(duì)“善意”的理解。

按照現(xiàn)行法律關(guān)于善意取得的規(guī)定，表述為“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”，此規(guī)定并無(wú)對(duì)善意做出任何的解釋。學(xué)界一般認(rèn)為，該“善意”是指第三人（受讓人）不知道占有人系非法轉(zhuǎn)讓或者說(shuō)不知道占有人實(shí)為無(wú)處分權(quán)人。在動(dòng)產(chǎn)善意取得的情況下，出讓人不具有處分權(quán)，但與之為交易之第三人信其為有處分權(quán)利，在此信賴之下而為交易。在不動(dòng)產(chǎn)善意取得問(wèn)題上，表面上看是第三人對(duì)登記事項(xiàng)錯(cuò)誤的不知而為信賴，實(shí)際上更確切的說(shuō)是對(duì)登記薄上之權(quán)利人有處分權(quán)利的信賴。因而最終還是對(duì)無(wú)處分權(quán)人的“處分權(quán)”的信賴，與動(dòng)產(chǎn)善意取得中的信賴并無(wú)二致。

由此可見(jiàn)，學(xué)界已經(jīng)將“善意”定位在“不知占有人為無(wú)處分權(quán)人”。然而這僅僅是學(xué)理解釋，并沒(méi)有上升到立法解釋或司法解釋的層面，不免令人不信服。正如王利明教授所言，在《物權(quán)法》頒行后一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，學(xué)界對(duì)物權(quán)法的研究應(yīng)集中于實(shí)然性領(lǐng)域而不是應(yīng)然性范疇，即要研究物權(quán)法在實(shí)踐中如何運(yùn)用。［4］法學(xué)的根本目的不是為了構(gòu)建完美的理論體系，而是要解決現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題?！段餀?quán)法》實(shí)施之后，《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》出臺(tái)，其中第三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。出賣(mài)人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買(mǎi)受人要求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！?/p>

由此規(guī)定出臺(tái)后，因無(wú)處分權(quán)而主張買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效的，法院不予支持。換句話說(shuō)，如買(mǎi)賣(mài)合同除了出賣(mài)人無(wú)處分權(quán)之外并無(wú)其他瑕疵，則合同為有效。然而，如果有其他瑕疵呢？例如前述案例中的情形，不僅乙沒(méi)有處分權(quán)，同時(shí)丙還欺詐了乙，使乙存在意思表示的瑕疵，那么此時(shí)丙可以善意取得嗎？

按照合同法第五十四條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)?！币沂芷墼p而為讓與，顯然乙丙之間的買(mǎi)賣(mài)合同為可撤銷(xiāo)之合同。故而，乙丙之間的合同就不僅僅是乙的無(wú)處分權(quán)的問(wèn)題，同時(shí)還存在意思表示的瑕疵，最終應(yīng)是可撤銷(xiāo)的合同。那么誰(shuí)享有撤銷(xiāo)權(quán)呢？真正的所有權(quán)人甲，因其不是該買(mǎi)賣(mài)合同的當(dāng)事人，故而沒(méi)有撤銷(xiāo)之權(quán)利。該古琴的買(mǎi)賣(mài)合同雙方當(dāng)事人為乙丙，然而合同法第五十四條明確規(guī)定“受損害方”才有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)。乙固然為被欺詐方，但是乙是否就是“受損害方”呢？從表面上看，乙并非所有權(quán)人，似乎談不上“受損害”，以“受損害方”為名主張撤銷(xiāo)于理不通。但是換個(gè)角度思考，意思表示的不真實(shí)不自由，本身就是一種損害。損害了乙選擇相對(duì)人的自由和意愿。故而筆者認(rèn)為應(yīng)賦予乙撤銷(xiāo)的權(quán)利。如果乙撤銷(xiāo)了該古琴的買(mǎi)賣(mài)合同，則乙丙之間的買(mǎi)賣(mài)合同歸于無(wú)效，丙就不能基于債法原理獲得該古琴的所有權(quán)。

回視善意取得制度，該制度本身是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)。善意取得作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，是法律的強(qiáng)制，一旦構(gòu)成要件齊備即獨(dú)立產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。觀之上述案例丙并不知乙沒(méi)有所有權(quán)，也可能支出了合理價(jià)格（欺詐未必就是低價(jià)），并且也已經(jīng)實(shí)際交付，該案具備了善意取得的構(gòu)成要件，因此丙善意取得該古琴所有權(quán)。如此，我們發(fā)現(xiàn)善意取得制度和我們的債法原理似乎出現(xiàn)了矛盾，依債法原理不該獲得的所有權(quán)，在善意取得制度下卻如愿以償，這不得不引起我們的反思。回首我們對(duì)善意取得之“善意”的解釋，解釋為“第三人（受讓人）不知道占有人系非法轉(zhuǎn)讓或者說(shuō)不知道占有人實(shí)為無(wú)處分權(quán)人”似乎是不夠的。通說(shuō)認(rèn)為善意取得制度是在保護(hù)財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全和靜的安全之間的一種價(jià)值的權(quán)衡和利益的取舍，并在立法上所做出的選擇，用犧牲真實(shí)權(quán)利人的利益（靜的安全）來(lái)維護(hù)交易的安全（動(dòng)的安全），其存在的基礎(chǔ)在于保證交易的安全與便捷。［5］立法的選擇是出于保護(hù)交易安全而做出的取舍，用法律強(qiáng)制的方式去犧牲真權(quán)利人的所有權(quán)來(lái)維護(hù)交易安全。雖然任何制度的宿命就是“利弊交雜”，只不過(guò)，有的制度利大于弊，有的則反之。［6］為了維護(hù)交易安全，犧牲真權(quán)利人的權(quán)利本也無(wú)可厚非，但是這種犧牲必須要有價(jià)值的體現(xiàn)，這才是立法的初衷。試想一個(gè)“非好心”的第三人，通過(guò)欺詐，脅迫等手段與他人為交易，并沒(méi)有因?yàn)樗钠墼p脅迫等行為受到法律的不認(rèn)同，相反，卻因?yàn)榕c其交易的相對(duì)人為無(wú)處分權(quán)人而其并不知，因而“善意”取得，這顯然違背了現(xiàn)代法律的自由，正義，效益，秩序的價(jià)值考量，其正當(dāng)性亦為人們所懷疑。法律必須基于習(xí)慣規(guī)范，這樣的法律才會(huì)具有長(zhǎng)久的生命力。［7］中國(guó)幾千年文明傳承，人們已經(jīng)形成一定的習(xí)慣規(guī)范，“好心，好意”這是普通民眾對(duì)“善意”最基本的認(rèn)可。

筆者認(rèn)為，有效的解決方法，就是對(duì)“善意”做出一個(gè)明確而合理的法律解釋。將善意的內(nèi)涵擴(kuò)展，不僅限于第三人不知讓與人為無(wú)處分權(quán)人，并且還應(yīng)該要求第三人是“好心”的，是一個(gè)善良的交易人，不存在欺詐，脅迫等惡意。這樣既能契合債法原理，又能體現(xiàn)法的價(jià)值。

（二）關(guān)于“善意”的限制

關(guān)于“善意”的限制，筆者欲表達(dá)的乃是對(duì)于“不知讓與人為無(wú)處分權(quán)人”之“不知”的限制?！爸被颉安恢痹且环N主觀心態(tài)，他人無(wú)從得知，亦無(wú)從判斷善意與否。然而前面已經(jīng)述及，善意取得制度的建立是價(jià)值衡量和利益取舍的結(jié)果，盡管制度最終做出犧牲原權(quán)利人而保護(hù)第三人的選擇，但是對(duì)第三人而言，這種保護(hù)的取得也應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，故而在“不知”這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上，尚須有所限制。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法關(guān)于這個(gè)問(wèn)題所做的規(guī)定可資借鑒。

臺(tái)灣地區(qū)民法第948條規(guī)定：“以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或其它物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意受讓該動(dòng)產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無(wú)讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護(hù)。但受讓人明知或因重大過(guò)失而不知讓與人無(wú)讓與之權(quán)利者，不在此限。”該條乃是對(duì)于動(dòng)產(chǎn)善意取得之規(guī)定。

同時(shí)該法第759條之1第二項(xiàng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)亦有規(guī)定：“因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記物權(quán)不實(shí)而受影響?！?/p>

比較上述兩個(gè)法條可見(jiàn)，在不動(dòng)產(chǎn)的“善意取得”上，只要信賴登記薄之登記就已經(jīng)足以，至于這種信賴是不是有過(guò)失在所不問(wèn)。而在動(dòng)產(chǎn)的“善意取得”上，排除了“明知”，同時(shí)也排除了“因重大過(guò)失而不知”的情形。這樣的立法考慮，同樣體現(xiàn)出一種價(jià)值的衡平。在善意取得制度選擇保護(hù)第三人時(shí)，同時(shí)認(rèn)為第三人應(yīng)有所作為始符合“善意”。這種作為是一種注意義務(wù)。在不動(dòng)產(chǎn)方面，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的登記薄冊(cè)具有相當(dāng)高的公示效果，其公信力足以讓受讓人毫無(wú)保留的信賴，故而沒(méi)有再就不動(dòng)產(chǎn)受讓時(shí)第三人的善意進(jìn)行要求。但在動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合，“善意”就有所要求了，若因?yàn)橹卮筮^(guò)失而“不知讓與人無(wú)讓與之權(quán)利”，不能成立善意取得。這里所謂的“重大過(guò)失”該如何界定呢？筆者認(rèn)為，若一般人處于此種情況下可以“明知”而該第三人沒(méi)有知情，即可認(rèn)為該第三人有重大過(guò)失，故而不能善意取得動(dòng)產(chǎn)。

二、“善意”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

物權(quán)法106條規(guī)定善意取得的構(gòu)成要件之一：“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”。僅從該法條的規(guī)定出發(fā)解決問(wèn)題，實(shí)務(wù)中顯然還是不夠的，對(duì)于善意取得的“善意”時(shí)間節(jié)點(diǎn)，尚有可探討的地方。

（一）“受讓時(shí)”做何判斷

這里所謂的“受讓時(shí)”是指雙方達(dá)成讓與合意時(shí)？還是指做出讓與行為（動(dòng)產(chǎn)交付，不動(dòng)產(chǎn)登記）時(shí)？對(duì)于這一點(diǎn)，實(shí)務(wù)中也頗多爭(zhēng)議。在讓與人與受讓人為讓與合意，訂立債權(quán)契約與實(shí)際做出讓與行為（動(dòng)產(chǎn)交付，不動(dòng)產(chǎn)登記）之間，是有一定的時(shí)間間隔的。在這個(gè)過(guò)程中，受讓人的主觀心態(tài)或許會(huì)發(fā)生改變。可能會(huì)因?yàn)槭茏寴?biāo)的，訂立讓與契約，使得受讓人對(duì)契約產(chǎn)生信賴，更加的關(guān)注標(biāo)的，而后發(fā)現(xiàn)讓與人原來(lái)并沒(méi)有處分權(quán)。此時(shí)由“不知情”變?yōu)椤爸椤?，那么還能稱之為“善意”嗎？又或者雖在訂立讓與合意時(shí)，受讓人明知讓與人沒(méi)有處分權(quán)而仍然與之為協(xié)議，但是在事后讓與人取得了處分權(quán)，此時(shí)能以協(xié)議時(shí)的“非善意”來(lái)否認(rèn)后面的處分行為的效果嗎？筆者認(rèn)為，應(yīng)以做出讓與行為時(shí)這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)考量受讓人的主觀心態(tài)。因?yàn)樵谟喠⒆屌c契約的時(shí)候，即便讓與人沒(méi)有處分權(quán)，并不必然地得出讓與行為做出時(shí)讓與人沒(méi)有處分權(quán)這個(gè)結(jié)論，相反的，許多時(shí)候，讓與人會(huì)在讓與契約訂立之后，去補(bǔ)正處分權(quán)，消弭無(wú)處分權(quán)的狀態(tài)。而在這個(gè)過(guò)程中，受讓人對(duì)于處分權(quán)的有無(wú)知不知情，并無(wú)關(guān)礙。故而，筆者認(rèn)為“善意”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)以受讓行為作出時(shí)為準(zhǔn)，即動(dòng)產(chǎn)交付時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)為考察。

（二）分期給付時(shí)，如何判斷“善意”

從前述觀點(diǎn)可知，筆者認(rèn)為的“善意”應(yīng)是為讓與行為時(shí)的“善意”，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言就是交付時(shí)，受讓人的“不知情”。然而，動(dòng)產(chǎn)的交付又有一次交付和分期分批交付之分。在一次交付中，時(shí)間節(jié)點(diǎn)是唯一的，較好判斷。而在分期分批交付中，該如何判斷這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)呢？譬如動(dòng)產(chǎn)分10批交付，在前8批交付完成時(shí)，受讓人方得知原來(lái)讓與人并無(wú)處分權(quán)利，系無(wú)權(quán)處分，后又受領(lǐng)了第9，10批的交付。這時(shí)受讓人在前八批時(shí)為“不知情”而在后兩批時(shí)為“知情”，那么還能主張善意取得嗎？如果主張是全部還是部分的善意取得呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，首先應(yīng)考慮標(biāo)的物各批之間是否能夠獨(dú)立發(fā)揮效用。若各批之間能夠獨(dú)立發(fā)生物之效用，那么以各批交付時(shí)這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)判斷受讓人是否為善意不知情。但若各批之間須相互作用方能發(fā)揮物之效用，則以最后一批交付時(shí)作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)看是否善意不知情，若先前不知情而后知情，亦不得主張善意，自然也就無(wú)善意取得之可能。但是此時(shí)，雖不能主張善意取得，無(wú)法取得物權(quán)，卻可以基于與讓與人之間的契約，主張契約責(zé)任尋求賠償。

三、“善意”的主體

物權(quán)法106條規(guī)定善意取得的構(gòu)成要件之一：“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”。即善意取得要求受讓人是善意的。但是民事法律行為有時(shí)并非受讓人本人作出，受讓人可能會(huì)有其代理人代理與讓與人為交易，那么此時(shí)，善意的要求是針對(duì)受讓人本人？還是受讓人的代理人？抑或兩者均要求善意？

例如：甲將一古琴出借于乙，丁作為丙的代理人（對(duì)乙的無(wú)處分權(quán)知情的情況下）與乙訂立了讓與契約并實(shí)際受讓了古琴。此時(shí)是否發(fā)生善意取得問(wèn)題，法條并無(wú)明示，筆者認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)民法關(guān)于代理效果之規(guī)定，有可借鑒之處，臺(tái)灣民法第105條規(guī)定“代理人之意思表示，因其意思欠缺、被欺詐、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時(shí)，其事實(shí)之有無(wú)，應(yīng)就代理人決之。但代理人之代理權(quán)系以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時(shí)，其事實(shí)之有無(wú)，應(yīng)就本人決之?！眳⒖寂_(tái)灣地區(qū)民法的做法，筆者認(rèn)為可以分別幾種情況討論如下：

1．丁作為丙的代理人，乃丙之法定代理人。此時(shí)若丁明知乙是無(wú)處分權(quán)人而仍與其為交易自無(wú)善意可言，至于本人丙是否是不知情的，是否是善意的，并不在考慮的范圍。蓋因法定代理之特點(diǎn)決定之。法定代理產(chǎn)生的依據(jù)是法律的直接規(guī)定。法定代理人的代理權(quán)與當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān)。它主要是為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)立的。《民法通則》第14條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人?！睂?duì)于本身是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人來(lái)說(shuō)，他的善意與否在這里顯然毫無(wú)意義，故而僅需考慮代理人是否為善意，若法定代理人為善意不知情，則受讓方可以善意取得。

2．丁作為丙的代理人，乃丙之意定代理人。意定代理又稱委托代理，被代理人（本人）是以意思表示的方法將代理權(quán)授予代理人的，代理的結(jié)果亦歸屬于本人。此類情形下，受讓方是否善意不知情，需考慮幾種情形：

第一，本人丙對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分知情，并告知委托代理人丁或雖未告知，但丁亦知無(wú)處分權(quán)之內(nèi)情。此時(shí)，無(wú)論是本人還是代理人均對(duì)無(wú)權(quán)處分知情，自無(wú)善意可言，故而不能善意取得。

第二，本人丙對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分知情，但并未告知委托代理人丁，丁亦不知情。此時(shí)雖然丁不知情，但是丁與乙訂立讓與契約受讓標(biāo)的，乃基于丙之指示，且行為之效果歸屬于丙，故而丙的“非善意”決定了受讓方的“非善意”，不能善意取得。換個(gè)角度考慮，若強(qiáng)調(diào)代理人的善意，而忽視被代理人的“非善意”，可能引發(fā)被代理人借由代理來(lái)規(guī)避法律，促成善意取得，從而違背了法正義的價(jià)值。

第三，本人丙對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分不知情，但委托代理人丁對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分知情。此時(shí)代理人的知情能否湮滅本人的善意值得探討。筆者認(rèn)為，參考臺(tái)灣地區(qū)民法105條之但書(shū)的內(nèi)容“但代理人之代理權(quán)系以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時(shí)，其事實(shí)之有無(wú)，應(yīng)就本人決之?！北救藢?duì)無(wú)權(quán)處分不知情，雖委托代理人對(duì)無(wú)權(quán)處分知情，但并未告知本人，反之，仍然依照本人（不知情狀況下）的指示而作出意思表示，且行為的后果歸屬于本人，此時(shí)本人的善意實(shí)質(zhì)就是交易的善意，而委托代理人只是輔助交易的手段，故而仍然成立善意取得。

第四，本人丙對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分不知情，委托代理人丁對(duì)乙的無(wú)權(quán)處分亦不知情。這種情形最為簡(jiǎn)單，既然均不知情，顯然符合善意取得的構(gòu)成。

綜上4種情形，只要本人丙知道乙為無(wú)權(quán)處分，則不問(wèn)代理人丁是否知情，均不產(chǎn)生善意取得；反之若本人丙并不知情，而代理人丁是否知情并不影響成立善意取得。故而，本人認(rèn)為在意定代理的情況下，是否構(gòu)成善意取得之“善意”，應(yīng)以本人的“善意”與否為考量。

另外，從善意取得制度本身的表述來(lái)看：“……受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的……”。從字面理解，該“受讓人”是指“受讓權(quán)利人”還是“受讓行為人”實(shí)有必要釋明。若指“受讓權(quán)利人”，那么代理人的善意與否就無(wú)需考慮，直接以被代理人的善意為考量就足以，因?yàn)榇淼男Ч麨楸淮砣顺惺?。但若指“受讓行為人”，則在代理的場(chǎng)合，代理人的善意就決定了能否善意取得，而被代理人是否善意則無(wú)需考慮。本人認(rèn)為，此處的“受讓人”應(yīng)釋明為“受讓權(quán)利人”為宜。首先，從善意取得制度設(shè)置的初衷看，是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)交易權(quán)利的承受人，因交易的結(jié)果與其有利害關(guān)系。其次，若以受讓行為人的主觀來(lái)判斷是否善意取得，將很難避免非善意的被代理人，利用不知情的善良代理人為代理活動(dòng)，促成所謂的“善意取得”。

四、總結(jié)

農(nóng)業(yè)社會(huì)重保護(hù)所有權(quán)安全，貶抑交易。工業(yè)革命后，商業(yè)發(fā)展，交易逐漸被重視起來(lái)，發(fā)展至今，交易安全的保護(hù)遠(yuǎn)比所有權(quán)保護(hù)更被重視。然而，世界上從未有永恒不變的理論，只會(huì)有永恒不變的社會(huì)需求。法學(xué)家所做的應(yīng)該是如何發(fā)現(xiàn)這種社會(huì)需求，以適時(shí)地做出制度上的變革。［8］現(xiàn)代的法治是一種秩序和制度的架構(gòu)，是一種價(jià)值的選擇與追求。［9］善意取得制度的適用本身是一個(gè)法律強(qiáng)制的制度設(shè)計(jì)，其作用結(jié)果關(guān)乎所有人的權(quán)利保護(hù)和交易安全保護(hù)的最佳配置。在制度傾向上雖然已經(jīng)偏重交易安全保護(hù)，但也不能對(duì)所有權(quán)傷害過(guò)劇。合理使用這種“偏向性”制度的根本原則是要將其盡量限定在恰當(dāng)?shù)姆秶?。?0］

［1］劉宗榮．論所有權(quán)安全的保護(hù)與交易安全的保護(hù)［J］．法學(xué)雜志，2010（12）：60

［2］孫鵬．動(dòng)產(chǎn)善意取得本質(zhì)論—價(jià)值的、邏輯的、制度的考查［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2004（4）：24，27

［3］［8］王華勝．私法制度如何生成—善意取得制度的發(fā)生學(xué)解讀［J］．華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014（2）：63，69．

［4］王利明．物權(quán)法研究（下卷）［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：3

［5］何俊輝．從真實(shí)權(quán)利人角度審視善意取得制度［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（06）：80

［6］張永健．論“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)善意取得”之若干問(wèn)題［J］．臺(tái)灣本土法學(xué)，2001（10）：116

［7］趙天寶．通過(guò)習(xí)慣規(guī)范的社會(huì)控制［J］．湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014（3）：95

［9］何劍鋒．長(zhǎng)治久安戰(zhàn)略下西藏法治文化建設(shè)的路徑分析［J］．湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014（6）：70

［10］郭志京．善意取得制度的理性基礎(chǔ)、作用機(jī)制及適用界限［J］．政治與法律，2014（3）：15

The Protection of Ownership and the Protection of the Transaction Safety Game——With the Goodw ill of“Good Faith”as the Observation Point

LIN Cui－xiu
（Law Department，F(xiàn)ujian Jiangxia University，F(xiàn)uzhou 350108，F(xiàn)ujian，China）

The system of bona fide acquisition is the choice of legislation，when protecting the ownership of safety and protecting the safety of transactions cannot coexist．It aims to protect the safety of transaction，but also should not overuse injuries ownership security，therefore，must be clear about its connotation in the specific application，defining the conditions of use，as far as possible to protect the safety and security protection of ownership transaction can coexist in harmony．

Protection of ownership；Transaction security protection；Good faith；Restriction

D913．7

A

1672－4860（2015）05－0095－05

2015－05－25

林翠秀（1979－），女，福建長(zhǎng)樂(lè)人，碩士，講師。研究方向：民商法。

福建省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目：基于法律制度與信息技術(shù)的銀行卡安全框架研究”的階段性成果。（項(xiàng)目編號(hào)：2013C012）