賈辰君

(同濟大學(xué)法學(xué)院，上海200092)

預(yù)約合同，在經(jīng)濟活動和現(xiàn)實生活中大量存在，如投資備忘錄、房屋認(rèn)購書、預(yù)訂賓館、預(yù)購機票和預(yù)訂火車票等，但《合同法》中并沒有明確規(guī)定預(yù)約合同，預(yù)約合同在合同法中并非一類典型或有名合同。2012年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)，其中第2條對預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)定，主要內(nèi)容是:當(dāng)事人訂立了訂購書、備忘錄等預(yù)約合同，據(jù)此約定在將來一定時間內(nèi)訂立買賣合同，若一方違反訂立買賣合同的義務(wù)，另一方請求其承擔(dān)違反預(yù)約合同義務(wù)的責(zé)任或者請求解除預(yù)約合同并主張賠償損失的，人民法院應(yīng)該支持其主張。《買賣合同司法解釋》第一次明確并正式承認(rèn)了預(yù)約合同，并解決了預(yù)約合同中存在的一些原則性問題，但對于預(yù)約合同中存在的問題并沒有完全解決。預(yù)約合同來源于英美法系的合同制度，是指在正式訂立合同之前，合同各方當(dāng)事人就將來簽訂合同達(dá)成的相關(guān)事項的協(xié)議。目前在合同實務(wù)中，預(yù)約合同被廣泛采用，如合作框架、會議紀(jì)要、備忘錄、認(rèn)購書等。［1］本文對預(yù)約合同中存在的幾個焦點問題進(jìn)行研究。

一、預(yù)約合同的成立和標(biāo)的

預(yù)約合同的含義是當(dāng)事人就將來訂立某一合同的相關(guān)事項而達(dá)成的允諾，預(yù)約合同本質(zhì)上也是一種協(xié)議。將來要訂立的合同是本約合同，為將來訂立合同而就訂立合同的事項達(dá)成的協(xié)議是預(yù)約合同。本約合同與預(yù)約合同是兩個法律關(guān)系，其成立是基于兩個法律事實。也就是說，預(yù)約合同與本約合同的成立，是分別基于兩個法律行為，第二個法律行為是第一個法律行為所期待和確定的結(jié)果。［2］預(yù)約合同的成立要件是什么?筆者認(rèn)為預(yù)約合同的成立要件和其他合同的成立要件是相同的，只是預(yù)約合同的標(biāo)的比較特殊。

(一)預(yù)約合同的成立

預(yù)約合同也是合同的一種類型，其成立應(yīng)當(dāng)符合一般合同的成立要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二)》第1條對合同的成立做出了規(guī)定，主要內(nèi)容是:如果能夠確定合同的標(biāo)的、當(dāng)事人名稱或者姓名和數(shù)量的，一般認(rèn)定合同即成立，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外。鑒于此，預(yù)約合同也應(yīng)受上述司法解釋的規(guī)制，只要符合合同成立三要件，即有合同的當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，則該合同就成立。預(yù)約合同的當(dāng)事人即在預(yù)約合同中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人，當(dāng)事人可以是雙方或多方，當(dāng)事人可以是自然人、法人或其他組織。預(yù)約合同的必要內(nèi)容決定于其合同類型:該合同必須設(shè)立有締結(jié)本約合同的義務(wù)。在符合預(yù)約合同所設(shè)定條件的情況下，一方接受對方發(fā)出將來訂立本約合同的要約的時候，那么預(yù)約合同的必要內(nèi)容也就具備了。［3］當(dāng)事人將來訂立本約合同的行為就是預(yù)約合同的標(biāo)的，預(yù)約合同的標(biāo)的相對于一般買賣合同比較特殊，這個問題將在下文詳細(xì)論述。預(yù)約合同的數(shù)量也比較特殊，是指本約合同數(shù)量，即將來要訂立多少個本約合同，這構(gòu)成預(yù)約合同的數(shù)量。

(二)預(yù)約合同的標(biāo)的具有特殊性

合同標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，合同的標(biāo)的一般是當(dāng)事人的履行行為，即當(dāng)事人做出一定的行為來滿足對方的需求，這些行為一般包括“給，做，供”。具體來講，“給”是指交付一定物品、貨幣、虛擬財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等，“做”主要是加工、承攬、創(chuàng)作等，“供”主要是提供一定的服務(wù)、服務(wù)型產(chǎn)品等。而預(yù)約合同的標(biāo)的比較特殊，雖然也是一定的行為，但不在“給做供”范圍內(nèi)，預(yù)約合同的標(biāo)的具有特殊性，是履行預(yù)約合同義務(wù)的行為，即當(dāng)事人將來訂立本約合同的行為。預(yù)約合同總是期待著最后訂立本約合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約合同的目的在于將來履行訂立本約合同的行為，并且該行為應(yīng)該是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約合同的作為義務(wù)。［4］預(yù)約合同的目的性很明確，就是為了將來訂立本約合同，這一點與一般的合同是不同的，也造成了預(yù)約合同的復(fù)雜性。

二、預(yù)約合同與意向協(xié)議的區(qū)別

傳統(tǒng)的“意向協(xié)議”是一種單方意思表示，通常以書信的形式做出。在目前的交易實踐中，大多數(shù)意向協(xié)議是指雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達(dá)成一致后，一方以這些一致意見為基礎(chǔ)向另一方發(fā)出的要求對方“確認(rèn)”或“接受”的意思表達(dá)。［5］例如，商業(yè)磋商當(dāng)事人簽訂書面意向協(xié)議表明:“甲公司愿意長期購買乙公司的建筑材料，乙公司也同意與甲公司建立長期合作關(guān)系，雙方可以就此進(jìn)一步磋商”。在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人將來合作的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。預(yù)約合同與意向協(xié)議從形式上看比較相似，二者都表達(dá)了將來訂立合同的意愿，但二者在本質(zhì)上還是不同的。

(一)二者的確定性不同

意向協(xié)議僅僅表明是對將來訂立合同愿意繼續(xù)磋商的意愿，并沒有表明將來必須訂立合同，可見意向協(xié)議對將來訂立合同的約定具有模糊性，沒有明確將來必須訂立合同的確定性。預(yù)約合同的根本目的是為了將來訂立本約合同，從而就有關(guān)事項達(dá)成協(xié)議，因此對將來訂立合同應(yīng)該有足夠的確定性和具體性，并且在將來必定要簽訂本約合同的情況下才訂立預(yù)約合同。訂立預(yù)約合同的主要目的是為了就本約合同的細(xì)節(jié)進(jìn)一步磋商，并在一定程度上固定與對方當(dāng)事人的合作，防止對方當(dāng)事人將來反悔，選擇以預(yù)約合同的方式確定將來本約合同的簽訂。可見，一旦預(yù)約合同成立，就意味著將來本約合同必須簽訂，本約合同將來必定會成立、生效，預(yù)約合同使得將來的本約合同具有確定性。

(二)二者的構(gòu)成要件不同

由于預(yù)約合同也是一類合同，要受到《合同法》的規(guī)制。正如前文分析，預(yù)約合同的成立也應(yīng)滿足合同的成立要件，即合同數(shù)量、當(dāng)事人、標(biāo)的，三者缺一不可，否則預(yù)約合同就不成立，討論預(yù)約合同的后續(xù)問題也就沒有意義。預(yù)約合同成立后，就產(chǎn)生了合同的拘束力，當(dāng)事人應(yīng)該按照預(yù)約合同的約定履行合同義務(wù)，即將來訂立本約合同，否則就會產(chǎn)生違約責(zé)任。意向協(xié)議僅僅是愿意為將來訂立合同而繼續(xù)磋商談判的意愿表示，意愿協(xié)議本身不構(gòu)成民法意義上的合同，其構(gòu)成要件比較簡單，只要有為將來訂立合同而繼續(xù)磋商談判的意愿表示即可，其不會產(chǎn)生法律上的拘束力，即使將來沒有訂立合同也不用承擔(dān)法律責(zé)任。

(三)二者的約束力不同

預(yù)約合同一旦成立，就在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了約束力，不能隨意變更預(yù)約合同內(nèi)容，預(yù)約合同各方應(yīng)該嚴(yán)格履行各自的合同義務(wù)，即依照預(yù)約合同規(guī)定的時間、地點、方式等簽訂本約合同，如果違反預(yù)約合同義務(wù)不簽訂本約合同，則要承擔(dān)違約責(zé)任。意向協(xié)議本身不構(gòu)成民法意義上的合同，當(dāng)事人的意向不構(gòu)成意思表示，表示將來有訂立合同意愿的行為也不是法律行為，其不會產(chǎn)生法律上的約束力和義務(wù)，最多是具有道德上的信賴約束力和義務(wù)。

三、預(yù)約合同中是否要明確本約合同的內(nèi)容

判斷合同的性質(zhì)，即確定其是預(yù)約合同還是本約合同，依據(jù)是合同當(dāng)事人的意思表示。若當(dāng)事人的意思表示比較模糊，不足以判斷是何種合同，則應(yīng)該結(jié)合合同的具體條款內(nèi)容來進(jìn)一步確定。［6］預(yù)約合同的標(biāo)的不同于一般合同，是將來訂立本約合同的行為，這就會產(chǎn)生另外一個問題:預(yù)約合同是否需要對本約合同的內(nèi)容予以約定?即是否需要在預(yù)約合同中約定本約合同的主要內(nèi)容?筆者認(rèn)為沒有必要約定本約合同內(nèi)容。因為若在預(yù)約合同中已經(jīng)規(guī)定本約合同的必備條款和主要內(nèi)容，并且這些條款和內(nèi)容非常具體、明確，那么此時本約合同的主要條款已經(jīng)在當(dāng)事人之間達(dá)成一致，會導(dǎo)致本約合同已經(jīng)成立，預(yù)約合同在本質(zhì)上就變成了一個附期限的本約合同，就沒有必要再規(guī)定預(yù)約合同。

可見，在預(yù)約合同中不需要約定本約合同的具體內(nèi)容，不需要約定本約合同的主要條款，只要對本約合同的類型、性質(zhì)和標(biāo)的等明確約定即可，本約合同的其他具體條款留給當(dāng)事人將來磋商達(dá)成，即使當(dāng)事人對將來的本約合同主要內(nèi)容達(dá)不成一致，法院還可以根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以解決。不能一味要求預(yù)約合同中必須有本約合同必備條款和主要內(nèi)容，否則預(yù)約合同實質(zhì)上就變成了一個本約合同，預(yù)約合同就沒有存在的必要了。至于預(yù)約合同成立的具體內(nèi)容要求，只要預(yù)約合同當(dāng)事人對將來訂立本約合同達(dá)成一致即可。雙方就本約合同的當(dāng)事人姓名、數(shù)量、標(biāo)的等達(dá)成的意思表示一致，可以認(rèn)為是預(yù)約合同的內(nèi)容，并非預(yù)約合同的成立要件，具體還要以《買賣合同司法解釋》第2條為依據(jù)進(jìn)行判斷。［7］

四、預(yù)約合同的效力和責(zé)任

預(yù)約合同的效力問題，在理論上有內(nèi)容決定說、應(yīng)當(dāng)締約說、必須磋商說、視為本約說等觀點，最高人民法院傾向于應(yīng)當(dāng)締約說。應(yīng)當(dāng)締約說是指:預(yù)約合同成立后，預(yù)約合同當(dāng)事人必須依照預(yù)約合同權(quán)利義務(wù)和誠實信用原則進(jìn)一步協(xié)商，除非有當(dāng)事人不可控制的情況發(fā)生，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同的內(nèi)容簽訂本約合同，否則應(yīng)該承擔(dān)違反預(yù)約合同的法律責(zé)任。筆者也傾向于應(yīng)當(dāng)締約說，因為預(yù)約合同的本質(zhì)是在當(dāng)事人之間形成將來訂立本約合同的義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)締約說最符合預(yù)約合同的根本目的和制度設(shè)計。

但我們應(yīng)該注意到，預(yù)約合同僅產(chǎn)生債權(quán)，一般情況下不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，也不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，預(yù)約合同也有合同的相對性。如預(yù)約合同的賣方當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同后和簽訂本約合同前的這段空檔時間內(nèi)，又把將來訂立的本約合同的標(biāo)的物售予給第三人，預(yù)約合同當(dāng)事人不得以自己的預(yù)約合同在先為由對抗第三人，即主張第三人的買賣合同無效，而只能請求預(yù)約合同賣方當(dāng)事人承擔(dān)違約賠償，這也是合同相對性的要求。然而，《物權(quán)法》第20條第1款明確規(guī)定了“預(yù)告登記制度”，如果從保護(hù)不動產(chǎn)買賣預(yù)約合同買方交易安全的角度考慮，可對“不動產(chǎn)買賣合同”進(jìn)行擴大解釋，擴大到“不動產(chǎn)預(yù)約買賣合同”，可以考慮預(yù)告登記制度也適用于不動產(chǎn)預(yù)約買賣合同。

《買賣合同司法解釋》第2條也規(guī)定了預(yù)約合同的責(zé)任，這一規(guī)定非常明智。設(shè)立預(yù)約并把預(yù)約合同與本約合同區(qū)別開來，在很大程度上是因為二者的違約責(zé)任不同。預(yù)約合同不是本約合同的從合同，二者是各自獨立的合同，這需要賦予預(yù)約合同獨立的違約責(zé)任，否則預(yù)約合同就很容易和本約合同混同。預(yù)約合同雖然是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意，是訂立本約合同的前期準(zhǔn)備，但其責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。［8］預(yù)約合同的違約責(zé)任主要有賠償損失、采取補救措施、定金罰則和繼續(xù)履行等。對于賠償損失、采取補救措施和定金罰則沒有爭議，關(guān)鍵對于繼續(xù)履行有很大的爭議。繼續(xù)履行預(yù)約合同的后果是要簽訂本約合同，接著可能還會出現(xiàn)強制締約的情況，這會產(chǎn)生一個很現(xiàn)實的問題:法院能否判決強制當(dāng)事人締約?對于強制締約，很多人不支持。主要理由是法院不是當(dāng)事人，不能替代當(dāng)事人簽訂本約合同，也不能違反預(yù)約合同當(dāng)事人的意愿強迫其簽訂本約合同。

筆者認(rèn)為這種理由是站不住腳的。如果當(dāng)事人沒有締結(jié)某一合同，法院不能替代當(dāng)事人締結(jié)合同，也不能違反當(dāng)事人的意愿強制當(dāng)事人締結(jié)合同，這是符合法理也符合常識，也是法院中立性的需要，筆者對此認(rèn)可。但預(yù)約合同不同于一般的買賣合同，標(biāo)的有特殊性，其標(biāo)的是訂立本約合同的行為。預(yù)約合同成立后，將來訂立本約合同是預(yù)約合同的主要內(nèi)容也是當(dāng)事人的主要義務(wù)，當(dāng)事人有義務(wù)履行預(yù)約合同義務(wù)，即訂立本約合同。法院判決當(dāng)事人締結(jié)本約合同在本質(zhì)上是判決當(dāng)事人履行預(yù)約合同的主要義務(wù)，而非替代當(dāng)事人締結(jié)合同，更不是強制當(dāng)事人締結(jié)一個無中生有的合同。為什么對于其他合同法院可以判決強制當(dāng)事人履行合同義務(wù)，而對于預(yù)約合同不能判決強制當(dāng)事人履行合同義務(wù)呢?這在法理和邏輯上都說不通。繼續(xù)履行預(yù)約合同義務(wù)即繼續(xù)簽訂本約合同應(yīng)當(dāng)成為承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任的最主要和第一順位方式，因為預(yù)約合同的根本目的是訂立本約合同，如果繼續(xù)履行預(yù)約合同義務(wù)，即訂立本約合同不作為承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任的主要和首選方式，那么規(guī)定預(yù)約合同制度的意義也就不大了，違背了設(shè)計預(yù)約合同制度的根本目的。當(dāng)然，在一些特殊情況下，履行預(yù)約合同即締結(jié)本約合同在客觀上已經(jīng)不可能、非常困難或者沒有意義了，此時應(yīng)適用賠償損失、違約金和定金罰則等方式承擔(dān)違約責(zé)任。

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［2］隋彭生.論試用買賣的預(yù)約屬性 ［J］.政治與法律，2010(4):114.

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［5］許德風(fēng).意向書的法律效力問題［J］.法學(xué)，2007(10):79.

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［7］陸青.《買賣合同司法解釋》第2條評析 ［J］.法學(xué)家，2013(3):116.

［8］王利明.預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評 ［J］.法商研究，2014(1):60.