李德嘉

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

一、重新發(fā)現(xiàn)仁的意義

仁，是儒家所提出的重要概念?？鬃釉凇墩撜Z》中一共109次談起“仁”，而每次提到“仁”的意涵都各不相同，可以說“仁”的內(nèi)涵十分豐富。

首先，孔子的仁是尊重“親親”原則，以“愛人”為核心要求的道德范疇，是對(duì)人的價(jià)值的尊重與保護(hù)。比如，馬廄失火，孔子首先關(guān)心的是“傷人乎”，鄭玄認(rèn)為這里反映出了孔子“重人賤畜”的思想，說明孔子最為關(guān)注的是人的價(jià)值?？鬃拥摹叭省敝撟C乃是基于對(duì)于人之自然與社會(huì)屬性的雙重觀察而得出的，因此，“仁”除了具備形而上的正當(dāng)化功能外，更具備了日常生活的心理基礎(chǔ)，從而為人們以“禮”履“仁”提供了社會(huì)與人性基礎(chǔ)?？鬃訉ⅰ叭曛畣省钡闹芏Y，直接歸結(jié)為親子之愛的生活情理。這樣，既把整套“禮”的血緣實(shí)質(zhì)規(guī)定為“孝悌”，而又將孝悌建筑在樸素的日常父母之愛上，因而是否行舊禮的基礎(chǔ)在于人的內(nèi)在心理而非外在強(qiáng)制又更非宗教的神秘要求，也就是“今女安，則為之”。

其次，儒家的“仁”同時(shí)也具有評(píng)價(jià)意義，對(duì)現(xiàn)實(shí)政治和社會(huì)規(guī)范的內(nèi)容正確性進(jìn)行評(píng)價(jià)。所謂以“仁”釋“禮”，就是指經(jīng)由“仁”的塑造，保障“禮”的品質(zhì)，即社會(huì)規(guī)范的內(nèi)容正確性。如果從法理學(xué)的視角去看，仁是法律背后更高的價(jià)值準(zhǔn)則，成為了現(xiàn)實(shí)法律的高級(jí)法背景。仁之所以能夠成為“高級(jí)法”，可以從以下兩個(gè)方面得以證明:首先，孔子對(duì)仁的定義是從消極和積極兩個(gè)層面展開的:“仲弓問仁，子曰: “……己所不欲，勿施于人。［1］132這是消極的一面，而積極者則如“子曰:……夫仁者，己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人?！保?］92從以上兩句話可以看出，孔子對(duì)“仁”的普遍意義上的界定僅僅是在形式上的，并不包含任何特殊的目的和內(nèi)容。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，孔子對(duì)“仁”的這兩個(gè)界定才能在普遍意義上被適用，它使得任何人都無法以任何借口來逃脫“仁”的這兩個(gè)要求。其次，孔子對(duì)于“仁”的內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)界定是多元的.在孔子看來，“仁”的具體內(nèi)容包括:“孝弟”、“愛人”、“先難而后獲”、“恭敬忠信”、“恭寬信惠敏”。甚至于，在不同的場(chǎng)合，對(duì)于不同的人，孔子對(duì)于仁的具體內(nèi)容的敘述也各不相同。但必須指出的是，孔子的些界定都是在前面所提及的“仁”的形式普遍性意義上展開的，這些具體的內(nèi)容必須置于上述對(duì)“仁”的形式界定之下來進(jìn)行審查。這樣，一方面暗示了“仁”具有多種意義和內(nèi)涵， “仁”的概念是開放和多元的，不是封閉和唯一的，這樣就排除了任何人試圖宣稱自己掌有對(duì)“仁”的絕對(duì)且唯一的理解。另一方面，通過對(duì)仁進(jìn)行普遍意義上的界定，使仁的概念變得抽象，大大拓展了仁的意義內(nèi)涵?，F(xiàn)實(shí)中的人們可以隨著時(shí)代的發(fā)展賦予“仁”新的意義和價(jià)值。

在儒家思想的影響下，“仁”的要求貫穿了政治法律的制度與實(shí)踐，也體現(xiàn)在司法的活動(dòng)當(dāng)中。古代司法以“法中求仁”為根本目的，懲治犯罪不是目的而是手段，司法的目的是恢復(fù)被破壞的儒家人倫秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的基本正義，最終促進(jìn)君主“仁政”政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。以“法中求仁”為目的的仁道司法核心是在司法活動(dòng)中貫徹“愛人”的人本思想，具體表現(xiàn)為一系列的寬宥犯罪的制度措施。另一方面，“仁”也規(guī)范司法權(quán)行使的道德內(nèi)容，司法活動(dòng)應(yīng)該體現(xiàn)儒家“仁”的思想的要求，只有合乎仁道的司法才能取得公信，司法的結(jié)果才能取得良好的社會(huì)效果。

二、仁道司法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

(一)仁政與司法的關(guān)系

在孔子之“仁”的基礎(chǔ)上，孟子提出了“仁政”的概念。具體而言，孟子的仁政思想包括了“從民之欲，為民制產(chǎn)”、 “薄稅斂”和反對(duì)“濫殺”等多個(gè)方面。然而，孟子“仁政”思想的真正價(jià)值其實(shí)并不在于以上概括的一些具體政治主張，而在于其思想實(shí)質(zhì):人政，即以人為政治之目的。孟子之“仁政”的基礎(chǔ)是人人皆有的不忍人之心，統(tǒng)治者將此不忍人之心推己及人的施政過程就是仁政。孟子所說的“推恩”的政治實(shí)際就是要讓統(tǒng)治者以自己的心理去體察百姓感受，即換位思考，將心比心，其內(nèi)涵是要將政治的對(duì)象——百姓由抽象的蕓蕓眾生轉(zhuǎn)化為有感情、有欲求的人來對(duì)待?？鬃诱f仁的本意是愛人，孟子之仁政也可以說是愛人的政治，以人為目的的政治，人本的政治。

孟子從人本的角度提出“仁政”，意味著社會(huì)治理方式的根本轉(zhuǎn)變。具體而言，就是禮樂與刑政兩種統(tǒng)治手段的運(yùn)用。仁義之所以是為政之本，在于仁政是以人為目的的政治。因此就統(tǒng)治的方式而言，禮樂之治可以移風(fēng)易俗，使百姓能夠形成自我治理的良好風(fēng)氣，而不是依靠嚴(yán)刑峻法的威嚇來使百姓臣服。簡(jiǎn)單以刑政壓服百姓的政治，并不合于行“不忍人之政”的仁政理想。在仁政的政治理想中，如何處理禮樂與刑政兩種社會(huì)治理手段的運(yùn)用，這就涉及到仁政與司法之間的關(guān)系。

首先，實(shí)現(xiàn)仁政是司法的根本目的，司法是實(shí)現(xiàn)仁政的手段之一。魏征就曾經(jīng)這樣概括仁政與司法的關(guān)系，提出“仁義為理之本，刑罰為理之末”的思想?！度莆摹分性?jīng)記載魏征之語:“故圣哲君臨，移風(fēng)易俗，不資嚴(yán)刑峻法，在仁義而已。故非仁無以廣施，非義無以正身?；菹乱匀剩硪粤x，則其政不嚴(yán)而理，其教不肅而成矣。然則仁義，理之本也;刑罰，理之末也。為理之有刑罰，猶執(zhí)御之有鞭策也，人皆從化，而刑罰無所施;馬盡其力，則有鞭策無所用。由此言之，刑罰不可致理，亦己明矣。”這里將刑罰列為末，并不是說刑罰不重要，而是與仁義在治國安邦中的作用地位相比，仁義發(fā)揮更為基礎(chǔ)性的作用，而刑罰只是實(shí)現(xiàn)仁政的手段與措施。

其次，產(chǎn)生犯罪和社會(huì)不安定因素的根本原因是不能實(shí)現(xiàn)仁政?！墩撜Z》引述曾子之言說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”［1］191孔子認(rèn)為百姓犯罪的根本原因在于是統(tǒng)治者的倒行逆施導(dǎo)致社會(huì)的不安定，因此司法官員在量刑的時(shí)候應(yīng)該將犯罪的社會(huì)原因考慮在內(nèi)，對(duì)犯罪人根據(jù)情況予以一定的寬宥。唐代君臣在總結(jié)隋朝法制得失的時(shí)候也指出，隋朝滅亡的根本原因不在于法制松弛或是司法過于寬緩，而是恰恰是因?yàn)樗宄y(tǒng)治者不能“修仁義”，行仁政，因此導(dǎo)致了社會(huì)的動(dòng)蕩。因此，唐太宗就說:“隋煬帝豈無甲杖?適足以至滅亡，正由仁義不修，而群下怨叛故也。宜識(shí)此心，當(dāng)以德義相輔?！保?］252

最后，在王權(quán)大一統(tǒng)的體制下，君主施行仁政是司法寬和的前提。在君主專制時(shí)代，君主之好惡深深影響一時(shí)的政治風(fēng)尚，所謂上有所好下必甚焉，正是君主專制時(shí)代政治現(xiàn)實(shí)的寫照。如果專制君主好用重刑治理國家，那么全國的官吏都會(huì)以治獄深刻為自己的目標(biāo)，從而導(dǎo)致刑獄泛濫。漢代路舒溫認(rèn)為，刑訊泛濫的根本原因在于統(tǒng)治者重用酷吏，當(dāng)治獄深刻成為官吏選拔的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，則天下官吏無不以酷吏為自己的榜樣。“今治獄吏則不然，上下相驅(qū)，以刻為明;深者獲公名，平者多后患。故治獄之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死?！保?］唐太宗對(duì)于酷吏以入人以罪的心理把握的更為清楚，他說:“夫作甲者欲其堅(jiān)，恐人之傷;作箭者欲其銳，恐人不傷。何則?各有司存，利在稱職故也。朕問法官刑法輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利在殺人，危人自達(dá)，以釣聲價(jià)，今之所憂，正在此耳!深宜禁止，務(wù)在寬平?！保?］446

(二)仁道司法是司法權(quán)行使的規(guī)范性要求

第一，哀矜折獄、生道殺民的刑事司法觀?？鬃犹岢龅摹鞍я嬲郦z”是與重刑主義相對(duì)的刑事司法思想?！墩撜Z》引述曾子之言說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜?！彼笏痉ü賳T在察明事實(shí)真相之后，還要予以“哀矜”，考慮百姓犯罪的社會(huì)原因?？鬃诱J(rèn)為百姓犯罪的根本原因在于是統(tǒng)治者的倒行逆施導(dǎo)致社會(huì)的不安定，因此司法官員在量刑的時(shí)候應(yīng)該將犯罪的社會(huì)原因考慮在內(nèi)，對(duì)犯罪人根據(jù)情況予以一定的寬宥。孟子在孔子哀矜折獄的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了以“生道殺民”的刑事司法主張。孟子說:“以生道殺民，雖死不怨殺者?！保?］352趙岐注釋道:“殺此罪人者，其意欲生其民，故呈伏罪而死，不怨殺者。”根據(jù)趙岐的解釋，以“生道殺民”的意義是說司法官員在審理死刑案件時(shí)，應(yīng)以“求其生”之道慎重地處理案件。如果確實(shí)罪大惡極，則應(yīng)該保護(hù)廣大人民的生命安全，不得已將之處死。“生道殺民”的根本目的在于保全人的生命。在儒家看來，刑罰的作用不僅在于維持社會(huì)秩序，保護(hù)廣大平民的安全，對(duì)于犯罪人也要盡量以仁恕之心對(duì)待。

儒家所言的哀矜折獄與生道殺民并不是要司法官員毫無原則的寬恕罪犯，而是要根據(jù)實(shí)情，以法中求仁而不是法中求罪的態(tài)度來處理刑事案件。哀矜折獄與生道殺民的基礎(chǔ)都是“中”，也就是荀子所說的“中和者，聽之繩也”。［4］92荀子說:“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子?！保?］188法中求仁并不意味著法外容情，而是使無罪之人免于刑罰，可矜之人得到寬宥，有罪之人罰當(dāng)其罪。

第二，司法執(zhí)中、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策論。司法的一個(gè)重要原則是執(zhí)法適中，寬嚴(yán)適度。這個(gè)“中”和“度”應(yīng)是符合科學(xué)依據(jù)的司法裁量的確定，而不是用刑的任意。儒家并非一意求寬，目的在于法中求仁，一味寬緩的司法如果導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果，顯然不是儒家仁政的目的。因此，宋代程朱就一改前代儒家力主司法寬和的觀念，主張重刑。他們要求刑事政策應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時(shí)實(shí)際政治需要所作出的適度調(diào)整，其在理論上將重刑與仁愛相聯(lián)系。朱熹強(qiáng)調(diào)刑事司法活動(dòng)可以抑制人的惡性，震懾犯罪，這本身就蘊(yùn)含著仁愛的精神，即通過懲罰來勸誡百姓，使民眾養(yǎng)成敬畏法律的習(xí)慣。比如，朱熹就曾經(jīng)指出:“懲一人而天下知所勸誡，所謂辟以止辟，雖曰殺之，而仁愛之實(shí)已行乎中?！保?］因此，用刑之寬猛只是儒家權(quán)變精神的體現(xiàn)，是統(tǒng)治者在天下大亂之際的權(quán)宜之計(jì)，并不影響背后司法的目的依然是實(shí)現(xiàn)仁政。故而，他說:“天下大亂，民遭陷溺，亦與以權(quán)授之，不可守先王之正道也?！?/p>

就司法而言，寬與嚴(yán)都是成文法的框架內(nèi)的具體用刑裁量問題。根本而言，兩者之間的關(guān)系不是相互補(bǔ)充而是在準(zhǔn)確適用法律前提下的用刑寬緩還是深刻。對(duì)于用刑裁量的寬與嚴(yán)，正確的態(tài)度應(yīng)該是司法執(zhí)中，首先正確保證準(zhǔn)確適用法律的規(guī)定，然后在量刑時(shí)以“法中求仁”的態(tài)度對(duì)待刑事司法。這就是雍正帝所言的: “用刑之際，法雖一定，而心本寬仁?！北热?，在秋審、朝審之中，提倡: “凡情有可原者，務(wù)在緩減”，并以此標(biāo)榜“寬嚴(yán)之用，務(wù)在得中”。因此，清代秋審、朝審中出現(xiàn)的諸如停勾、減等、留養(yǎng)承嗣等做法，都是“聽獄者，求所以生之”理念的體現(xiàn)。

第三，情法兩得的情理司法觀念?！墩撜Z》中曾記載一段孔子與其弟子關(guān)于“三年之喪”的對(duì)話，在這段對(duì)話中宰我追問孔子“三年之喪”的意義到底在哪里。從孔子與其弟子的這段對(duì)話中，我們可以發(fā)現(xiàn)，孔子將“三年之喪”的周禮，直接歸結(jié)為親子之愛的生活情理，“夫君子之居喪，食旨不甘，聞樂不樂，居處不安，故不為也”。(《論語·陽貨》)這樣，既把整套“禮”的血緣實(shí)質(zhì)規(guī)定為“孝悌”，而又將孝悌建筑在樸素的日常父母之愛上，因而是否行舊禮的基礎(chǔ)在于人的內(nèi)在心理而非外在強(qiáng)制又更非宗教的神秘要求，也就是“今女安，則為之”。禮正是由于取得了這種日常心理的內(nèi)在依據(jù)而趨于人性化，禮的依據(jù)和正當(dāng)性全系于人自身。正如李澤厚所指出的那樣:“由神的準(zhǔn)繩命令變而為人的內(nèi)在欲求和自覺意識(shí)，由服從于神而變?yōu)榉挠谌?、服從于自己，這一轉(zhuǎn)變?cè)谥袊糯枷胧飞暇哂袆潟r(shí)代的意義。”［6］正是由于孔子將社會(huì)規(guī)范的正當(dāng)基礎(chǔ)直接訴諸于生活情理而非神意，使中國傳統(tǒng)法律的合理性直接建立在這種心理情感基礎(chǔ)之上，因而國法與天理、人情才有了溝通的基礎(chǔ)。清代名吏汪輝祖在《佐治藥言》中對(duì)中國古代的法律運(yùn)作有一段十分精妙的結(jié)論:“讀律尚己，其運(yùn)用之妙，尤在善體人情。”所謂人情，就是儒家所倡導(dǎo)的“父慈子孝”、“夫義妻順”、“兄友弟恭”的倫常綱紀(jì)之情。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法中人本因素的體現(xiàn)正在于這種基于人間倫常的情理之中。

三、仁道司法的現(xiàn)代價(jià)值

(一)以人為中心的實(shí)質(zhì)主義司法理念

中國古代仁道司法的一大特征是以現(xiàn)實(shí)中的人為法律規(guī)制的中心，在法官的眼中，案件中的人都是現(xiàn)實(shí)中活生生的個(gè)人，而且是與其所處的倫理秩序、生活情景、人際情感相聯(lián)系的個(gè)人。傳統(tǒng)司法中不存在獨(dú)立的個(gè)人，每個(gè)人都根據(jù)其所處的人倫秩序的位置而承擔(dān)不同的法律責(zé)任，同時(shí)，法官在判決時(shí)也會(huì)考慮每個(gè)人的具體生活情景和人際情感聯(lián)系。

首先，傳統(tǒng)司法中的人是處于不同倫理關(guān)系中的人，每個(gè)人都按照其所生活的倫理秩序中的位置來承擔(dān)責(zé)任。比如，傳統(tǒng)法律中以當(dāng)事人之間的服制關(guān)系來作為決定案件性質(zhì)和罪行的前提條件，其在刑事法律傳統(tǒng)中的表現(xiàn)就是“準(zhǔn)五服以制罪”。服制定罪的意義是在立法確定有關(guān)親屬相犯行為的罪名刑等時(shí)，根據(jù)親屬關(guān)系的親疏、尊卑作出區(qū)別規(guī)定。在親屬之間的傷害案件中，法官就會(huì)根據(jù)親屬間的尊卑長(zhǎng)幼關(guān)系的不同來確定每個(gè)人不同的法律責(zé)任。如果是卑幼毆擊尊親屬而未折傷，則根據(jù)其所毆擊對(duì)象的尊卑來確定罪行，毆緦麻尊親屬徒一年，毆小功及大功尊親屬各再加半年，毆齊衰尊親屬徒三年，毆斬衰尊親屬則斬。而反過來，若是尊長(zhǎng)歐擊卑幼而未折傷，則按照被毆者的身份秩序相應(yīng)減輕處罰?？梢?，在親屬間的傷害情形中，尊親屬犯卑親屬，服制關(guān)系越重，罪刑越輕;卑親屬犯尊親屬，服制關(guān)系越重，則罪刑越重。這樣對(duì)于不同親屬身份的人給予不同的判決，恰恰體現(xiàn)了儒家“愛有等差”的原則，體現(xiàn)了傳統(tǒng)司法中的人往往存在于各種不同的人倫關(guān)系之中，定罪量刑也需要根據(jù)人倫關(guān)系的遠(yuǎn)近而決定。

其次，傳統(tǒng)司法中的人是生活中的個(gè)人，每個(gè)人在案件中都有其具體的生活情景和人際情感聯(lián)系，法官在裁判時(shí)都必須要考慮每個(gè)人的具體情理，這樣才能做到“情法兩盡”。比如在“弟弟為爭(zhēng)奪家產(chǎn)而毆打兄長(zhǎng)致死”的案件中，法官在裁判中就注意到本案案犯是家中獨(dú)子這一生活事實(shí)，如果判決案犯以死罪，則難免給一個(gè)家庭造成絕祀的結(jié)局。甚至法官還假設(shè)了被害的兄長(zhǎng)的想法，認(rèn)為即便兄長(zhǎng)泉下有知也不愿意看到自己的家庭因?yàn)榈艿芊缸锒^祀。因此，法官不惜違背法律的文本規(guī)定對(duì)本案中毆死兄長(zhǎng)的弟弟進(jìn)行寬恕。

成文的律令對(duì)于犯罪或處罰的規(guī)定往往是抽象的且具有普遍性的。比如《宋刑統(tǒng)》對(duì)“指斥乘輿”罪的規(guī)定:“諸指斥乘輿，情理切害者，斬;非切害者，徒二年。”律文小注曰:“言議政事乖失而涉乘輿者，上請(qǐng)?！狈蓪?duì)“指斥乘輿”的行為主體和行為模式都作出了普遍性的規(guī)定，全體臣民只要有“指斥乘輿”行為的都犯此條，除皇帝本人不可能犯此條外，無一例外。律文小注僅僅排除了因?yàn)樽h論國家政事有乖失而冒犯天子尊嚴(yán)的行為，如果是因議論政事而有過錯(cuò)則需要上請(qǐng)，由中央的司法官員和皇帝作出決斷。比如，在“前妻訴丈夫指斥乘輿”的案件中，被告為原告之前夫就是案件中的具體人倫情感關(guān)系，而法官在裁判時(shí)也正是基于對(duì)具體案件中的人倫情感關(guān)系的考慮而作出的裁判。法官認(rèn)為，夫妻關(guān)系是一種重要的人倫秩序，夫妻之間應(yīng)該存在深厚的感情和情義。在具體案件中，天子尊嚴(yán)所代表的國家政治秩序和夫妻間的人倫情感發(fā)生了沖突，法官的價(jià)值取向恰恰是站在了保護(hù)夫妻之間的人倫情感關(guān)系一邊。

與傳統(tǒng)司法以現(xiàn)實(shí)中的人為規(guī)制中心不同，現(xiàn)代司法的著眼點(diǎn)是人的行為。現(xiàn)代司法以人的行為為規(guī)制中心，與整個(gè)現(xiàn)代法制系統(tǒng)的宗旨相關(guān)，體現(xiàn)了法律的進(jìn)步和發(fā)展。首先，現(xiàn)代法律以行為為中心，排除了傳統(tǒng)法律中對(duì)人的思想的規(guī)制。在現(xiàn)代法制的體系中，人的思想是自由的，不受任何法律的規(guī)范和調(diào)整，刑法中廢除思想犯，是近代刑法的一大進(jìn)步。而傳統(tǒng)法律以人為規(guī)制中心，往往強(qiáng)調(diào)原心定罪，其規(guī)范的觸角往往深入人的思想。歷史上，規(guī)范和調(diào)整思想活動(dòng)的法律往往打擊與當(dāng)時(shí)主流所不符的所謂“異端”思想，對(duì)人類思想發(fā)展造成了禁錮的作用。同時(shí)，以行為為規(guī)制中心的法律與以權(quán)利為本位、高度抽象化、類型化的現(xiàn)代法律體系是相互依存的，關(guān)注行為而不是人，是法律發(fā)展史上的進(jìn)步。然而，以行為作為規(guī)制中心的現(xiàn)代司法也有其弊端。比如，以行為作為法律規(guī)制的唯一對(duì)象，則會(huì)造成對(duì)行為背后所隱藏的個(gè)人的忽視。［7］雖然，現(xiàn)代司法理念以當(dāng)事人為中心，在程序上賦予當(dāng)事人各項(xiàng)權(quán)利，實(shí)體法律上保障當(dāng)事人各項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。但在司法裁判中，法官所關(guān)注的只是當(dāng)事人所為之客觀行為，作為判決對(duì)象的當(dāng)事人只是作為抽象的、高度類型化的形象而存在，司法所關(guān)注的只是具備或不具備行為能力或法律資格的抽象的人，而非現(xiàn)實(shí)具體存在的個(gè)人。

從這個(gè)意義上說，傳統(tǒng)司法以人為中心的特點(diǎn)恰可以彌補(bǔ)現(xiàn)代法律以行為為中心所造成的對(duì)具體個(gè)人的遺忘。仁道司法，在司法中充分重視人情因素的價(jià)值，有如下幾個(gè)方面的意義:

第一，在司法過程中發(fā)現(xiàn)和重視當(dāng)事人行為背后的現(xiàn)實(shí)情理，成文法傳統(tǒng)中的立法者重視對(duì)行為的抽象和類型化、體系化，而司法者就應(yīng)該在普遍適用的成文法的規(guī)范下考慮具體案件中的特殊情景，在這個(gè)將普遍性規(guī)則與具體個(gè)案的特殊情景相調(diào)適的作業(yè)中，人情往往能夠發(fā)揮巨大的作用。在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)法官以情理解釋法律、在判決中闡釋個(gè)案中的人情與法意的經(jīng)驗(yàn)可以更好地增加普遍性法律在特殊案件中適用的合理性，不僅起到了正確適用法律的作用，而且可以同時(shí)做到使當(dāng)事人口服心服，做到案結(jié)事了。

第二，仁道司法使法官認(rèn)識(shí)到具體生活中弱者的真正存在，看到個(gè)案中當(dāng)事人因?yàn)樯眢w缺陷或是精神缺陷等情形所造成的具體特性。比如，對(duì)于一個(gè)限制行為能力人的行為是否構(gòu)成某項(xiàng)法律所規(guī)定的犯罪，從主觀方面而言，就應(yīng)該以與其行為能力相適應(yīng)的條件為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以普遍的多數(shù)正常人的情形為標(biāo)準(zhǔn)。

第三，仁道司法往往看到案件中所存在的現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人，往往是將人置于其所處的人倫關(guān)系中去解決案件，從某種意義上說，人情與人倫有互通之處。從一個(gè)方面來說，將人置于不同的人倫關(guān)系中來確定其法律適用，可以說傳統(tǒng)社會(huì)有家族而無個(gè)人，家族倫理吞噬個(gè)人價(jià)值，是傳統(tǒng)社會(huì)個(gè)人不具有獨(dú)立性的體現(xiàn)。但如果從另一個(gè)方面分析問題，傳統(tǒng)司法重視人倫秩序和睦的法律價(jià)值，注重保護(hù)人際之間的倫理秩序和血緣親情，在某種程度上說，抵制了王權(quán)對(duì)家族倫理秩序?qū)B透，司法在王權(quán)與家族之間劃上了一條人倫情感、倫理秩序不得侵犯的明確界限。

(二)先教而后殺的司法教育功能

古代社會(huì)刑罰嚴(yán)酷，法律的主要功能不在于規(guī)范，而是對(duì)犯罪者的懲罰。上古傳說五刑之屬三千，動(dòng)輒刑人肢體，輕則殘疾，重者死刑。在這樣的社會(huì)背景下，孔子倡導(dǎo)“仁政”，認(rèn)為嚴(yán)刑峻法并不能使人發(fā)自內(nèi)心地接受規(guī)范的約束，只會(huì)使人喪失廉恥。因此，社會(huì)的治理根本在于施行仁政和為政以德，引導(dǎo)百姓自覺遵守社會(huì)的一般規(guī)范。同時(shí)，儒家相信人的本性可以為善，因此，不能放棄后天改造人心的教育努力。也正是由于人性本善的人性假設(shè)，儒家普遍相信教化對(duì)改造人心的積極作用。在這樣的政治思想指導(dǎo)下，儒家將拯救時(shí)弊的希望寄托于人性的恢復(fù)和人情的維護(hù)上。人際情感、倫理的維系，則有賴于仁政和“德治”?！叭收钡闹匾画h(huán)，就是推行教化，也就是對(duì)百姓進(jìn)行日常倫理的教育，就法律與教化的關(guān)系而言，教化應(yīng)該為刑罰的先導(dǎo)，刑罰不是目的，最終應(yīng)該通過司法過程使百姓得到教化，理解圣人人倫、人情之教。

將“仁”的思想貫徹于司法中，體現(xiàn)在儒家十分強(qiáng)調(diào)司法與教化之間的關(guān)系。首先，儒家強(qiáng)調(diào)“教而后誅”?？鬃诱f:“不教而誅謂之虐。”孟子發(fā)揮孔子“先富后教”之說，認(rèn)為對(duì)待百姓首先應(yīng)該“制民之產(chǎn)”，使百姓有恒產(chǎn)然后有恒心。在此基礎(chǔ)之上， “然后驅(qū)而之善，故民之從之輕?！备慌c教，是治理國家不可或缺的兩個(gè)方面。缺乏恒產(chǎn)和基本生活保障，百姓“惟救死而恐不瞻，奚暇治禮義哉”，而如果富而不教，則會(huì)“及陷于罪，然后從而刑之”。孟子認(rèn)為這樣的結(jié)果就是陷民于罪，是“罔民也”。其次，古代儒家還十分重視司法本身所具有的教育功能。古代州縣官吏也往往將教化百姓作為自己的重要職責(zé)，因此，在古代州縣官吏除了要作為行政上的實(shí)務(wù)官和司法上的審判官兩種角色之外，還有肩負(fù)教育子民的重要職責(zé)。唐代進(jìn)一步將官員的教化職責(zé)法律化。唐代法律規(guī)定:官員的考核標(biāo)準(zhǔn)分為“四善”、 “十二最”，其中居“四善”之首就是“德義有聞”，而“十二最”中專門規(guī)定“政教之最”，其要求是:“禮義興行，肅清所部”。［8］

美國法律史學(xué)家伯爾曼指出:“所有的審判都應(yīng)該具有教育意義，不只是確定罪行。延長(zhǎng)訴訟程序總比責(zé)令和嘲弄被告或使其緘口要好。被告的自由陳述也比法院 (依霍姆斯之義)做不體面的事要好。法院的審判應(yīng)當(dāng)幫助人精神凈化，而不應(yīng)在我們的尊嚴(yán)之上再施暴行。它應(yīng)該把蘊(yùn)含在法律程序中的價(jià)值戲劇化，而不是漫畫化。”伯爾曼進(jìn)一步分析了教育之于法律的意義:“法律不應(yīng)只圖方便，它應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有有關(guān)人員——當(dāng)事人，旁觀者和公眾——的法律情感?！保?］伯爾曼認(rèn)為，只有當(dāng)公眾在法律程序當(dāng)中喚起了他們對(duì)整個(gè)生活的意識(shí)和對(duì)終極目的的意識(shí)的時(shí)候，法律才能真正地為公眾所尊重。因此，司法應(yīng)當(dāng)起到教育公眾尊重法律、敬畏法律、信仰法律的作用。傳統(tǒng)的司法寓解決糾紛與教化萬民的功能于一身，實(shí)際上起到了在社會(huì)中樹立核心價(jià)值觀念的作用。一方面，傳統(tǒng)司法通過法官的教諭行為，勸導(dǎo)百姓遵守儒家的價(jià)值觀念，通過司法的功能在社會(huì)中推行儒家的社會(huì)價(jià)值觀、建立社會(huì)共識(shí)。而在另一方面，成為社會(huì)共識(shí)的儒家倫理價(jià)值也促進(jìn)了百姓對(duì)于司法判決的信服程度。

［1］［宋］朱熹.四書章句集注［M］.北京:中華書局，1983.

［2］［唐］吳兢.貞觀政要集校 ［M］.謝保成，集校.北京:中華書局，2003.

［3］［漢］班固.漢書 ［M］.北京:中華書局，1999:1810.

［4］梁?jiǎn)⑿?荀子簡(jiǎn)釋［M］.北京:中華書局，1983.

［5］［宋］黎靖德.朱子語類［M］.北京:中華書局，1986:2009.

［6］李澤厚.新版中國古代思想史論［M］.天津:天津社會(huì)科學(xué)院出版社，2008:21.

［7］胡玉鴻.個(gè)人獨(dú)特性與法律普遍性之調(diào)適 ［J］.法學(xué)研究，2010(6):40.

［8］［日］仁井田升.唐令拾遺［M］.栗勁，譯.吉林:長(zhǎng)春出版社，1989:254.

［9］［美］伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:34－35.