劉 軍

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

我國《刑法》中的減輕處罰①由于我國《刑法》沒有加重處罰量刑情節(jié)，因此本文主要探討減輕處罰相關(guān)問題，但其實(shí)二者內(nèi)在的法理是一致的，而且如果將來考慮加重處罰的立法模式，則可以有效改變我國法定刑偏重的印象。量刑情節(jié)存在功能不清、定位不準(zhǔn)、角色尷尬等先天缺陷，是直接導(dǎo)致我國量刑過程思維混亂、層次缺乏、難以規(guī)范的幕后真兇。如果要進(jìn)行卓有成效的量刑規(guī)范化改革，必須正確界定減輕處罰量刑情節(jié)的功能，厘清與其他量刑情節(jié)尤其是從輕、從重量刑情節(jié)的關(guān)系，對(duì)減輕處罰量刑原則的規(guī)定進(jìn)行修正，徹底變革當(dāng)前量刑情節(jié)的立法模式，從源頭處思所以、在頂層上做設(shè)計(jì)，如此才能有效化解司法實(shí)踐的操作難題。

一、減輕處罰量刑情節(jié)的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行《刑法》除了第63條(減輕處罰原則)之外共有20個(gè)條文規(guī)定了減輕處罰，其中，總則條文15個(gè)，分則條文5個(gè)。《刑法》總則條文中，除了第10條“對(duì)外國刑事判決的消極承認(rèn)”可以認(rèn)為是刑罰的適用條件之外，其余的均為法定的量刑情節(jié)。其中:(1)減輕與免除處罰連用的情形有4個(gè)條文，包括防衛(wèi)過當(dāng)(第20條)、避險(xiǎn)過當(dāng)(第21條)、脅從犯(第28條)、重大立功(第68條)②《刑法修正案》(八)第9條新近作了修正，“刪去《刑法》第68條第二款”，即“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的規(guī)定被刪除。的相關(guān)規(guī)定，前三個(gè)條文為“應(yīng)當(dāng)型”的二功能量刑情節(jié)，最后一個(gè)為“可以型”的二功能量刑情節(jié);(2)減輕與從輕處罰連用的情形有7個(gè)條文，包括未成年人(第17條)、已滿75周歲老年人(第17條之一)、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人(第18條)、犯罪未遂(第23條)、教唆犯(被教唆的人沒有犯被教唆的罪)(第29條)、自首(第67條)、立功(第68條)。除了未成年人和已滿75周歲的人過失犯罪的情形為“應(yīng)當(dāng)型”的量刑情節(jié)之外，其余的均為“可以型”的量刑情節(jié);(3)從輕、減輕、免除處罰連用的三功能量刑情節(jié)共有3個(gè)，包括又聾又啞的人或者盲人犯罪(第19條)、犯罪預(yù)備(第22條)、從犯(第27條)。前兩者為“可以型”的量刑情節(jié)，從犯為“應(yīng)當(dāng)型”的量刑情節(jié);(4)單獨(dú)規(guī)定減輕處罰的條文僅有2個(gè)，即第24條犯罪中止“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”和第67條第3款關(guān)于坦白的規(guī)定，即“如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！毕啾容^《刑法》總則關(guān)于減輕處罰規(guī)定的復(fù)雜情形，分則的規(guī)定模式相對(duì)較為簡單，除了第276條之一“惡意拖欠勞動(dòng)報(bào)酬罪”之外，其余四個(gè)條文均為貪污賄賂型犯罪，包括第164條的“對(duì)非國家工作人員行賄罪”和“對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”、第383條關(guān)于貪污賄賂罪的處罰規(guī)定、第390條關(guān)于行賄罪的處罰規(guī)定、第392條的“介紹賄賂罪”，而且均為“可以減輕或者免除處罰”。

從以上的列舉中可以看出，我國減輕處罰立法模式具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn):(1)與我國《刑法》中的從寬量刑情節(jié)類似，減輕處罰大多數(shù)為多功能量刑情節(jié)，①我國現(xiàn)行《刑法》中沒有加重量刑情節(jié)，從重量刑情節(jié)均為單功能量刑情節(jié)，從寬量刑情節(jié)大多數(shù)為多功能情節(jié)。單功能的從輕量刑情節(jié)只有《刑法》第67條第3款關(guān)于坦白的相關(guān)規(guī)定，即“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰”;單功能的免除處罰情節(jié)有3個(gè)，包括中止犯“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”(第24條第2款)，自首“犯罪較輕的，可以免除處罰”(第67條第1款)，“非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰”(第351條第3款);再加上減輕處罰量刑情節(jié)2個(gè)，單功能的從寬量刑情節(jié)共計(jì)5個(gè)。易言之，我國的從寬量刑情節(jié)大多數(shù)為多功能情節(jié)，屬于功能選擇性情節(jié)，僅僅認(rèn)定與量刑情節(jié)有關(guān)的事實(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，還不能就此確定對(duì)量刑輕重的作用大小，還需要法官依據(jù)《刑法》的規(guī)定在數(shù)個(gè)功能情節(jié)中進(jìn)行選擇才能最終確定究竟是減輕或是免除，或者僅僅是從輕處罰;(2)量刑情節(jié)又分為“應(yīng)當(dāng)型”(命令型)與“可以型”(授權(quán)型)，因?yàn)閺闹亓啃糖楣?jié)都是單功能情節(jié)，所以問題不大，但是，從寬量刑情節(jié)大多數(shù)為多功能量刑情節(jié)，再加上“應(yīng)當(dāng)”與“可以”的模糊指示，更讓人難以確切地把握，而且法官是如何思維的并無法從外部進(jìn)行觀察，也談不上監(jiān)督;(3)競合的處理方法不明，不但是同類的量刑情節(jié)競合的處理方法不明(如多個(gè)從輕量刑情節(jié)或者多個(gè)減輕量刑情節(jié)如何適用刑罰的問題)，不同種類的量刑情節(jié)的競合更是存在很大的問題(如減輕處罰與從輕、從重處罰的競合，在適用了減輕處罰之后，是否還允許考慮其他的從輕、從重情節(jié))。易言之，除了首先需要在多功能情節(jié)中進(jìn)行甄別以決定是否適用減輕處罰之外，還需要厘清與其他從輕、從重量刑情節(jié)的關(guān)系，如果仍然需要考慮其他的從輕量刑情節(jié)，則有可能會(huì)進(jìn)一步加大量刑不均衡的程度;對(duì)于從重量刑情節(jié)更是尷尬，“從重”已經(jīng)沒有意義，因?yàn)橐呀?jīng)是“在法定刑以下判處刑罰”了;如果不允許考慮其他的從輕、從重量刑情節(jié)，則會(huì)導(dǎo)致量刑情節(jié)閑置，量刑結(jié)果難以反映案件的全貌，更容易引起當(dāng)事人以及社會(huì)上一般人對(duì)于量刑公正與否的疑忌;如此，惟一可選擇的解決辦法就是，在事實(shí)甄別并依法確定了所有的量刑情節(jié)(包括減輕、從輕、從重量刑情節(jié))之后，再全面地進(jìn)行權(quán)衡，最后決定是否適用減輕處罰。但是如此以來，減輕處罰因受制于其他的量刑情節(jié)也就失去了其功能與作用，并與立法原意嚴(yán)重不符。

與其他國家的刑法相比較，我國《刑法》規(guī)定的法定量刑情節(jié)頗具“特色”。除了個(gè)別國家刑法典規(guī)定了減輕與免除處罰選擇適用的條款之外，例如《德國刑法典》關(guān)于對(duì)象不能、手段不能的未遂犯(第23條第3款)，日本《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)(第36條第2款)、避險(xiǎn)過當(dāng)(第37條第1款)、未遂犯(第43條)等為數(shù)不多的幾個(gè)情節(jié)之外，基本上都是只規(guī)定為“減輕”或者“加重”情節(jié)，而且是單功能情節(jié)，不會(huì)出現(xiàn)“從輕、減輕或者免除處罰”連用的三功能量刑情節(jié)，如俄羅斯《刑法》第61條“減輕刑罰的情節(jié)”、第63條“加重刑罰的情節(jié)”等都是單功能情節(jié);②有學(xué)者認(rèn)為，俄羅斯《刑法》中規(guī)定的減輕或加重處罰，其實(shí)相當(dāng)于我國《刑法》中的從輕和從重處罰。參見趙微:《俄羅斯聯(lián)邦刑法》，法律出版社2003年版，第290－291頁。另外，刑法典對(duì)減輕、加重的方法、順序、比例或者幅度均有明確的規(guī)定，例如《德國刑法典》第49條之“特別之法定減刑理由”，第50條“減刑理由的競合”等規(guī)定。而我國《刑法》中的量刑情節(jié)卻出現(xiàn)了許多的特別之處，包括多功能情節(jié)的設(shè)置、應(yīng)當(dāng)與可以的區(qū)別、從輕與減輕的區(qū)分、法定減輕與酌定減輕的不同規(guī)定等等，彈性如此之大、選擇性如此之多、關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜令人咋舌，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法與司法的傳統(tǒng)關(guān)系。立法的過度授權(quán)無疑會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大法官的選擇可能性，使得本來可以輕易確定的量刑情節(jié)，變得指向模糊、層次不清、難以操作，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)量刑結(jié)果差異較大、量刑不均衡的現(xiàn)象。我國《刑法》之所以采取如此這般的立法模式，究其原因，主要是擔(dān)心《刑法》在復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前“不堪勝用”，擔(dān)心出現(xiàn)立法事先考慮不周的事情難以應(yīng)對(duì)，擔(dān)心罪刑的匹配難以滿足刑事政策的需要，從而延續(xù)“宜粗不宜細(xì)”、“宜寬不宜窄”的立法思想，以備“不時(shí)之需”。所以，早在上個(gè)世紀(jì)90年代就有學(xué)者主張，取消“可以型”的量刑情節(jié)，①參見陳航:《試論“可以”情節(jié)的取消——以未遂犯的處罰原則為例》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第4期。取消多功能量刑情節(jié)。②參見陳航:《取消多幅度情節(jié)立法的思考——兼論“從重”、“從輕”、“加重”及“免除處罰”規(guī)定的重構(gòu)》，載《蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期。當(dāng)然，除了上述原因之外，我國《刑法》關(guān)于減輕處罰原則的規(guī)定以及理論上對(duì)減輕處罰的不同理解，加之量刑思維上沒有明確區(qū)分處斷刑與宣告刑的界限，沒有法定刑的修正與狹義的量刑情節(jié)的觀念，也是導(dǎo)致我國當(dāng)前立法模式形成的個(gè)中緣由。因此，我國減輕處罰的立法模式究竟如何，還需要在探討減輕處罰適用原則之后才能有所結(jié)論。

二、減輕處罰適用原則的司法困境

我國《刑法》規(guī)定的減輕處罰情節(jié)大多數(shù)為多功能量刑情節(jié)，而《刑法》第63條第1款又特別規(guī)定“減輕處罰原則”為“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別適用《刑法》規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度，即“量刑幅度說”。此種學(xué)說與1990年最高人民法院有關(guān)司法解釋別無二致，即“在法定刑以下減輕處罰，應(yīng)是指低于法定刑幅度中的最低刑處罰”，從而否定了“刑種說”，因?yàn)椤霸谕环ǘㄐ谭戎羞m用較輕的刑種或者較低的刑期，是‘從輕處罰’，不是‘減輕處罰’?！雹蹍⒁娮罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴?《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕”處罰問題的電話答復(fù)》(1990年4月27日)?！傲啃谭日f”相比較于廣東省高級(jí)人民法院在請(qǐng)示中所傾向采取的“刑種說”減輕的幅度更大，更加有利于“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的貫徹落實(shí)，為犯罪人架起一座復(fù)歸的“金橋”，也更加符合從輕與減輕處罰的“邏輯關(guān)系”，但是卻導(dǎo)致《刑法》第63條的適用過于僵硬，司法實(shí)踐中難免出現(xiàn)量刑不均衡的現(xiàn)象。例如，共同犯罪中具有減輕處罰情節(jié)的共同犯罪人刑罰減輕幅度過大的問題一直難以解決。④參見陳忠:《對(duì)減輕處罰的理解和法律適用》，載《江蘇法制報(bào)》2005年4月19日。同時(shí)，堅(jiān)持該學(xué)說還存在其他的許多司法適用難題。例如，當(dāng)管制為法定最低刑時(shí)如何適用的問題，⑤參見張波:《減輕處罰之“法定刑”含義新探》，載《法治論叢》2003年第6期;亦可參見肖松平:《減輕處罰適用中的一個(gè)難題及其解決——兼談〈刑法〉第37條的理解和運(yùn)用》，載《衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。兼具兩個(gè)以上從輕、減輕處罰情節(jié)時(shí)如何適用的問題，⑥參見周連勇:《自首又立功能否兩次減輕處罰》，載《江蘇法制報(bào)》2006年7月12日。等等;另外，“量刑幅度說”是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求也是需要探討的問題，因?yàn)樾淌仑?zé)任的考證是一個(gè)綜合的系統(tǒng)工程，僅僅因?yàn)橐粋€(gè)量刑情節(jié)便大幅度地跨越刑期甚至數(shù)個(gè)刑種予以減輕，不僅淘汰掉了諸多的需要考慮的因素，如影響違法性大小和有責(zé)性大小的細(xì)節(jié)性因素，即使僅僅從形式上來看，也有過于簡化之嫌。如此，司法實(shí)踐的難題便是:一方面，由于減輕處罰的幅度過大，常會(huì)導(dǎo)致量刑的不均衡;另一方面，為防止不均衡現(xiàn)象的出現(xiàn)，法官又憚?dòng)谶m用減輕處罰，想盡千方百計(jì)予以回避，這些都是量刑情節(jié)適用的不規(guī)范現(xiàn)象。

為了解決減輕處罰在司法適用中存在的各種難題，我國刑法理論作了多頭探索，試圖通過刑法解釋而不是立法修正的方式對(duì)《刑法》第63條在司法實(shí)踐中的僵化表現(xiàn)進(jìn)行化解。有學(xué)者提出“刑格說”，即應(yīng)當(dāng)減到下一量刑格，“減輕處罰的范圍是相應(yīng)法定刑與其下一格之間的幅度”;⑦王恩海:《“減輕處罰”含義新探——對(duì)最高人民法院〈答復(fù)〉的質(zhì)疑》，載《政治與法律》2007年第4期。有學(xué)者則建議將法定刑理解為法定最高刑，認(rèn)為減輕處罰是一個(gè)法律上的方法問題，減輕處罰應(yīng)當(dāng)包括刑種的減輕和刑期的減輕;⑧參見張波:《減輕處罰的含義新探》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第3期。有學(xué)者則提出“二次量刑說”，認(rèn)為第一次量刑僅是概括性的刑罰裁量，即對(duì)刑種或法定刑期幅度的選擇，裁量的結(jié)果即是《刑法》第63條第1款所指的“法定刑”;⑨參見李翔:《論我國刑法中的減輕處罰——兼評(píng)修正后〈刑法〉第63條第1款》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。有學(xué)者則提出將《刑法》第63條第1款立法修改為一個(gè)授權(quán)性條款，“刑罰裁量中，司法人員被立法賦予一定的在法定刑以下處刑的權(quán)力，但必須受到法定減輕處罰情節(jié)的限制。如果是酌定減輕情節(jié)，則必須受到報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的程序性的限制?！雹冱S京平、蔣熙輝:《減輕處罰情節(jié)的適用歸責(zé)探究》，載《人民法院報(bào)》2004年6月7日。以上學(xué)術(shù)觀點(diǎn)②早期的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)還包括“罪名說”，即法定刑是某個(gè)罪名的整個(gè)量刑幅度，不論某罪有幾個(gè)量刑幅度，減輕處罰都是指在整個(gè)法定刑的最低限度以下判處刑罰。參見常鐵威:《“減輕處罰”的理論與實(shí)踐》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第2期。此種觀點(diǎn)更容易引起量刑的不均衡，并無多少支持者。在立法修正之時(shí)均未得到采納，2011年5月25日頒行的《刑法修正案》(八)仍然堅(jiān)持了“量刑幅度說”，將《刑法》第63條第1款修正為，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！雹蹚男薷膬?nèi)容上可以看出，《刑法修正案》(八)第5條實(shí)質(zhì)上是對(duì)最高人民法院1990年司法解釋的立法確認(rèn)。在此基礎(chǔ)上，將司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致刑罰裁量不均衡難題的第68條第2款(自首后又有重大立功情節(jié))刪除了之，從而自首后又有重大立功的情節(jié)不再是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，而轉(zhuǎn)化為自首和重大立功兩個(gè)量刑情節(jié)，均為“可以型”量刑情節(jié)。這一修正，從技術(shù)手段上來講沒有問題，雖然說所謂的“可以”其實(shí)也是“一般應(yīng)當(dāng)”的表達(dá)，但我國刑法理論通說還是認(rèn)為所謂的“可以”其實(shí)是“可以考慮也可以不考慮”的字面含義，④參見高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第255頁。那么，“應(yīng)當(dāng)型”的三功能情節(jié)和“可以型”的三功能情節(jié)，前者如《刑法》第27條從犯，后者如第19條又聾又啞或者盲人犯罪，究竟有什么區(qū)別呢?只能說是，如果是“應(yīng)當(dāng)型”的三功能情節(jié)，在量刑時(shí)至少要“從輕”，而且只要是“從輕”就算是符合了《刑法》的規(guī)定，當(dāng)然也有可能免除處罰;而“可以型”的三功能情節(jié)，雖然按照《刑法》的規(guī)定此種情形甚至可以免除處罰，但是卻也完全有可能根本不予考慮，即完全不予從輕也是符合《刑法》規(guī)定的，因?yàn)闊o論考慮與否都是“可以”的。但是，刪除第68條第2款規(guī)定的自首后又有重大立功情節(jié)，將不利于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人揭發(fā)檢舉他人重大犯罪行為、幫助破獲重大案件等;更為重要的是，真若如此解決減輕處罰所遇到的司法實(shí)踐難題，則實(shí)在是“病在這上，只治這上便了”。

我國量刑規(guī)范化改革的多種方案也不同程度地反映出了減輕處罰適用原則的司法困境。以最新的規(guī)范性文件為例，2010年10月1日《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(簡稱《意見(試行)》)和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》在全國范圍內(nèi)全面試行，這兩個(gè)規(guī)范性文件對(duì)于全國量刑規(guī)范化改革具有非常重要的指導(dǎo)意義。但是，在量刑規(guī)范化改革的過程中也存在著諸多的問題。⑤參見劉軍:《量刑如何實(shí)現(xiàn)均衡——以量刑規(guī)范性文件為分析樣本》，載《法學(xué)》2011年第8期。2014年1月1日最高人民法院頒布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(簡稱《意見》)，在全國范圍內(nèi)正式施行，但是基本內(nèi)容與《意見(試行)》變化不大，相關(guān)問題依然存在;對(duì)于量刑情節(jié)的部分，由于《意見》對(duì)量刑情節(jié)的功能沒有嚴(yán)格區(qū)分(如從輕、減輕或者免除處罰)，沒有區(qū)分多功能量刑情節(jié)的優(yōu)先或排序，沒有明確區(qū)分應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié)，沒有區(qū)分法定情節(jié)與酌定情節(jié)而是予以同等對(duì)待，具有多種量刑情節(jié)的采用“同向相加、逆向相減”的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例后再對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致法官機(jī)械地進(jìn)行數(shù)字換算，量刑行為程式化痕跡濃重。⑥參見劉軍:《從法定刑到宣告刑之橋梁的構(gòu)建——以〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉為藍(lán)本對(duì)量刑基準(zhǔn)的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第3期。當(dāng)然，《意見》區(qū)分總則性的量刑情節(jié)與其他情節(jié)并分別進(jìn)行調(diào)節(jié)的方法是值得肯定的?！兑庖?試行)》頒布后，各地省高院均出臺(tái)了《實(shí)施細(xì)則》。山東省高級(jí)人民法院2010年11月19日發(fā)布了《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉實(shí)施細(xì)則》，于2010年12月1日施行;2014年9月25日山東省高級(jí)人民法院又頒布了《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》，在量刑情節(jié)中區(qū)分了罪中量刑情節(jié)和罪前、罪后量刑情節(jié)，在量刑方法中分別適用連乘公式和同向相加、逆向相減公式。⑦山東省高級(jí)人民法院《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉實(shí)施細(xì)則》在附則中規(guī)定，“多個(gè)罪中量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的‘連乘公式’:A×(1±α1)×(1±α2)×(1±α3)…【注:A代表基準(zhǔn)刑，α代表量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例，±根據(jù)量刑情節(jié)是從嚴(yán)情節(jié)還是從寬情節(jié)確定】”;“多個(gè)罪前、罪后量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的‘同向相加、逆向相減公式’:A×(1±α1±α2±α3)…【注:A代表基準(zhǔn)刑或罪中量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑后的刑期，α代表量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例，±根據(jù)量刑情節(jié)是從嚴(yán)情節(jié)還是從寬情節(jié)確定】”。山東省高級(jí)人民法院后來頒布的《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》，在“量刑的基本方法”第2條“量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法”第(2)項(xiàng)中仍然保留了“連乘”和“同向相加、逆向相減”的不同計(jì)算方法，但是在附則中卻沒有繼續(xù)保留計(jì)算公式，原因不明。可以如此理解，即罪中量刑情節(jié)不僅反映刑事責(zé)任的大小(包括違法性大小和有責(zé)性大小)，同時(shí)也能反映其改造可能性和特殊預(yù)防必要性的大小，而罪前、罪后量刑情節(jié)反映的主要是后者，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。易言之，在量刑過程中應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分關(guān)于該當(dāng)或者危險(xiǎn)的量刑情節(jié)，并明確二者對(duì)量刑的不同影響。①參見劉軍:《該當(dāng)與危險(xiǎn):新型刑罰目的對(duì)量刑的影響》，載《中國法學(xué)》2014年第2期。這兩個(gè)公式相比較而言，在調(diào)節(jié)比例相同的情況下，適用連乘公式調(diào)節(jié)的幅度更大一些。此可謂山東省高級(jí)人民法院的一大創(chuàng)新。

量刑指導(dǎo)意見以及實(shí)施細(xì)則不但規(guī)定了量刑原則、量刑步驟和方法，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例，而且給出了15個(gè)常見罪名的量刑起點(diǎn)、增加的刑罰量等非常細(xì)致的規(guī)定，仿佛具有很大的可操作性，但其實(shí)這仍然是一筆不小的“糊涂賬”。且不論基準(zhǔn)刑的計(jì)算(即在量刑起點(diǎn)以及在此基礎(chǔ)上增加刑罰量)究竟從何而來，亦不論量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例為何如此這般，單單就《意見》未能區(qū)分量刑情節(jié)的功能而言，就已經(jīng)是南轅而北轍了。以“從犯”量刑情節(jié)為例，在刑法典中，從犯屬于應(yīng)當(dāng)型的三功能量刑情節(jié)，但是，《意見》在“常見量刑情節(jié)的適用”中規(guī)定，“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20% －50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。”這一規(guī)定可作如此解讀，即無需事先確定從犯這一量刑情節(jié)在該案件中究竟是從輕還是減輕處罰，而是直接以估算的比例(減少基準(zhǔn)刑的20%—100%)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑即可。如果調(diào)節(jié)的結(jié)果是在法定刑以下，那么便是“減輕”處罰，反之，則就是“從輕”處罰，如果達(dá)到了減少基準(zhǔn)刑的100%就只能是“免除”處罰了。很明顯，如此的“可操作性”其實(shí)是倒置了因果，而且直接違背了《刑法》的規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》第63條第1款規(guī)定，“具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的”，才“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，所以，首先應(yīng)當(dāng)是判斷該量刑情節(jié)是否是“減輕”處罰情節(jié)，而不是先“估算”調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例。

不過，《意見》所設(shè)計(jì)的量刑方法和步驟也有自身的優(yōu)勢，即如果存在多個(gè)量刑情節(jié)，尤其是兼有減輕和從輕、從重量刑情節(jié)的時(shí)候，可以全面地平衡多個(gè)量刑情節(jié)對(duì)于量刑結(jié)果的作用，而不會(huì)因?yàn)槭紫冗m用減輕量刑情節(jié)，或者個(gè)別從輕量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例過大，而導(dǎo)致其他的從輕、從重量刑情節(jié)被忽略。僅就此而言，《意見》的探索也非常值得稱道。那么，域外國家或者地區(qū)是如何處理這一量刑難題的呢?

三、減輕處罰量刑過程的域外比較

大陸法系國家或地區(qū)刑法一般只規(guī)定減輕或者免除處罰，從輕處罰則授權(quán)法官根據(jù)案件具體情況自由裁量，而且減輕處罰只是對(duì)法定刑進(jìn)行一定程度的修正，而不是直接適用另外一個(gè)業(yè)已規(guī)定的法定刑幅度，與我國規(guī)定的“在法定刑以下判處刑罰”有較大差異。以《德國刑法典》為例，對(duì)于法定減輕情節(jié)，第49條第1款規(guī)定了具體的減輕方法和幅度，包括以下三種情形:一是，終身自由刑由3年以上自由刑代替，這樣同時(shí)限定了上限和下限，因?yàn)榈?8條第2款規(guī)定有期自由刑最高為15年;二是，有期自由刑上限采“比例制”，可判處的刑期可達(dá)最高刑的3/4刑期，下限采“直減制”，直接規(guī)定可以減輕的下限，最低自由刑為10年或5年的，減為2年;最低自由刑為3年或2年的，減為6個(gè)月;最低自由刑為1年的，減為3個(gè)月。其他情況依法定最低刑為準(zhǔn);三是，罰金刑上限亦采“比例制”，即日額金3/4為最高額，下限不低于刑法關(guān)于日額金的規(guī)定，即最低5單位日額金。②參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第59頁。如此細(xì)致的規(guī)定，使得“相關(guān)構(gòu)成要件的刑罰范圍以完全確定的方式被降低，而且——只要有上下限——既可以降低量刑范圍上限，也可以降低量刑范圍的下限?！雹郏鄣拢轁h斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1072－1073頁。

下面以德國波恩州法院就一起故意殺人案所制作的判決書為例，④參見《德國波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書》，馮軍譯，載馮軍主編:《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第452－453頁。簡要說明德國司法實(shí)踐中，實(shí)際案件的量刑過程和思維進(jìn)路:首先，在該案判決書的E部分，認(rèn)定被告人哈逖姆·馬斯洛依(Hatim Maslouhi)的危害行為是刑法典第212條意義上的未遂的故意殺人，而不是第211條的謀殺;其次，在F部分，排除了被告人具備第213條故意殺人的減輕情節(jié)，從而按照第212條確定適用5年至15年自由刑的法定刑幅度;再次，考慮到止于故意殺人的未遂，適用第23條第2款、第49條第1款的減輕處罰，在量定具體的個(gè)別刑罰時(shí)，法庭應(yīng)從2年至11年3個(gè)月的刑罰幅度出發(fā)(下限直接減為2年，上線為最高刑期的3/4);再其次，考慮到存在第21條的各種前提(限制刑事責(zé)任)，法庭再一次根據(jù)第21條、第49條第1款的減輕處罰的規(guī)定降低這一刑罰幅度，因此確定處斷刑的范圍為6個(gè)月至8年5個(gè)月(下限直接減為6個(gè)月，上限則再次乘以3/4)，具體的刑罰量定應(yīng)當(dāng)從這一刑罰幅度出發(fā);最后，在考慮了全部有利和不利于被告人的情況之后，法庭認(rèn)為，為了抵消被告人的責(zé)任，判處4年的自由刑是必要的和適當(dāng)?shù)?基本上是處斷刑的中間部位)，并從特殊預(yù)防考慮依據(jù)第63條的規(guī)定將被告人收容于精神病院。

從以上案例可以看出，雖然廣義的量刑是從定罪以后就開始了，但是卻經(jīng)歷了選擇刑罰幅度(包括減輕或者加重構(gòu)成要件的適用與否)、形成處斷刑(減輕或者加重情節(jié)的適用)、決定宣告刑(具體刑罰的量定，即狹義的量刑)三個(gè)大的階段。這三個(gè)階段相互鏈接、先后繼起，是從法定刑到處斷刑再到宣告刑的過程，總則減輕、加重情節(jié)的適用是對(duì)分則具體個(gè)罪刑罰幅度的修正，在此基礎(chǔ)上可以考慮所有的有利或不利于被告人的情節(jié)，并決定是從輕還是從重，最后量定刑罰。在這個(gè)過程中，真正允許法官自由裁量的僅僅局限在狹義的量刑階段，而且仍然需要考慮責(zé)任的抵償、特殊預(yù)防或者社會(huì)復(fù)歸等刑罰目的，仍然需要在判決書中說明理由并進(jìn)行論證，仍然需要注意量刑的均衡(包括不同地區(qū)、不同時(shí)期、不同案件等之間的量刑均衡)問題。在廣義的量刑過程中，形成處斷刑是大陸法系國家或地區(qū)通常具有的階段，其依據(jù)是刑法規(guī)定了基于法定事由可以對(duì)法定刑進(jìn)行修正。例如，日本《刑法》第68條規(guī)定，除了死刑、無期徒刑的減輕之外，其他的減輕處罰均采取“比例制”，所適用的刑罰幅度的上限與下限同時(shí)減輕，如第(三)項(xiàng)規(guī)定，“有期懲役或者監(jiān)禁減輕時(shí)，將其最高刑期與最低刑期減去二分之一”;①參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第27頁。再如，我國臺(tái)灣地區(qū)2002年修訂的《刑法》第66條規(guī)定，“有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時(shí)有免除其刑之規(guī)定者，其減輕得減至三分之二?！钡?7條規(guī)定，“有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之?！庇纱?，處斷刑是經(jīng)由對(duì)法定刑修正所得來的，而從另一個(gè)方面來說，也只有在刑法規(guī)定了法定刑可以修正的情形下，才存在真正意義上的處斷刑，②參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第200頁。像我國關(guān)于減輕處罰原則的規(guī)定，并未規(guī)定可以對(duì)法定刑進(jìn)行修正，因此就不能說我國存在處斷刑情形，從量刑的宏觀過程來看，這或許是我國《刑法》關(guān)于量刑與大陸法系國家或地區(qū)的最大區(qū)別。

處斷刑是一個(gè)銜接立法與司法之間的階段，是法定刑到宣告刑的過渡，當(dāng)然，前提必須是刑法明文規(guī)定并且出現(xiàn)了法定的情形，③一些國家刑法允許法官裁定對(duì)法定刑進(jìn)行酌定減輕，如《意大利刑法典》第62條－2規(guī)定，“除第62條規(guī)定的情節(jié)外，法官還可以考慮其他一些情節(jié)，只要他認(rèn)為這樣的情節(jié)可以成為減輕處罰的合理根據(jù)?！眳⒁姟蹲钚乱獯罄谭ǖ洹?，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第29頁。需要對(duì)法定刑進(jìn)行一定的修正，易言之，形成處斷刑并非所有案件的必經(jīng)階段，而只是依據(jù)刑法規(guī)定而為之，但卻是將法定情節(jié)作為修正法定刑的情形，而并非直接影響宣告刑的情形。

四、減輕處罰量刑規(guī)則的修浚完善

我國《刑法》關(guān)于減輕處罰的量刑過程與大陸法系國家或地區(qū)相比較，顯著的區(qū)別在于缺乏處斷刑的階段，④張明楷認(rèn)為，在我國刑法中除了數(shù)罪并罰類似于處斷刑的作用之外，“處斷刑不是我國刑法中的概念”。參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第200頁。并不能通過修正法定刑形成新的處斷范圍，這樣的結(jié)局便是當(dāng)前關(guān)于減輕處罰原則的規(guī)定，只能在法定刑以下處刑;而且量刑情節(jié)往往同時(shí)具有多種功能，法官選擇情節(jié)功能的內(nèi)心歷程難以量化，加之不同功能之間差異較大，容易造成量刑的不均衡。另外，對(duì)于量刑情節(jié)的競合問題在當(dāng)前減輕處罰立法體制下也難以恰當(dāng)?shù)靥幹?。因此，借鑒域外關(guān)于處斷刑的立法經(jīng)驗(yàn)，探索量刑過程的進(jìn)一步完善也就勢在必行。

從性質(zhì)上來看，處斷刑屬于對(duì)法定刑的修正，本質(zhì)上仍然屬于法定刑。當(dāng)存在加重或減輕事由時(shí)，通過修正法定刑確定一個(gè)處斷范圍，在此范圍內(nèi)最后決定宣告刑，因此，這里的加重或減輕事由是加重或減輕法定刑的事由，而不是直接加重或減輕宣告刑的事由。①參見張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第405頁。之所以處斷刑本質(zhì)上屬于法定刑而非宣告刑，在于其“通用”屬性，即只要符合法定適用的要件，則均應(yīng)當(dāng)按照《刑法》的規(guī)定適用于所有的案件，在這一問題上法官并無自由裁量之權(quán)限。惟有可以由法官依據(jù)個(gè)案情形“酌科”的刑罰，在性質(zhì)上才屬于宣告刑。易言之，該影響量刑的事由僅屬于個(gè)案，且并無嚴(yán)格的量化指標(biāo)限制，并不突破法定刑范圍，可以由法官根據(jù)具體案情進(jìn)行刑罰裁量，如此酌科之后的刑罰便是宣告刑。大陸法系國家或地區(qū)刑法，在法定刑通往宣告刑的路途之上嵌入了一個(gè)處斷刑，其功用究竟如何，主要在于維持罪刑之均衡:一是，因?yàn)榉ǘㄐ炭梢约又鼗驕p輕，從而使得各基本法定刑之本刑在立法之初便可以最大限度地契合罪刑之均衡，防止因?yàn)轭檻]無法涵蓋現(xiàn)實(shí)中的特殊情形而故意加大法定刑的涵蓋面，從而導(dǎo)致法定刑跨度太大、伸縮無度的局面出現(xiàn);二是，通過修正法定刑以確定宣告刑的處斷范圍，從而另一個(gè)方面，在出現(xiàn)特殊事由時(shí)可以適當(dāng)?shù)厣炜s罪與刑的匹配，在新的范圍內(nèi)確定宣告刑，整個(gè)量刑思維其實(shí)就是從一般到特殊再到個(gè)別的過程;三是，對(duì)刑罰加重或減輕事由予以規(guī)范化，明確適用的條件和場域，可以有效地限制法官自由裁量的權(quán)力。例如，加重或減輕事由可以區(qū)分為總則性加減事由和分則性加減事由，構(gòu)成要件加減事由、違法性加減事由和有責(zé)性加減事由，以及區(qū)分為與犯罪輕重有關(guān)的加減事由和與刑事政策有關(guān)的加減事由等等，②我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界認(rèn)為，“刑總之加減，因非法定本刑之變更，應(yīng)如何加減，法院在規(guī)定范圍內(nèi)，自有裁量之權(quán)限，并非一律應(yīng)加重或減輕至所定比例。”此種見解即使在臺(tái)灣地區(qū)也頗尚有爭議。參見靳宗立:《臺(tái)灣刑法有關(guān)刑罰加重與減輕之探討》，載京師刑事法治網(wǎng)，http://www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．a(chǎn)sp?pkID=31236，最后瀏覽日期2014 年12 月31 日。這些加減事由的適用條件、作用場域和方向均有所不同，對(duì)于加減的緣由、幅度、順序等均可一目了然，便于監(jiān)督。綜上，處斷刑在本質(zhì)上仍然屬于法定刑，是在司法層面對(duì)法定刑的修正，但是卻又不同于各基本法定刑之本刑，更有異于司法裁判所作的宣告刑。作為立法與司法、法定刑與宣告刑之間的中間環(huán)節(jié)，處斷刑是一般中的特殊、抽象上的具體，在保持法定刑通常適用的情況下，補(bǔ)足了靈活性與適應(yīng)性。因此，加入了處斷刑環(huán)節(jié)的量刑，是一個(gè)從一般到特殊再到個(gè)別的過程，符合基本的思維規(guī)律與習(xí)慣，具有獨(dú)特的優(yōu)勢。

既然如此，我國《刑法》有必要考慮借鑒域外立法模式，考慮增加處斷刑的階段，以完善量刑過程、縝密量刑思維。為此需要修改《刑法》第63條第1款的內(nèi)容，立法規(guī)定在符合法定條件的情況下可以修正法定刑以形成處斷刑，法定刑的修正建議采取德日刑法典的模式，即不同刑種直接減降、同刑種比例減降或倍比增加，③德日刑法略有不同:德國刑法是以“規(guī)定最低自由刑”的方式降低刑罰的下限，而日本刑法則是同比例減降;另外，德國刑法典關(guān)于累犯的規(guī)定已于1986年廢除，因此已經(jīng)沒有加重刑罰的規(guī)定;日本刑法典則保留加重處罰，并實(shí)行倍比制，第57條規(guī)定的再犯刑罰要求處犯罪所規(guī)定的懲役的最高刑期的兩倍以下。從發(fā)展趨勢上來看，除了并合罪以及分則個(gè)罪規(guī)定的加重構(gòu)成要件之外，總則性加重處罰規(guī)定的立法模式勢必趨于式微。而且刑罰的上限和下限最好同時(shí)增減以形成處斷刑。因?yàn)槿绻话凑杖绱朔绞竭M(jìn)行增減，所形成的處斷刑范圍仍在法定刑范圍或幅度之內(nèi)，則實(shí)質(zhì)上僅僅是從輕或從重處罰而已。④如俄羅斯《刑法》第62條規(guī)定的減輕情節(jié)的刑罰裁量規(guī)定，“刑罰的期限和數(shù)額不能超過本法典分則相應(yīng)條款規(guī)定的最高刑種、最高刑期或數(shù)額的四分之三?！钡?8條累犯規(guī)定，“所判的刑期不得低于相應(yīng)犯罪的最重刑種、最高刑期的二分之一;對(duì)于危險(xiǎn)的累犯，不得低于三分之二;而對(duì)于特別危險(xiǎn)的累犯，不得低于相應(yīng)犯罪的最高刑種、最高刑期的四分之三?！边@些“減輕”或“加重”處罰的規(guī)定實(shí)質(zhì)上僅僅是從輕或者從重處罰而已。參見趙微:《俄羅斯聯(lián)邦刑法》，法律出版社2003年版，第290、293頁。雖然對(duì)法官的裁量范圍也進(jìn)行了非常重要的限制，但是并沒有達(dá)到設(shè)立處斷刑的目的。當(dāng)然，處斷刑與原法定刑在范圍上存在相當(dāng)大的重合部分，因此雖然經(jīng)過減輕，但是最終的宣告刑仍然有可能落入原法定刑的范圍，即宣告刑仍然是受具體案件刑事責(zé)任大小(違法性大小和有責(zé)性大小的乘積)的決定，依據(jù)可譴責(zé)性大小的排序以及在現(xiàn)有(或給定)的刑罰手段中所處的恰當(dāng)序列來確定刑罰量。⑤參見:Paul H．Robinson．“Competing Conceptions of Modern Desert:Vengeful，Deontological，and Empirical．”The Cambridge Law Journal，67(2008)，p．151．如果其可譴責(zé)性大小的排序較高，仍然有可能在處斷刑的范圍內(nèi)適用較重的刑罰，從而落入到減輕處罰以前的原法定刑范圍之內(nèi)。這樣也就很好地解決了前文談到的憚?dòng)谶m用減輕處罰情節(jié)的情形，而且使得大多數(shù)多功能情節(jié)的存在成為不必要。至于是否允許法官在法定增減的比例內(nèi)根據(jù)個(gè)案情形另行裁量增減的比例，筆者認(rèn)為，既然處斷刑也僅僅是一個(gè)處斷的范圍而已，在此范圍內(nèi)仍然需要綜合考慮刑事責(zé)任的大小才能最終決定宣告刑，因此，無需也不宜由法官在此階段另行裁量增減的比例，應(yīng)當(dāng)直接增減至法定比例或刑罰。

最后，處斷刑的立法模式，能夠妥當(dāng)?shù)靥幹昧啃糖楣?jié)的競合問題:一是，多個(gè)減輕處罰量刑情節(jié)的競合問題，由于處斷刑是法定刑的修正，本質(zhì)上仍然是法定刑，因此，如果出現(xiàn)量刑情節(jié)競合的情形時(shí)，則仍然可以再次進(jìn)行修正，并再次形成新的處斷刑，亦即可以遞減或遞加。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第70條規(guī)定，“有兩種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之?！贝朔N情形也適用于減輕處罰與加重處罰競合的情形。基于有利于被告人解釋的原則，一般應(yīng)當(dāng)先加重再減輕，我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第71條對(duì)之有明確的規(guī)定，“刑有加重及減輕者，先加后減。有兩種以上之減輕者，先依較少之?dāng)?shù)減輕之?！痹偃?，日本《刑法》第72條規(guī)定，“同時(shí)加重和減輕刑罰時(shí)，按照下列順序:再犯加重、法律上的減輕、并合罪的加重、酌量減輕”。①參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第28頁。另外，加重處罰不得跨越刑種，即無期徒刑不得加重為死刑，有期徒刑不得加重為無期徒刑等。從加重處罰的情況來看一般僅限于累犯，而且當(dāng)前的立法趨勢是僅僅將之作為從重處罰的量刑情節(jié);二是，減輕處罰與從輕、從重處罰的競合。由于減輕處罰僅僅是修正了法定刑，而從輕、從重處罰情節(jié)則是在處斷刑的范圍內(nèi)進(jìn)行考慮并最終形成宣告刑的“純正”的量刑情節(jié)，二者互不沖突，是順序遞接的關(guān)系。這一司法難題在處斷刑的立法模式下得到了很好的解決;三是，存在數(shù)個(gè)主刑時(shí)如何減輕處罰。定罪事實(shí)指向某一量刑幅度，但是在該幅度內(nèi)存在多個(gè)主刑，如果需要適用減輕處罰，則應(yīng)當(dāng)對(duì)所有主刑按照減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)一并適用，然后最終確定經(jīng)過修正所得來的處斷范圍。例如我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第69條規(guī)定，“有兩種以上之主刑者，加減時(shí)并加減之。”假設(shè)立法規(guī)定死刑減輕處罰由無期徒刑代替，無期徒刑減輕處罰由25年有期徒刑代替，其余自由刑減輕至原法定刑期的3/4，則上述法定刑幅度經(jīng)過減輕后形成的處斷刑范圍為無期徒刑、7年6個(gè)月至25年有期徒刑。當(dāng)然，這個(gè)例子僅僅是一種假設(shè)的情形，實(shí)際立法應(yīng)當(dāng)更加細(xì)密而周全。

綜上，通過改變減輕處罰的適用規(guī)則，借鑒處斷刑的概念，諸多的立法難題與司法困境均得到了很好的解決;即便為了維持刑法的穩(wěn)定性與連續(xù)性，保持當(dāng)前各法定量刑情節(jié)的立法現(xiàn)狀不變，司法實(shí)踐的操作也變得簡便順暢而且符合思維邏輯，并有助于量刑規(guī)范化改革的進(jìn)一步探索。