王 曉 紅

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

辯護律師獲取證據(jù)制度的完善
——以新《刑事訴訟法》及司法解釋為分析背景

王 曉 紅

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

為使律師辯護達到實質(zhì)效果，保障辯護律師獲取有利于被追訴者的證據(jù)和充分知悉控訴證據(jù)是我國刑事辯護制度亟待解決的問題。鑒于辯護律師自行調(diào)查取證面臨結(jié)構(gòu)性障礙，解決問題的出路在于間接保障律師知悉或獲取證據(jù)，保障辯護律師申請調(diào)查取證以及申請調(diào)取證據(jù)權(quán)的實現(xiàn)；充分保障辯護律師與被追訴者的會見交流權(quán)；保障律師閱卷的全面性；對于辯護律師提出的申請證人出庭作證的申請，符合法定條件的審判機關(guān)應予以滿足；增加規(guī)定辯護律師申請證據(jù)保全的權(quán)利；并對剝奪辯護律師獲取證據(jù)權(quán)利的，確立程序性制裁。以上措施的完善可以有效彌補辯護律師調(diào)查取證能力的不足，實現(xiàn)律師辯護的實質(zhì)化。

辯護律師；調(diào)查取證；申請調(diào)查取證；申請調(diào)取證據(jù)；證據(jù)保全

一、引言

刑事訴訟的發(fā)展史即是辯護制度的發(fā)展史，辯護制度是衡量一國刑事訴訟制度文明與否的重要標志。辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護者，在參與刑事訴訟的過程中充分知悉有利于被追訴者和不利于被追訴者的證據(jù)材料是進行有效辯護的前提。2012年修訂的《刑事訴訟法》(以下簡稱新《刑訴法》)對辯護制度進行了較大規(guī)模的修改，為了保障辯護律師獲取充分的證據(jù)，新增辯護律師有權(quán)申請調(diào)取證據(jù)，即辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。同時恢復全案卷宗移送制度，進而擴大了辯護律師審前閱卷的范圍，使辯護律師通過審前閱卷可以充分知悉控方的證據(jù)材料。為了防止辯護律師因為調(diào)查取證受到報復性追訴，新《刑訴法》第42條第2款規(guī)定，追訴律師偽證罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的審查機關(guān)辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。與此同時，增加對辯護律師的權(quán)利救濟，辯護律師行使辯護職能受到阻礙的，有權(quán)向檢察機關(guān)提出申訴或控告，檢察機關(guān)有救濟義務(wù)。不可否認以上制度設(shè)計對于辯護律師獲取證據(jù)的能力有所提升，但新《刑訴法》對于辯護律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定本身并無實質(zhì)性突破，辯護律師自行調(diào)查取證依舊無完善的制度保障，《刑法》第306條依然是阻礙律師調(diào)查取證的達摩克斯之劍。同時，辯護律師申請調(diào)查取證面臨的困境也未發(fā)生根本性改變，律師申請檢察機關(guān)調(diào)查取證與檢察機關(guān)的控訴職能發(fā)生直接沖突，尤其在自偵案件中更是如此。辯護律師在偵查階段無閱卷權(quán)，檢察機關(guān)自偵案件律師會見嫌疑人還面臨障礙。在整個刑事訴訟過程中，不管是辯護律師還是被追訴者均無權(quán)申請保全證據(jù)。辦案機關(guān)侵犯辯護律師調(diào)查取證權(quán)的，不需承擔任何不利后果。

辯護律師充分獲取證據(jù)是保障律師實質(zhì)性參與刑事訴訟并進行有效辯護的基石，也是落實“尊重與保障人權(quán)”的必要制度設(shè)計，更是實現(xiàn)刑事訴訟控辯平等的必然要求。而律師獲取證據(jù)能力的欠缺可能導致新《刑訴法》旨在加強辯護律師有效參與刑事訴訟的各項制度設(shè)計落空，造成辯護律師無論是進行程序性辯護還是實體性辯護均達不到理想的效果。在我國當前的法治環(huán)境下，如何通過制度設(shè)計有效保障辯護律師獲取充分的證據(jù)是我們應予以認真思考的問題。在現(xiàn)行刑事訴訟制度框架內(nèi)，就獲取證據(jù)的手段而言，為了達到理想的辯護效果，辯護律師是應該自行調(diào)查取證，還是可借助檢察機關(guān)和審判機關(guān)的力量獲取證據(jù)，抑或應更加注重通過閱卷來發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)的漏洞進而對控方證據(jù)提出質(zhì)疑以減少自行調(diào)查取證帶來的執(zhí)業(yè)風險是需要我們認真思考的問題。

二、辯護律師獲取證據(jù)的文本解讀

為了保障辯護律師充分獲取證據(jù)，新《刑訴法》首先賦予辯護律師自行調(diào)查取證權(quán)。除此之外，為了彌補辯護律師調(diào)查取證能力的不足，同時賦予其申請調(diào)查取證和申請調(diào)取證據(jù)權(quán)。為保障辯護律師充分獲取證據(jù)，新《刑訴法》進一步完善了對辯護律師會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、申請證人出庭作證權(quán)、申請重新鑒定、核實證據(jù)權(quán)等權(quán)利的保障。

(一)自行調(diào)查取證

新《刑訴法》及司法解釋對辯護律師自行調(diào)查取證權(quán)進行規(guī)范，辯護律師調(diào)查取證的對象包括證人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人、掌握實物證據(jù)的有關(guān)單位和個人。與1996年《刑事訴訟法》相比，新《刑訴法》對辯護律師自行調(diào)查取證并無新的規(guī)定。新《律師法》規(guī)定律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況，并未特別強調(diào)調(diào)查取證需經(jīng)被調(diào)查者的同意和許可，旨在減少律師調(diào)查取證的阻力，遺憾的是新《刑訴法》并未吸收此規(guī)定，而依然延續(xù)1996年刑訴法的規(guī)定，即辯護律師在征得證人或者其他有關(guān)單位和個人同意的前提下，可以向其收集證據(jù)材料；向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)材料時，需經(jīng)其同意，同時必須經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，否則不得向其收集證據(jù)材料。與偵查機關(guān)取證的強制力不同，辯護律師調(diào)查取證以對方的同意和配合為前提，如果對方不愿提供證據(jù)，可以任何理由拒絕辯護律師的要求，造成辯護律師自行調(diào)查取證的權(quán)利落空。

新《刑訴法》明確了偵查階段律師的辯護人身份，完善了偵查階段辯護律師的權(quán)利，但是對于偵查階段律師是否有權(quán)調(diào)查取證并未明確規(guī)定，其后出臺的相關(guān)司法解釋對此依然語焉不詳，導致司法實踐中出現(xiàn)認識上的分歧以及實務(wù)操作標準不一。由于所持的訴訟立場不同，辯護律師和辦案機關(guān)對律師在偵查階段是否有權(quán)調(diào)查取證持完全相反的態(tài)度。辦案機關(guān)尤其是偵查機關(guān)對此大多持反對態(tài)度，其理由是刑訴法未明確賦予偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)，刑訴法關(guān)于律師在偵查階段的權(quán)利列舉并未包括調(diào)查取證，法律沒有明確賦予的權(quán)利辯護律師就不應享有。而且從辦案的角度考慮，如果允許律師偵查階段調(diào)查取證，可能會給偵查工作帶來障礙，尤其是對于主要依據(jù)言詞證據(jù)定案的賄賂犯罪案件更是如此。相反，學界和律師界對辯護律師偵查階段的調(diào)查取證持支持態(tài)度。其理由為：根據(jù)新《刑訴法》第40條的規(guī)定，辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。如果辯護律師在偵查階段不能調(diào)查取證，何來將以上證據(jù)告知給負責偵查的公安機關(guān)一說？新《刑訴法》已經(jīng)確立了律師在偵查階段的辯護人身份，而調(diào)查取證是辯護人基本權(quán)利的應有之義，承認偵查階段的辯護人地位就應承認其調(diào)查取證權(quán)。法律條文并非孤立存在并發(fā)揮作用，法條的確切涵義有時必須聯(lián)系前后相關(guān)法條的語境才能確定，尤其是同一部法律前后法條之間不能出現(xiàn)矛盾和沖突。[1]從體系解釋的法律解釋方法來理解，新《刑訴法》關(guān)于辯護律師權(quán)利的一系列規(guī)定均表現(xiàn)出賦予其偵查階段調(diào)查取證權(quán)的意圖。

對于以上對立的觀點，筆者認為偵查是收集、固定以及保全證據(jù)的關(guān)鍵階段，實物證據(jù)隨著時間的流逝可能會面臨毀損、滅失的風險，隨著時間的推進言詞證據(jù)可能會改變，證人的記憶會逐漸模糊，偵查階段不但是獲取指控證據(jù)的黃金時間，也是辯方收集對被追訴者有利證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因此為了實現(xiàn)辯護律師在偵查階段進行有效辯護，充分保障嫌疑人的合法權(quán)益，為了實現(xiàn)實體公正和對案件事實的準確認定，均應賦予辯護律師在偵查階段以調(diào)查取證權(quán)。

(二)申請人民檢察院、人民法院調(diào)查取證

由于辯護律師無強制取證權(quán)，取證成功與否取決于對方的配合程度，在我國公民的法律意識還較為淡薄的狀況下，律師自行調(diào)查取證面臨不少障礙。為了彌補辯護律師調(diào)查取證能力和手段的不足，刑訴法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定了辯護律師有權(quán)申請人民檢察院和人民法院收集和調(diào)取證據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)規(guī)定：“辯護律師調(diào)查取證時，因?qū)Ψ讲煌?，申請人民法院收集、調(diào)取，或者申請通知證人出庭作證，人民法院認為確有必要的，應當同意。辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關(guān)單位、個人收集、調(diào)取證據(jù)材料，人民法院認為確有必要，且不宜或不能由辯護律師收集調(diào)取的，應當同意。人民法院收集、調(diào)取證據(jù)材料時，辯護律師可以在場。收集調(diào)取證據(jù)材料后，應及時通知辯護律師查閱、摘抄、復制，并告知人民檢察院。辯護律師的申請應以書面形式提出，并說明理由，寫明需要收集、調(diào)取證據(jù)材料的內(nèi)容或者需要調(diào)查問題的提綱。對辯護律師的申請，人民法院應在5日內(nèi)做出是否準許、同意的決定，并通知申請人；法院不準許、不同意的，應當說明理由。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)對此作了大致相同的解釋，只是審查時間規(guī)定為7天。

以上司法解釋規(guī)定的辯護律師申請調(diào)查取證的理由可以是“由于對方不同意”，也可以“基于其他原因”而申請調(diào)查取證；律師提出申請的方式應是書面而非口頭方式，而且只有被申請的檢察院或法院認為確有必要時，才會準許。由于檢察院和法院對申請的審查標準語焉不詳，如果申請被拒絕，律師如何尋求救濟也不明確。在我國現(xiàn)行訴訟環(huán)境下，檢察機關(guān)承擔追訴職能，有很強的追訴傾向，而申請檢察機關(guān)調(diào)查取證與其追訴職能相悖，成功的概率可想而知。行使審判權(quán)的法院雖然在刑事訴訟中地位中立，但法官在刑事訴訟中承擔較重的審判任務(wù)，申請法院調(diào)查取證的可行性也令人生疑。

(三)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取證據(jù)

為了保障辯護律師獲取有利于嫌疑人、被告人的證據(jù)，新《刑訴法》增加辯護律師申請調(diào)取證據(jù)權(quán)。辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取?！陡叻ń忉尅愤M一步規(guī)定申請應以書面形式提出，并提供線索或材料，人民檢察院移送相關(guān)證據(jù)材料后，人民法院應及時通知辯護人?！陡邫z規(guī)則》規(guī)定，案件移送審查逮捕或者審查起訴后，辯護人認為在偵查期間公安機關(guān)收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交，申請人民檢察院調(diào)取的，人民檢察院案件管理部門應及時將申請材料送偵監(jiān)或公訴部門辦理。經(jīng)審查，認為辯護人申請調(diào)取的證據(jù)已收集并且與案件事實有聯(lián)系的，應當予以調(diào)取，認為申請調(diào)取的證據(jù)未收集或者與案件事實無聯(lián)系的，應決定不予調(diào)取并向辯護人說明理由。公安機關(guān)移送證據(jù)材料的，人民檢察院應在3日以內(nèi)告知辯護人。從以上規(guī)定分析，在偵查和審查起訴期間，辯護人可以向檢察機關(guān)申請調(diào)取有利于嫌疑人的證據(jù)，而到了審判階段，辯護人可以向人民法院申請向檢察機關(guān)調(diào)取有利于被告人的證據(jù)。

(四)申請人民法院通知證人出庭

《高法解釋》第182條規(guī)定，申請證人、鑒定人、有專門知識的人出庭的，應當列明有關(guān)人員的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式等基本信息。證人是否出庭由人民法院在開庭前決定，允許控辯雙方在參加庭前會議時對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單提出異議。對于不召開庭前會議的案件，辯方只能在法庭審判開始之后的庭審過程中，才能申請通知新的證人到庭。第302條規(guī)定，控辯雙方申請證人出庭作證，出示證據(jù)，應當說明證據(jù)的名稱、來源和擬證明的事實。法庭認為有必要的，應當準許；對方提出異議，認為有關(guān)證據(jù)與案件無關(guān)或者明顯重復、不必要，法庭經(jīng)審查異議成立的，可以不予準許。

人民法院對是否通知證人出庭的衡量標準是，控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，同時人民法院認為有作證必要的，證人才應出庭。由于證人出庭可能會給庭審結(jié)果帶來不確定性，尤其是在證人證言屬于關(guān)鍵性證據(jù)的案件中更是如此，因此為避免證人出庭后改變證言帶來的敗訴風險，公訴方一般不希望證人出庭。對庭審法官而言，證人出庭接受控辯雙方的對質(zhì)可能使庭審過程充滿變數(shù)，使法官難以掌控庭審，而且證人出庭也面臨著延長審理時間，降低庭審效率的弊端，目前法官普遍面臨極大的辦案壓力，因此對證人出庭也無很大的積極性。新《刑訴法》實施后證人出庭率并無實質(zhì)性突破。海南省H市2013年以來刑事案件證人出庭作證情況統(tǒng)計顯示：出庭公訴案件總數(shù)1582件，其中證人出庭案件5件7人，證人出庭率0．3%。值得注意的是，5個案件中控方證人出庭案件4件5人，證言均被法庭采信，辯方證人1件2人，證言未被法庭采信。[2]如此低的證人出庭率顯然與我國對抗制的刑事庭審制度改革的初衷相悖。

(五)辯護律師通過行使會見、通信和閱卷權(quán)等方式知悉相關(guān)證據(jù)

除了自行調(diào)查取證、申請調(diào)查取證以及申請調(diào)取證據(jù)外，辯護律師通過與被追訴人的會見、與被追訴者通信以及閱卷等方式可以知悉相應的證據(jù)。會見與通信是辯護律師參與刑事訴訟的重要活動，通過與嫌疑人的交流，辯護律師不但可以為其提供法律咨詢，而且可以充分知悉被追訴者是否實施犯罪行為以及掌握有利于嫌疑人的相關(guān)證據(jù)。有效辯護的實現(xiàn)除了需要積極收集有利于被追訴者的證據(jù)之外，對不利于被追訴者的控訴證據(jù)辯方也應充分知悉，唯此，辯方才能有針對性地展開辯護，找出控方證據(jù)存在的漏洞，達到理想的辯護效果。

辯護律師通過會見嫌疑人、被告人獲取對其有利的證據(jù)是辯護律師享有的基本權(quán)利。但偵查人員普遍反映，偵查階段辯護律師會見嫌疑人后，嫌疑人翻供率較高，如果在嫌疑人供述前辯護律師會見，則以后可能很難獲得有罪供述，檢察機關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件更是如此，因此新《刑訴法》實施兩年來，檢察機關(guān)自偵案件律師的會見權(quán)依然受到一定的限制。

(六)辯護律師向嫌疑人、被告人核實證據(jù)

新《刑訴法》賦予辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利，自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師通過閱卷獲得的證據(jù)絕大多數(shù)屬于對嫌疑人不利的證據(jù)，控方案卷中的證據(jù)可能由于提取、保管、收集方式不當?shù)仍驅(qū)е伦C據(jù)的虛假或與實際情況不完全相符，因此，向嫌疑人、被告人核實證據(jù)是辯護律師與嫌疑人、被告人商討合理的辯護策略以及進行有效辯護的基礎(chǔ)。新《刑訴法》的這一規(guī)定值得肯定，但其對辯護律師核實證據(jù)的具體方式并無進一步的規(guī)定，究竟是律師僅能就了解到的證據(jù)不明確的部分向嫌疑人口頭核實，還是辯護律師可向嫌疑人出示摘抄或復制的證據(jù)材料，司法實務(wù)界存在分歧。實務(wù)部門主流觀點認為，辯護律師核實證據(jù)并不等于向嫌疑人直接出示證據(jù)材料，其理由是如果允許律師將證據(jù)材料展示給嫌疑人，極有可能導致嫌疑人進行串供或翻供，在共同犯罪案件中更是如此。而且如果證人的信息被嫌疑人知悉，可能會導致證人被報復的現(xiàn)象，客觀上加劇證人不出庭的狀況。筆者認為以上理由過于牽強，刑訴法規(guī)定辯護律師核實證據(jù)的階段為審查起訴階段，根據(jù)偵查規(guī)律，在審查起訴階段偵查機關(guān)的證據(jù)已經(jīng)固定，而且除了嫌疑人口供之外，還存在著其他證明嫌疑人有罪的各種證據(jù)，即使嫌疑人翻供，如果其他證據(jù)確實充分，尤其是相關(guān)的實物證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈條，依然可以實現(xiàn)追訴的成功，并不會給偵查造成障礙。至于辦案機關(guān)所擔心的證人受到報復的問題，應從加強對證人的保護方面做文章，而非片面限制嫌疑人對證人證言的知悉權(quán)。

(七)申請重新鑒定或勘驗

勘驗犯罪現(xiàn)場是偵查機關(guān)實施的專門偵查行為，辯護律師無權(quán)參與，如果辯護律師對偵查人員的勘驗過程及結(jié)果有異議，可視訴訟的不同階段向檢察機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)提出重新勘驗的申請。根據(jù)我國刑事訴訟鑒定體制，辯方無權(quán)自行鑒定或直接申請辦案機關(guān)鑒定，對于辦案機關(guān)出具的鑒定意見辯方如果有異議，只能申請補充鑒定或重新鑒定，申請重新鑒定的時間一直延續(xù)到開庭審理階段。辯護律師通過申請重新鑒定或勘驗，可能會獲得有利于被告人的證據(jù)信息，尤其是當重新勘驗和鑒定的結(jié)論與原結(jié)論完全相反的情況下更是如此。

從以上關(guān)于辯護律師獲取和知悉證據(jù)的法規(guī)范分析，刑訴法對辯護律師獲取和知悉證據(jù)的權(quán)利從以下三方面予以保障。其一，辯護律師自行調(diào)查取證。此為辯護律師獲取證據(jù)最為簡單直接的方式，但其效果取決于證人的配合程度，實踐中并未取得理想的效果。根據(jù)實證調(diào)研的結(jié)果，新刑訴法實施以來，“實踐中調(diào)查取證依然是律師的紅線，一不小心就會落入刑網(wǎng)。調(diào)查取證從目前來講，一點進步都沒有，就是不能去觸碰的高壓線?！逼涠ㄟ^向檢察機關(guān)、審判機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)申請調(diào)查取證或申請調(diào)取證據(jù)。檢察機關(guān)負有客觀義務(wù)，對于辯護律師調(diào)查取證或調(diào)取證據(jù)的申請，應積極給予回應和幫助，但此義務(wù)與檢察機關(guān)承擔的控訴職能直接沖突，一般很難取得理想的效果。審判人員承擔繁重的審判任務(wù)，實踐中對辯護律師的調(diào)查取證或調(diào)取證據(jù)申請，一般也不會予以積極回應。第三，通過對辯護律師閱卷、會見被追訴者、與被追訴者通信、申請證人出庭、申請重新鑒定等權(quán)利的保障來實現(xiàn)其知悉證據(jù)的目的。在以上各種途徑中，辯護律師知悉控方證據(jù)最直接的方式即是查閱控方的案卷尤其是證據(jù)卷，從而獲得控訴機關(guān)指控被告人的證據(jù)。

三、域外辯護律師獲取證據(jù)的方式及啟示

(一)英美法系國家的規(guī)定

由于訴訟模式不同，兩大法系國家辯護律師獲取證據(jù)的方式存在根本差異。英美法系國家實行當事人主義訴訟模式，法律對辯護律師的調(diào)查取證行為并無禁止性的規(guī)定。在偵查階段，實行雙軌制偵查，辯方擁有與偵查機關(guān)平行的證據(jù)收集權(quán)，除自行調(diào)查取證外，辯護律師亦可通過私人偵探等專業(yè)機構(gòu)調(diào)查取證。為實現(xiàn)有效辯護，保障辯護律師與嫌疑人進行充分交流，偵查階段即允許辯護律師與在押的嫌疑人自由會見和通信；警察實施強制偵查行為時，辯護律師有權(quán)在場。簡而言之，作為一項普遍規(guī)則，每一個被告人都具有與他的律師探討涉及案件事實的偵查、辯護準備和辯護行為方式的所有問題的憲法性權(quán)利。[3]135與此同時，為了防止偵查機關(guān)的非法或不當?shù)恼{(diào)查取證行為造成對被追訴者憲法性權(quán)利的損害，英美法系國家要求偵查機關(guān)的偵查活動必須遵守法律的正當程序，否則以非法方法收集的證據(jù)可能面臨被排除的危險。為了實現(xiàn)真正意義上的控辯平等，保障辯護律師對控方證據(jù)充分的知悉權(quán)，英美法系國家要求控方將所有的有利于和不利于被告人的證據(jù)都開示給辯方，而辯方向控方開示的證據(jù)范圍則極為有限，一般僅限于能證明嫌疑人無罪的證據(jù)，比如無作案時間，不在犯罪現(xiàn)場等。

(二)大陸法系國家的規(guī)定

大陸法系國家的偵查模式為彈劾式，偵查活動由代表國家的檢察官主導，實行單軌制偵查，檢察官同時負有客觀真實的法律義務(wù)，收集證據(jù)應全面客觀。法律不鼓勵辯護律師進行事實調(diào)查，也不允許辯護律師與控方證人接觸，否則一旦被發(fā)現(xiàn)，將會削弱證人證言的可信度。[4]258審問式偵查認為，辯護律師一旦介入偵查，偵查工作就有先入困境的危險，因為通過與律師的會見，犯罪嫌疑人極易增強抗拒偵查的信心和勇氣，對偵查人員的訊問不予合作的情況也會急劇增多。[5]29需要注意的是，大陸法系國家通常認為刑事訴訟法對非法證據(jù)的規(guī)定只是為了規(guī)范公權(quán)力的行使，對辯方并不適用，“私人非法獲得的證據(jù)，原則上是可以作為證據(jù)使用的?！盵6]242

為保障辯方在法庭上擁有提出證據(jù)并對控方證據(jù)充分質(zhì)證的機會，大陸法系國家普遍構(gòu)建了保障辯方獲取證據(jù)的制度。以德國《刑事訴訟法》為例，被告人獲取證據(jù)的途徑除了被告人及其辯護律師自行收集證據(jù)之外，主要通過三種具體方式來實現(xiàn)：首先是被告人的案件知悉權(quán)；其次是提出證據(jù)權(quán)；最后是對質(zhì)詢問權(quán)。德國《刑事訴訟法》第147條規(guī)定，辯護人有權(quán)查閱移送法院的或者在提起公訴時應當移送法院的案卷，有權(quán)查閱官方保管的證據(jù)。在程序的任何一個階段，都不允許拒絕辯護人查閱對被告人的訊問筆錄，查閱準許他或者提出要求時必須準許他在場的法院調(diào)查活動筆錄，查閱鑒定人鑒定。第165條規(guī)定，被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有喪失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據(jù)。在實質(zhì)真實理念的指導下，大陸法系國家的審判法庭負責收集所有必要的證據(jù)來對案件做出裁決，但在整個刑事訴訟過程中，被告人有權(quán)自由參與對相關(guān)證據(jù)的調(diào)查、有權(quán)獨立收集并在法庭上提出相關(guān)證據(jù)、有權(quán)同法院解除并要求其調(diào)查額外的證據(jù)；甚至有權(quán)審查法院提出的證據(jù)以及違背法庭意愿提出相關(guān)證據(jù)。[7]167

(三)對我國的啟示

從兩大法系國家刑事辯護制度的規(guī)定來看，雖然訴訟模式不同導致對辯護律師獲取證據(jù)的權(quán)利保障存在差異，但是各國均在積極通過各種制度設(shè)計來保障辯護律師最大限度獲取證據(jù)。英美法系國家實行雙軌制偵查，律師擁有較為廣泛的偵查權(quán)，并且以傳聞證據(jù)規(guī)則來保障辯護律師對證人證言的質(zhì)證權(quán)。而大陸法系國家雖然實行單軌制偵查，偵查由代表國家的檢察機關(guān)主導，辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證規(guī)定并不明確，但如此并不代表律師獲取證據(jù)能力的欠缺。為了保障辯護律師充分獲取相關(guān)證據(jù)，保持基本的控辯平等對抗，大陸法系國家普遍規(guī)定辯方有權(quán)申請證據(jù)保全，以免造成有利于被告人的證據(jù)毀損、滅失而帶來給被告人錯誤定罪的風險。同時，大陸法系國家確立的檢察官應承擔客觀真實義務(wù)以及檢察引導偵查的體制可以在一定程度上確保證據(jù)收集的全面性和合法性。需要強調(diào)的是，基于律師自行調(diào)查取證存在困難及風險，大陸法系國家更加致力于通過保障辯護律師的閱卷權(quán)、會見交流權(quán)、申請調(diào)查取證權(quán)、證據(jù)保全等制度來間接達到使辯方充分獲取證據(jù)的目的。另外，兩大法系國家的非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容雖然有所不同，但是辯護律師調(diào)查取證的方式不屬于該規(guī)則的規(guī)制范圍。

與大陸法系的偵查體制類似，我國實行單軌制偵查，偵查權(quán)被偵查機關(guān)壟斷，辯護律師無權(quán)參與，由此造成的結(jié)果是辯護律師獲取證據(jù)的時間較為滯后，并且辯護律師的取證手段有限。筆者認為，在我國當前的訴訟制度和司法環(huán)境下，除辯護律師自行調(diào)查取證外，應借鑒大陸法系國家的相關(guān)制度設(shè)計，即不必過于糾結(jié)如何保障辯護律師自行調(diào)查取證，而應從國家專門機關(guān)對辯護律師證據(jù)獲取權(quán)的保障和救濟等角度進行制度設(shè)計。因此，筆者認為：為了保障辯護律師充分獲取證據(jù)，實現(xiàn)有效辯護，我國刑事訴訟法應確立證據(jù)保全制度；保障律師全面閱卷，尤其是補充偵查獲取的證據(jù)應保障律師能夠查閱。為了保障辯護律師對證人證言等言詞證據(jù)提供者的對質(zhì)詢問權(quán)，對于辯護律師提出的證人、鑒定人出庭申請，符合法定條件的，審判機關(guān)應予以支持和滿足。

四、辯護律師獲取證據(jù)的制度完善

(一)吸收《律師法》關(guān)于律師自行調(diào)查取證的規(guī)定

無可否認，自行調(diào)查取證依然是辯護律師獲取證據(jù)的最有效方式。從刑事訴訟法的規(guī)定來看，對于知悉案件情況的證人，無論是對國家機關(guān)還是辯護律師，只要符合作證條件，均有作證的義務(wù)，立法應鼓勵有關(guān)單位、個人向律師提供證據(jù)。因此應吸收新《律師法》的規(guī)定，辯護律師調(diào)查取證時，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況，取消“需經(jīng)對方同意”的規(guī)定。當然如此規(guī)定并不代表律師擁有強制取證權(quán)，律師調(diào)查取證權(quán)的權(quán)利屬性依然為“私權(quán)利”而非“公權(quán)力”，但至少可以淡化有關(guān)單位和個人的抵觸情緒，便于律師收集證據(jù)。另外，實踐證明，刑法第306條已然成為律師調(diào)查取證的最大阻力，此條文在實踐運用中針對性極強。據(jù)全國律協(xié)的有關(guān)調(diào)查顯示，1997年至2007年的10年間，已經(jīng)掌握的因刑法第306條被追訴的律師多達140多人，但該調(diào)查尚有很多遺漏，實際數(shù)字更高，而最終被判定有罪的只有32起。正是這一條加劇了司法機關(guān)對律師的職業(yè)報復，也加劇了辯護律師自行調(diào)查取證的難度。因此，為了保障律師自行調(diào)查取證的順利進行，應考慮廢除該條。

(二)確立程序性制裁

程序性制裁與實體性制裁相對應，不是制裁違法辦案機關(guān)或辦案人員本身，而是“以毒攻毒”，一旦確認程序違法行為成立，即宣布由此獲得的訴訟利益無效或不發(fā)生預期的訴訟效果。[8]535程序性制裁是程序救濟的最后保障措施，為保障辯護律師獲取證據(jù)權(quán)的實現(xiàn)，對于檢察機關(guān)、人民法院隨意拒絕辯護律師申請調(diào)查取證或申請調(diào)取證據(jù)的，應給予相應的程序性制裁?！缎淘V法》確立了辯護律師的權(quán)利救濟制度，第47條規(guī)定：“辯護律師認為公、檢、法及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或上一級人民檢察院申訴或控告。人民檢察院對申訴和控告應及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正?！睂ｉT機關(guān)阻礙辯護律師行使訴訟權(quán)利既包括積極阻礙也包括對請求的消極回應，《高檢規(guī)則》對阻礙行為進一步解釋為：“沒有正當理由不同意辯護律師提出的收集、調(diào)取證據(jù)或者通知證人出庭作證的申請，或者不答復、不說明理由的；未依法提交證明嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料的。以及違法不允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料的；違法限制辯護律師同在押、被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的；未依法告知辯護律師犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況的?！币陨蠈τ谵q護律師權(quán)利救濟的制度設(shè)計應予肯定，但值得思考的是，如果辯護律師調(diào)查取證被辦案機關(guān)無理拒絕后，發(fā)生證據(jù)毀損甚至滅失的情況，此種情形下通過檢察機關(guān)的事后救濟，根本無法達到法定的效果。因此，刑事訴訟法雖然明確了對辯護律師的救濟條款，但就調(diào)查取證而言，顯然必須同時確立程序性制裁，才能真正將救濟條款落到實處。程序性制裁意味著違法者違反程序法的規(guī)定即應承擔一定的不利后果，對于辯護律師申請調(diào)查取證、申請調(diào)取證據(jù)的，如果由于檢察機關(guān)和人民法院怠于履行職責，致使證據(jù)毀損、滅失的，應該做出不利于控方的推斷。

(三)賦予辯方申請證據(jù)保全的權(quán)利

證據(jù)保全制度是指證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、偽造、變造、藏匿或其他難以取得的情形時，由當事人及其辯護人、訴訟代理人向?qū)ｉT機關(guān)提出申請后所采取的預防性保全措施。[9]我國民事訴訟以及行政訴訟中均規(guī)定有證據(jù)保全制度，《民事訴訟法》第74條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。證據(jù)保全的條件是有保全的緊迫性，對證據(jù)如果不予保全，將導致證據(jù)永遠無法取得等后果發(fā)生。與民事訴訟相比，刑事訴訟結(jié)果涉及對被追訴人的人身自由、財產(chǎn)甚至生命的剝奪，因此更應賦予嫌疑人、被告人申請證據(jù)保全的訴訟權(quán)利。

在刑事訴訟過程中，偵查是收集和保全證據(jù)的關(guān)鍵階段，隨著時間的推移，犯罪遺留的證據(jù)可能面臨著毀損、滅失的風險，證據(jù)的性質(zhì)和狀態(tài)也會發(fā)生某種改變，如果不及時進行證據(jù)保全，可能面臨由于證據(jù)毀損滅失而錯誤追訴的危險，因此偵查應是證據(jù)保全的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。大多數(shù)國家或地區(qū)均規(guī)定了偵查環(huán)節(jié)的證據(jù)保全制度，以我國臺灣地區(qū)為例，臺灣地區(qū)2003年“刑事訴訟法”修改時專門增設(shè)了證據(jù)保全制度，第219-1條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時，偵查中得申請檢察官為搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。檢察官受理前項聲請，除認為其不合法或無理由予以駁回者外，應予五日內(nèi)保全之處分?！盵10]553通過上述對證據(jù)保全的規(guī)定可見，證據(jù)保全是一種特殊的措施，其采取的前提除了證據(jù)可能滅失這一典型情形外，還包括證據(jù)可能會被偽造、變造、藏匿等情形，即證據(jù)可能永遠無法取得或性狀發(fā)生根本性改變時，應采取證據(jù)保全。證據(jù)保全的申請主體有當事人、辯護人以及訴訟代理人，當事人與案件的處理結(jié)果有必然的利害關(guān)系，因此擁有申請保全的權(quán)利自不待言，辯護人和訴訟代理人分別是被追訴者和被害人合法權(quán)利的專門維護者，為了維護其利益和彌補其法律知識和訴訟能力的缺陷，亦應被賦予申請的權(quán)利。

我國證據(jù)保全的義務(wù)主體可確定為檢察機關(guān)，檢察機關(guān)在審前充當準司法官的角色，與審判階段相比，較易保持中立的訴訟地位。可以進行以下制度設(shè)計，嫌疑人、被害人及其近親屬、可以在偵查階段或者審查起訴階段，申請檢察院保全有利于自己的證據(jù)，辯護律師或者代理律師也可以代為提出保全證據(jù)的申請；對此，除確無必要或者明顯是為了故意拖延訴訟的以外，檢察院不得拒絕；檢察院應當及時把根據(jù)犯罪嫌疑人、被害人等的申請收集調(diào)取的證據(jù)告知申請人, 必要時可以通知申請人或者其律師到場。[11]

(四)明確律師申請調(diào)查取證檢、法應當同意的理由

依據(jù)刑訴法和司法解釋的規(guī)定，目前律師申請調(diào)查取證的，能夠獲得人民法院和人民檢察院認可的理由為“認為確有必要”，這一標準過于主觀化，等于沒有任何標準，因此對其應予以明確。筆者認為可借鑒民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，律師申請調(diào)查取證的前提是申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并需檢察機關(guān)或人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；辯方確因客觀原因不能自行收集的其他材料。辯方申請調(diào)查取證的前提是辯方由于客觀原因不能自行調(diào)查證據(jù)，即只要辯護律師申請調(diào)取的證據(jù)與案件的定罪量刑有關(guān)聯(lián)，可以用于證明案件事實，律師由于客觀原因不能自行調(diào)查取證的，并且律師申請的目的不是為了故意拖延訴訟，即應獲得準許。

申請調(diào)查取證應以書面形式提出，書面申請的內(nèi)容包括擬申請調(diào)查的證據(jù)名稱、申請原因、與待證事實的關(guān)系、申請通知出庭的證人、鑒定人的姓名、住址等。審查的標準以及駁回申請的情形可列舉為：不能調(diào)取的；不必提出證據(jù)進行證明的事實；與待證事實無關(guān)聯(lián)性；待證事實已有相關(guān)證據(jù)證明，無再調(diào)查的必要；申請的目的旨在拖延訴訟時間的。對于拒絕申請的情形應盡量明確列舉，減少檢察機關(guān)和人民法院自由裁量權(quán)的行使空間，保障辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的有效運行。

(五)辯護律師調(diào)查取證的保障機制

1. 保障律師的會見權(quán)

辯護律師與嫌疑人、被告人自由會見與交流是律師知悉案件事實并獲取證據(jù)的重要制度保障。新刑訴法的相關(guān)規(guī)定基本解決了辯護律師會見難的問題，一般案件律師僅憑三證即可會見，并且會見時不被監(jiān)聽。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)過偵查機關(guān)許可。辯護律師普遍反映職務(wù)犯罪案件的會見依然面臨一定的障礙，因此為了保障職務(wù)犯罪案件律師的會見權(quán)，筆者認為對于特別重大賄賂犯罪案件應作限縮解釋，即嫌疑人必須同時具備涉嫌犯罪數(shù)額在50萬元以上和犯罪情節(jié)惡劣兩大條件，同時50萬犯罪數(shù)額的確定應以有證據(jù)證明且已經(jīng)查證屬實的犯罪數(shù)額為準，不得以初步調(diào)查的犯罪數(shù)額來考量，另外此類案件人民檢察院應保證在偵查終結(jié)前許可辯護律師見到犯罪嫌疑人。

2. 確保律師閱卷的全面性

新《刑訴法》要求審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。較原刑訴法而言，新法擴大了辯護人的閱卷范圍，查閱、摘抄、復制的范圍不再限于“訴訟性文書及技術(shù)性鑒定材料”，而是將各種由偵查機關(guān)裝卷成冊的證據(jù)材料也納入其中。因此，根據(jù)以上規(guī)定，如果律師通過閱卷掌握案情以及了解所有的證據(jù)，包括有利于嫌疑人、被告人的證據(jù)，那“將會減少律師調(diào)查取證的需求和沖動，進而也會緩解調(diào)查取證難的主觀感受和實際困難。”[12]290而且從世界范圍來看，在大陸法系國家，律師在審前則很少調(diào)查取證，而是通過對案卷的查閱來達到與調(diào)查取證相同的目的。我國的偵查模式與英美法系國家迥異，而更接近于大陸法系國家，辯護律師調(diào)查取證受到諸多限制并無切實的保障，為了實現(xiàn)控辯雙方獲取證據(jù)信息的對等，實現(xiàn)控辯平等對抗，達到庭審實質(zhì)化的效果，辦案機關(guān)應確保律師閱卷的全面性，尤其不得隱藏有利于嫌疑人的證據(jù)信息。

3. 申請證人出庭的權(quán)利保障

控辯雙方有異議的證人出庭接受控辯雙方的交叉詢問是保障案件事實真相得以查明的重要方式，亦是辯方質(zhì)證權(quán)得以實現(xiàn)的基本前提，鑒于新《刑訴法》實施以來證人出庭率并無根本改觀的現(xiàn)狀，筆者認為應改變證人出庭的條件，即對于控辯雙方有異議的并且對案件的處理有重大影響的證人均應出庭?？紤]到控辯雙方掌握的證據(jù)數(shù)量的不對等性，司法實踐中存在更多的是辯方對控方的證人證言提出異議。因此，應更多考慮對辯方申請證人出庭權(quán)利的保障，辯方申請證人出庭有兩種可能，一種是對控方提供的證人證言有異議，另一種是由于己方的證人證言對案件事實的證明有關(guān)鍵作用，要求法院通知辯方證人出庭。筆者認為對于控方提供的證人證言，辯護律師如果有異議，固然應通知證人出庭接受質(zhì)證，但更重要的是對于辯方提供的新證人，如果對案件的處理有重大影響的，更應通知其出庭。唯此，才能有效保障被追訴者辯護權(quán)，最終保障案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。

五、結(jié)語

辯護律師充分獲取證據(jù)是律師參與刑事訴訟并進行有效辯護的前提。從新《刑訴法》實施近兩年的情況來看，辯護律師的調(diào)查取證問題并未得到根本解決，不管是自行調(diào)查取證還是申請調(diào)查取證抑或申請調(diào)取證據(jù)，均面臨難以實施的問題。在我國當前的法治環(huán)境以及刑事訴訟模式下，辯護律師自行調(diào)查取證面臨諸多障礙，因此應將目光轉(zhuǎn)向通過其他制度設(shè)計保障辯護律師充分獲取辦案機關(guān)收集的各種證據(jù)，以最大限度實現(xiàn)辯護的實質(zhì)性效果。

[1] 萬毅．曲意釋法現(xiàn)象批判——以辯護制度為中心的分析[J]．政法論壇，2013(2)．

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[11] 吳建雄．檢察官客觀義務(wù)的錯案預防價值[J]．法學評論，2011(1)．

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【責任編輯 楊 強】

Improvement of the System of Defenders’ Obtainment of Evidence ——On the Background of the New Criminal Procedure Law and Its Judicial Interpretation

WANG Xiao-hong

(SchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing,100088)

To guarantee the substantial effects of lawyers’ defense, it is an urgent problem to protect the defenders’ right of obtaining the evidence in favor of the prosecuted and fully knowing evidence for the prosecution in the criminal system of defense. Considering the structural obstacles the defenders has been confronting in investigation and obtaining evidence by themselves, solution lies in protecting the defenders’ right of knowing and obtaining the evidence indirectly, the right of applying for the investigation and obtaining the evidence, the right of meeting and communication with the prosecuted, the right of going over the records comprehensively, meeting requirements of the witness appearing in the court conforming to the legal standards, adding to the right of applying for preserving evidence, and establishing procedural sanction in the case of depriving the defenders of obtaining the evidence. Such solution above-mentioned can effectively compensate deficiency of the defenders’ ability of investigating and obtaining the evidence.

Defenders; Investigating and Obtaining Evidence; Apply for Investigating and Obtaining Evidence; Apply for Investigating and Taking Evidence; Preserving the Evidence

2015-05-11

中國政法大學博士研究生創(chuàng)新實踐項目(2014BSCX25)

王曉紅(1978-)，女，山西臨猗人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學、證據(jù)法學。

D915.3

A

1008-8008(2015)04-0069-08