蔣德海

(華東政法大學(xué) 政治學(xué)與公共管理學(xué)院， 上海 201620)

權(quán)力清單是我國黨政管理部門在近年提出的一種自我限權(quán)措施。自從地方推出，中央政府認(rèn)可并推廣后，權(quán)力清單成為近期中國黨政管理改革的一個新現(xiàn)象，甚至某些司法部門也已逐步跟進(jìn)。但作為黨政管理“創(chuàng)新”的一項重要措施，權(quán)力清單的做法在理論還是實踐上都值得商榷。本文謹(jǐn)就此問題談一些法理上的看法，以引起重視。

一、 我國權(quán)力清單的提出及其現(xiàn)狀

2005年前后，全國不少地方黨政機(jī)關(guān)在黨政管理中推出“權(quán)力清單”的舉措。起初是作為與“減少審批權(quán)”相配套的措施一起推出，后逐漸成為一項獨立的政務(wù)管理的改革措施，經(jīng)國務(wù)院認(rèn)可和推廣后，逐步在全國形成了一種行政限權(quán)和政務(wù)管理的新現(xiàn)象。

“權(quán)力清單”的做法能夠迅速在全國推開，實踐上的原因在于它契合了國家依法行政和限權(quán)的要求。多年來，中國長期形成的權(quán)力一元化的行政化格局，不但不利于社會公共事務(wù)管理的社會化，而且成為腐敗的高發(fā)源。這集中表現(xiàn)為三個方面：一是國家權(quán)力全面滲透于社會生活的各個領(lǐng)域；二是公眾被動式參與，在國家政策的輸入和輸出環(huán)節(jié)當(dāng)中，民眾被工具化和被動地參與社會生活；三是社會力量的缺乏，公民無法有效地約束國家的權(quán)力，作為個體的公民權(quán)利在國家權(quán)力面前沒有招架之力，極易受到侵犯。為此，加大行政限權(quán)，推進(jìn)政務(wù)管理制度的改革，成為本屆政府當(dāng)仁不讓的職責(zé)。李克強總理在《2015年國務(wù)院政府工作報告》中的名言“大道至簡，有權(quán)不可任性”*李克強：《大道至簡,有權(quán)不可任性》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/comments/2015-03/05/c_1114528645.htm, 2015年3月5日。就體現(xiàn)了這一精神，該報告明確將權(quán)力清單與加大簡政放權(quán)、制定市場準(zhǔn)入負(fù)面清單等并列，均體現(xiàn)出本屆政府限權(quán)的決心。

但從社會公共事務(wù)管理的法治精神看，權(quán)力清單并沒有法律的依據(jù)。當(dāng)代世界，沒有哪一個國家有“權(quán)力清單”一說。同時，無論從理論還是實踐看，權(quán)力清單都不具有超越“法不授權(quán)則不為”的法治原則的優(yōu)越性，尤其在公共權(quán)力“法不授權(quán)則不為”已經(jīng)成為公認(rèn)的法治原則的前提下，再推出權(quán)力清單有沖擊和否認(rèn)后者的意味，甚至存在一些明顯的負(fù)面傾向，應(yīng)予正視：

第一，誰有權(quán)制定權(quán)力清單？從2005年前后全國各地推出的“權(quán)力清單”舉措看，其標(biāo)準(zhǔn)主要是按權(quán)力涉及的領(lǐng)域與職責(zé)的關(guān)系來劃分，如創(chuàng)造“全國第一張縣委書記權(quán)力清單”的成安縣[注]高原：《縣委書記權(quán)力到底有多大？》，法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2011-11/content_3141230.htm, 2011年11月30日。，將職權(quán)劃分為完全權(quán)力型、完全職責(zé)型、職責(zé)+權(quán)力型的50大項，其中全局工作類11項、經(jīng)濟(jì)發(fā)展類5項、社會事業(yè)類3項、社會穩(wěn)定類5項、黨建工作類15項、黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作類9項、其他類2項?？h委書記職權(quán)被確定為27項，其他常委職權(quán)共158項，縣紀(jì)委、縣委部門職權(quán)共110項。與此相適應(yīng)，還有針對縣委50項職權(quán)的73張行使職權(quán)流程圖。還有一種情況是對正在行使的權(quán)力進(jìn)行確認(rèn)，如創(chuàng)造“全國第一份市長權(quán)力清單”的邯鄲市，將市長權(quán)力明確為103項職權(quán)(其中10項不能公開)[注]金陵：《市長的權(quán)力有多大？河北邯鄲為市長“確權(quán)”》，金羊網(wǎng)，http://www.ycwb.com/gb/content/2005-08/08/content_957580.htm, 2005年8月8日。，其他7位副市長分別享有7到22項不等的職權(quán)。市政府所屬的57個職能部門共有職權(quán)2,084項，經(jīng)過清理后這些職能部門擁有的權(quán)力為1,534項，其中包括：384項行政許可權(quán)，420項非行政許可權(quán)，521項行政處罰權(quán)，25項爭稅權(quán)，184項行政事業(yè)性收費。但這兩種標(biāo)準(zhǔn)的劃分都存在問題。比如，按權(quán)力涉及的領(lǐng)域與職責(zé)的關(guān)系來劃分權(quán)力清單的權(quán)力依據(jù)是什么？行政權(quán)力有這項權(quán)力嗎？同時，對正在行使的權(quán)力進(jìn)行確認(rèn)的權(quán)力屬于什么權(quán)力？誰賦予的？合理性、權(quán)威性如何？這里的問題是：制定權(quán)力清單的權(quán)力本身是一種國家權(quán)力，它同樣不可任性。

第二，黨政部門花大力氣推進(jìn)的權(quán)力清單的直接效果并不明顯。近年真正促進(jìn)黨務(wù)政務(wù)生態(tài)改變的主要有以下幾項：一是“通透式”辦公。河北成安“縣權(quán)公開” ，民眾直接找分管領(lǐng)導(dǎo)克服了傳統(tǒng)辦公方式的弊端，即高、低、遠(yuǎn)、近、暗。從2005年開始，成安出現(xiàn)了“零”越級上訪。二是行政審批實行“一站式”服務(wù)、“一表制”審批、“一費制”收費，使行政審批部門的自由裁量權(quán)得到了有效限制。三是審批程序改革，減少和縮減行政審批事項和流程。睢寧縣行政審批事項由原來的434個減少到89個，審批環(huán)節(jié)由過去平均8個減少到3個，審批時限由原來的13個工作日減少到3.16個工作日。新的審批程序使睢寧成了全省行政收費最低、效率最高的縣，使招商呈井噴式增長。四是重大決策的民主化。成安縣最有價值的改革是黨委選拔干部程序的民主化和重大事項決策民主化，黨委重大問題實行常委會集體票決制和縣委會票決制的結(jié)合，同時還推出民意否決制——對鄉(xiāng)局級干部的選任和管理，由相關(guān)的普通干部群眾進(jìn)行投票，一旦否決票超過三分之一，將取消提拔、轉(zhuǎn)正和年度考核等資格。顯然，促進(jìn)黨務(wù)政務(wù)生態(tài)改變的這些措施，包括“通透式”辦公、“一站式”服務(wù)、“一表制”審批、“一費制”收費等制度及其成效，都與權(quán)力清單沒有關(guān)系。

第三，權(quán)力清單的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)不清。嚴(yán)格意義上的權(quán)力清單應(yīng)是黨和政務(wù)部門能做什么或有什么權(quán)力。但從目前被廣為宣傳的作為權(quán)力清單效果的“通透式”辦公、“一站式”服務(wù)、“一表制”審批等等，均屬于我國政務(wù)改革中公開化和簡政的內(nèi)容，嚴(yán)格意義上它們并不屬于權(quán)力清單?！巴ㄍ甘健鞭k公強調(diào)的是政務(wù)行為的公開性，“一站式”服務(wù)和“一表制”審批體現(xiàn)的是簡政的精神，它們把原來復(fù)雜冗長的行政程序簡化了。正是這種公開、簡化的政務(wù)措施大大方便了群眾，提升了政務(wù)效率，也在一定程度上促進(jìn)了社會和諧。而黨務(wù)部門重大事項決策民主化屬于黨務(wù)民主建設(shè)，也不屬于權(quán)力清單的范疇。同時，作為一項重要的改革措施，確定權(quán)力清單的標(biāo)準(zhǔn)是什么？由于沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地權(quán)力清單差距很大。邯鄲市列出的權(quán)力清單涉及2,084項權(quán)力，成都市公布的權(quán)力清單是7,437項，恐怕太任意了。

第四，即使是屬于權(quán)力清單的內(nèi)容，主要還是一種權(quán)力的自我限制。但從民主法治建設(shè)看，權(quán)力的自我限制意義并不大。任何公共權(quán)力都有獨立性、逐利性、擴(kuò)張性和侵略性的特點。一個民主和法治的國家防止權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，是民主的要求，要體現(xiàn)民主的精神，并通過民主的程序來加以解決。黨政部門自覺公布權(quán)力清單，怎么能保證哪些權(quán)力是合法的，哪些權(quán)力是不合法的？而且權(quán)力的自我限制主要靠黨政部門的自覺，不具有法的普遍性。甚至實踐中如“通透式”辦公都出現(xiàn)了響應(yīng)者多、推行者寥的現(xiàn)象。民主法治的原則告訴我們，權(quán)力清單如果只滿足于黨政部門的自我限權(quán)是不夠的。同時，過多地追求清單的面面俱到，則有形式主義之嫌。如成安縣制定了權(quán)力行使的73張流程圖，確定縣委常委職權(quán)風(fēng)險點137個，制定防范措施406條，而光背這些條條就要花許多時間。

第五，權(quán)力清單與“法不授權(quán)則不為”的法治原則不一致。前者強調(diào)有法律的授權(quán)就能做，后者強調(diào)沒有法的授權(quán)就不能做。一個能做一個不能做，權(quán)力的導(dǎo)向不同。特別是，政務(wù)部門什么能做、什么不能做要有法律的依據(jù)，而法律的依據(jù)不是政務(wù)部門自己說了算。黨政部門自己拉一份清單并不能證明權(quán)力是合法的。權(quán)力是不是合法取決于有沒有法律的依據(jù)。而一旦出現(xiàn)爭議則應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)通過司法程序來確認(rèn)?？梢?，從嚴(yán)格依法治國的角度看，黨政部門自己拉清單來公開權(quán)力的做法沒有法律的依據(jù)。特別是，權(quán)力清單的推出有一個清理、確認(rèn)的問題，而清理和確認(rèn)如果是權(quán)力的行使者自身，就難以保證權(quán)力清單的正當(dāng)和公正性。尤其是在一些權(quán)力不清的領(lǐng)域，容易助長有利的確認(rèn)、無利的不確認(rèn)的傾向。相比之下，“法不授權(quán)則不為”原則能夠很好地避免上述問題。因為強調(diào)不能做，故公權(quán)的行使者必須拿出“能做”的依據(jù)，這就促進(jìn)了依法行政和依法治國。特別是，法律千千萬萬，權(quán)力清單也難以將所有的權(quán)力都開列出來，而“法不授權(quán)則不為”原則就沒有這樣的困境，這是為什么當(dāng)代法治國家通行“法不授權(quán)則不為”原則的道理。

綜合起來，目前我國權(quán)力清單改革在法治層面面臨三大挑戰(zhàn)：一是依法行政的法由立法部門制定，黨政部門自身開列權(quán)力清單，有越權(quán)之嫌；二是法治國家約束公權(quán)已有“法不授權(quán)則不為”原則，我國行政法治的主要問題是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾，在此前提下，花大力氣推出權(quán)力清單的意義和價值的合理性值得商榷；三是權(quán)力清單的限權(quán)宗旨與法治政府的定位有密切關(guān)系。從我國目前建設(shè)法治政府的趨勢看，政府和市場、政府和社會的關(guān)系都沒有厘清，在這前提下劃定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力清單就難以科學(xué)合理。為此，權(quán)力清單的做法雖有新意，卻與法治的理念存在諸多不合。現(xiàn)代民主法治的核心是法治和依法行政，政務(wù)部門沒有必要在這個原則問題上搞什么創(chuàng)新，法律也不允許這種創(chuàng)新。依法治國要求的是嚴(yán)格遵循法律，否則就會背離法治的原則。

二、民主法治國家的限權(quán)原則

限權(quán)是現(xiàn)代法治國家政務(wù)活動的主要精神。它從三個方面表現(xiàn)出來：一是明確法治政府的政治責(zé)任?，F(xiàn)代政府是法治政府，必須嚴(yán)格貫徹“法不授權(quán)則不為”的原則。所謂權(quán)力不可任性，就是必須嚴(yán)格依法行權(quán)。而嚴(yán)格依法行權(quán)的基本目標(biāo)是權(quán)力不可謀私。比如，參與立法的權(quán)力不能為自己的利益立法，“法律除了為人民謀福利這一最終目的之外，不應(yīng)再有其他目的”[注][英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第90、77-80頁。。同樣，實施公務(wù)管理的權(quán)力不能以公權(quán)謀取私利。為此，法治國家建設(shè)必須嚴(yán)格限制公權(quán)。法治政府就是限權(quán)政府，限權(quán)成為政府的政治責(zé)任。二是劃清現(xiàn)代法治政府的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，明確政府與市場的邊界。政府公共權(quán)力不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入市場。政府在經(jīng)濟(jì)秩序中的主要職責(zé)是維護(hù)市場的公平競爭，促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)繁榮。政府既要保障市場公平競爭，又要限制自由競爭，限制競爭的目的在于促進(jìn)競爭。尤其要防止政府權(quán)力可能產(chǎn)生的不利于公平競爭的現(xiàn)象。三是明確現(xiàn)代法治政府的社會責(zé)任：主持社會公平正義，促進(jìn)社會公共福利，保障社會弱勢群體不被消滅?！叭藗兟?lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的……只是為了人民的和平、安全和公共福利”*[英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第90、77-80頁。，“公共利益是可以應(yīng)用于政治事務(wù)的最高道德標(biāo)準(zhǔn)”[注][美]珍妮特·V.登哈特、羅伯特·B.登哈特:《新公共服務(wù),而不是掌舵》，丁煌譯，北京：中國人民大學(xué)出版社, 2004年，第 66頁。。政府的職能就在于“殫精竭慮地增進(jìn)公共利益”[注][意]托馬斯·阿奎那:《阿奎那政治著作選》，北京：商務(wù)印書館, 1982年，第 87頁。，而只有維護(hù)公平正義、增進(jìn)公共利益的政府才是正義的政府。社會的公平正義和公共利益需要權(quán)力的維護(hù)和促進(jìn)。

但權(quán)力本身又可能帶來不公平，這就要求法治國家必須限權(quán)，通過限權(quán)防止公權(quán)逐利，促進(jìn)和保障社會公共目標(biāo)和社會福利的實現(xiàn)。限權(quán)是防止權(quán)力逐利的一種政治和法治措施。如果沒有限權(quán)，“把一切州權(quán)都集中到全國政府手中, 就會增加盜竊、投機(jī)、掠劫、冗官及鉆營官職的機(jī)會”[注]劉祚昌：《略論托馬斯·杰弗遜的民主思想》，載《歷史研究》，1980年第4期 。。歷史上，古希臘、古羅馬就有了類似的限權(quán)思想，古羅馬的西塞羅和波里比阿還提出過極為精辟的權(quán)力制衡的理論。近代以后，人類第一部憲法性文件，英國1679年通過的《人身保護(hù)法》就是限制國王及其大臣專橫行為的法。近代啟蒙思想家大衛(wèi)·休謨、孟德斯鳩、洛克的思想以及《聯(lián)邦黨人文集》中都充滿著這種理念。在現(xiàn)代法治理念中，這種限權(quán)的思想和理念已經(jīng)成為一種空氣般的存在，“法律在國家的統(tǒng)治中占有中心地位。它限制國家的統(tǒng)治，確定國家的職能并將它控制于法律監(jiān)督之下。這點尤其適用于行政行為，它同樣受制于法律”[注]中國社會科學(xué)院、阿登納基金會編：《中德行政法現(xiàn)狀》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1998年，上輯，第118頁。。行政法的“母國”法國，盛行于19世紀(jì)和20世紀(jì)初的“公共權(quán)力論”和“公務(wù)論”已經(jīng)落伍，在英美法系國家占主導(dǎo)地位的限權(quán)論卻后來居上，至今占主導(dǎo)地位。英國法學(xué)家克拉克、韋德，美國法學(xué)家古德諾、施瓦茨等都是著名的限權(quán)論理論的支持者。美國著名的行政法學(xué)家施瓦茨指出：“行政法是管理政府行政活動的部門法，它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償?！盵注][美]伯納德·斯瓦茨：《行政法》，北京：群眾出版社，1986年，第1頁。與此相適應(yīng)，大陸法系國家如法國等嚴(yán)密的行政法體系，其目的正是為了限權(quán)。正如著名英國思想家哈林頓所說：“每一個政府的基礎(chǔ)或中心就是它的基本法律?！盵注][美]詹姆士·哈林頓：《大洋國》，何新譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第104頁。

民主法治的限權(quán)思想同樣是馬克思主義的重要原則。馬克思主義經(jīng)典作家談得比較多的是普選制、低薪制、輿論的監(jiān)督等等。1891年，恩格斯在為《法蘭西內(nèi)戰(zhàn)》寫的導(dǎo)言中就明確提到：人民的政權(quán)要“保證本身能夠防范自己的代表和官吏，即宣布他們毫無例外地可以隨時撤換”。為了有效防止官員追求發(fā)財，必須“從公社委員起，自上至下一切公職人員，都只應(yīng)領(lǐng)取相當(dāng)于工人工資的薪金。國家高級官吏所享有的一切特權(quán)以及支付給他們的辦公費，都隨著這些官吏的消失而消失了”[注]《巴黎公社會議記錄》第1卷，何清新譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第193頁。。同時，主張一切公職人員必須“在公眾監(jiān)督之下進(jìn)行工作”，這樣才能“可靠地防止他們?nèi)プ非笊侔l(fā)財”和“追求自己的特殊的利益”。[注]《馬克思恩格斯選集》，第2卷，北京：人民出版社，1972年，第408、335頁。與此相適應(yīng)，馬克思主義經(jīng)典作家還特別關(guān)注監(jiān)督，列寧提出：“應(yīng)當(dāng)使工人進(jìn)入一切國家機(jī)關(guān)，使他們監(jiān)督整個國家機(jī)構(gòu)”[注]《列寧全集》，第 38 卷，北京：人民出版社，1986年，第140頁。，新政權(quán)“使所有的人都來執(zhí)行監(jiān)督和監(jiān)察的職能，使所有的人都暫時變成官僚，因而任何人都不能成為‘官僚’”[注]《列寧全集》,第3卷，北京：人民出版社，1972年，第266頁。，等等。馬克思主義經(jīng)典作家的這些觀點，正是當(dāng)代限權(quán)理念的重要組成部分。

誠然，權(quán)力清單力圖體現(xiàn)限權(quán)，其愿望是好的。但民主法治國家的依法行政不能只憑良好的愿望。馬克斯·韋伯就曾有過中肯的提示：“遵照純粹的信念倫理去追求一種終極的善，這個目標(biāo)很可能會因此受到傷害失信于好幾代人，因為這是一種對后果不負(fù)責(zé)任的做法，行動者始終沒有意識到魔鬼的勢力也在這里發(fā)揮著作用?！盵注][德]馬克斯·韋伯:《學(xué)術(shù)與政治》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第115頁。應(yīng)當(dāng)指出，黨政機(jī)關(guān)的限權(quán)通過黨政機(jī)關(guān)本身用權(quán)力清單來實施，在法理上并不可取。從當(dāng)代法治國家看，體現(xiàn)民主法治精神的限權(quán)已經(jīng)形成了一些基本的原則，應(yīng)予重視：

第一，法治限權(quán)要遵循“法不授權(quán)則不為”原則。社會公共管理特別是行政管理涉及經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、城鄉(xiāng)等極為廣泛的社會生活，國家絕大部分法律都要通過行政機(jī)關(guān)來實施。而每一部法律的實施都會涉及不同的權(quán)力，故要實現(xiàn)“給國家及其一切公共權(quán)力這匹馬套上籠頭，給這只牛架上牛軛，公共權(quán)力才能被制定法律的人民有效控制，國家和政府才能被人民駕馭、操縱”[注]蔡定劍：《歷史與變革》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第362頁。的目標(biāo)，在法治國家主要通過也只能通過“法不授權(quán)則不為”原則來約束行政權(quán)，而且這一原則的限權(quán)效果極好，能夠起到有效的規(guī)范和約束公權(quán)的功能。權(quán)力清單的設(shè)想雖好，但在實踐中不但操作的難度極大，而且有排斥“法不授權(quán)則不為”原則的導(dǎo)向，不合理也不合法。

第二，法治限權(quán)不是權(quán)力的自我約束，而是民主政治的法治原則。在一個民主和法治的國家，人民把權(quán)力交給政府的同時，也明確確定了政府權(quán)力的邊界，即政府的權(quán)力只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動并用于法律規(guī)定的目的。政府“無論有怎樣正當(dāng)?shù)馁Y格，如果不以法律而以他的意志為準(zhǔn)則，如果他的命令和行動不以保護(hù)他的人民的財產(chǎn)而以滿足他自己的野心、私憤、貪欲和任何其他不正當(dāng)?shù)那橛麨槟康?，那就是暴政”[注][英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第127頁。。限權(quán)是民主的要求，權(quán)力不受限制，人民的權(quán)利就得不到保障；同時，人民群眾是限權(quán)的主體，如何限權(quán)，由誰或什么方式來限權(quán)，限權(quán)到什么程度，由人民決定。故民主法治的限權(quán)不是權(quán)力的自我限制，而是一種他律，是人民通過法律實施的制約，當(dāng)然也包括權(quán)力本身也存在某種制約。人民通過法律和相關(guān)機(jī)制來限制權(quán)力，建立起嚴(yán)格的限制權(quán)力機(jī)制，就是我們通常所說的“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。但從我國各地“權(quán)力清單”推進(jìn)的實踐看，主要是黨政的一種自覺。這種主要依靠黨政自覺推進(jìn)的限權(quán)模式還帶有很大的人治色彩。一旦沒有這種自覺或自覺的程度不夠，就會對權(quán)力清單的推進(jìn)構(gòu)成阻礙。從中國各地已經(jīng)做的和不少地方參觀取經(jīng)的實際看，大多數(shù)地方的黨政都不愿意這么做就很能說明問題。同時，目前權(quán)力清單的規(guī)制大都是在不觸動基本權(quán)力結(jié)構(gòu)的前提下做出的，它們只是政府功能性權(quán)力的范圍和職責(zé)的調(diào)整。但一個權(quán)力可以主動把自己的觸角縮回來，并不妨礙它再次伸展出來。因此，這種依靠黨政權(quán)力的自我限制形成的權(quán)力清單，并沒有持久性和可靠性，也不符合民主法治的精神?！耙粋€可以隨心所欲地創(chuàng)制法律，并決定它自己是否違反法律的內(nèi)容的政府，絕不是一個法治之下的政府?！盵注][英]T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，北京：法律出版社，2006年，第30、73頁。

第三，法治限權(quán)必須體現(xiàn)程序正義的原則。“程序正義不僅僅是為了行政效率而需要，而且是對一個人的自主性和尊嚴(yán)的承認(rèn)?！?[英]T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，北京：法律出版社，2006年，第30、73頁。推進(jìn)和確認(rèn)“權(quán)力清單”，同樣要體現(xiàn)程序正義的原則。程序正義在政務(wù)部門首先表現(xiàn)為政務(wù)行為的程序合法性。政務(wù)部門實施行政管理權(quán)，行政管理的依據(jù)是相關(guān)行政法規(guī)。政務(wù)部門有多大或多少權(quán)力，不是政務(wù)部門自己可以確定的，而必須有法律法規(guī)的依據(jù)。反之，政務(wù)部門通過權(quán)力清單公布的權(quán)力，如果不符合法律法規(guī)的規(guī)定，同樣不合法。特別是，我國法律法規(guī)并沒有賦予政務(wù)部門公布權(quán)力清單的權(quán)力。在這前提下，政務(wù)部門實施權(quán)力清單本身就有一個合法性問題。同時，權(quán)力清單不僅僅是簡單地羅列權(quán)力，還會涉及權(quán)力的清理。根據(jù)“法不授權(quán)則不為”原則，權(quán)力的增加和改變必須通過法定的程序由有權(quán)的機(jī)關(guān)依法實施。程序正義還表現(xiàn)為對政務(wù)行為的正義性要求。一切政務(wù)行為都必須出于公共福利的目的。行政法之所以是限權(quán)法，就是為了公共福利的目的。政務(wù)部門不能為自身設(shè)定權(quán)力清單，是因為在這種行為的背后，可能包括權(quán)力自身的利益。政府作為法律的實施部門，同樣不具有清理權(quán)力的職權(quán)。凡此種種，都包含著程序正義的要求和理念。

第四，法治限權(quán)是人民的事業(yè)。法治限權(quán)要體現(xiàn)民主的精神，黨政部門在推動“權(quán)力清單”時，有一個如何貫徹人民主體原則的問題。目前我國政府的公信力不高，與缺乏公眾參與有關(guān)。在這種情況下，如何積極推進(jìn)公眾的參與，化解利益群體對限權(quán)的阻礙，都是權(quán)力清單的推行本身所無法解決的。從形式上說，出臺權(quán)力清單并不難，難的是如何界定何種權(quán)力是合理的，誰來界定？尤其是，要讓既得利益群體放棄自我利益極為困難。比如車輛年檢，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)屬于政府的權(quán)力? 從長遠(yuǎn)看，車輛年檢的管理權(quán)應(yīng)還歸社會，但如果由政務(wù)部門自己來界定，權(quán)力出于逐利的目的就難以回歸社會。同時，權(quán)力清單的目的是使權(quán)力行使公開化。隨著權(quán)力清單制度的深入，公眾對權(quán)力行使的公開化要求會越來越高，這就必然對現(xiàn)行不公開的行政權(quán)力及其利益帶來沖擊，如重要的人事問題、利益問題甚至包括領(lǐng)導(dǎo)的年終獎收益等敏感問題的權(quán)力決策能否公開，是否做好了公開的準(zhǔn)備？此外，組織部門提拔干部的測評，結(jié)果只向領(lǐng)導(dǎo)公開等狀況，都會面臨挑戰(zhàn)。在這樣的條件下，如果法治限權(quán)僅局限于黨政部門的“權(quán)力清單”，法治限權(quán)就會受到遏制，而從限權(quán)開始的“權(quán)力清單”最終的效果卻可能是遏制限權(quán)。

三、我國規(guī)范權(quán)力行使的若干路徑

規(guī)范權(quán)力的行使是民主法治發(fā)展的必然要求。民主法治國家不僅要限制權(quán)力，而且要保障權(quán)力的有效運行。這就要求對權(quán)力的規(guī)范既要民主又要科學(xué)。從民主的要求看，對權(quán)力的規(guī)范要體現(xiàn)民主的內(nèi)涵，特別是規(guī)范權(quán)力的措施及其制度設(shè)計必須體現(xiàn)民意；從科學(xué)的要求看，對權(quán)力的規(guī)范要體現(xiàn)社會管理還歸社會的歷史趨勢。本屆政府在開局之年就已經(jīng)提出，凡是屬于社會的還給社會，盡是屬于市場的還給市場。[注]《李克強談?wù)毮苻D(zhuǎn)變：市場能辦的多放給市場 社會可做好的交給社會》，中國廣播網(wǎng)，http://www.cnr.cn/gundong/201303/t20130317_512170045.shtml, 2013年3月17日。對權(quán)力的規(guī)范只有體現(xiàn)了這個趨勢，才符合社會的發(fā)展方向，才是一種科學(xué)的限權(quán)。但從我國近期權(quán)力清單改革中所體現(xiàn)的精神看，其民主性和科學(xué)性都存在問題。其主要的原因是，我國在政府和市場、政府和社會的關(guān)系上，其定位還不準(zhǔn)確，不少領(lǐng)域“大政府小社會”甚至“政府統(tǒng)吃無社會”的現(xiàn)象沒有得到根本改觀。為推進(jìn)我國權(quán)力的規(guī)范行使，當(dāng)務(wù)之急須解決以下三個問題：

第一，大力促進(jìn)“社會有機(jī)體”的形成?！吧鐣袡C(jī)體”是馬克思提出的政治哲學(xué)理念，[注]馬克思在批判資本主義國家，揭示未來社會發(fā)展的方向時明確指出：“歷史任務(wù)就是要使政治國家返回實在世界”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第283頁)，其實質(zhì)，就是要“把靠社會供養(yǎng)而又阻礙社會自由發(fā)展的國家這個寄生贅瘤迄今所奪去的一切力量, 歸還給社會機(jī)體”(《馬克思恩格斯選集》 第3 卷，北京: 人民出版社, 1995年，第57-58頁)。關(guān)鍵是“社會”和“有機(jī)體”兩個概念。馬克思把社會理解為“自由人的聯(lián)合體”，“自由人的聯(lián)合體”對社會的治理就是一種共治或自治，“自由的、聯(lián)合的勞動的社會經(jīng)濟(jì)規(guī)律的自發(fā)作用”，“通過公社的政治組織形式，可以立即向前大步邁進(jìn)”。[注]《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第98頁。這種共治或自治的生命形式就是有機(jī)體。共治或自治的基本特征是社會公眾的廣泛參與和合作。“能夠滿足社會所有要求的唯一政府是全體人民參與的政府。任何參與，即使是參與最小的公共職務(wù)也是有益的?！盵注][英]J.S.密爾：《代議制政府》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第52頁。正是這種廣泛的參與和合作，大大地促進(jìn)了社會幸福。正如杰弗遜所說:“我們只有在自治中才能看到自由、安全和幸福?！盵注]楊家祺：《通往白宮的角逐———美國歷屆總統(tǒng)競選實錄》，北京:國際文化出版公司，1997年，第51頁。從社會有機(jī)體也自然地引申出對公共權(quán)力的限制。作為社會有機(jī)體的社會是一個自我管理、自我教育、自我發(fā)展的主體，由此才能形成一種限制公權(quán)的社會基礎(chǔ)，使公權(quán)的限制成為可能。公共管理權(quán)的法治限權(quán)不能靠權(quán)力，甚至主要不是靠權(quán)力，而是存在于社會之中，取決于社會每一個成員對公共事務(wù)的熱忱。杰弗遜說得好，如果人們對公共事務(wù)變得漫不經(jīng)心，那么你和我、國會和州議會、法官和州長都將變成狼，因此，“政府欲達(dá)完善,其途徑不在于統(tǒng)一或集中權(quán)力，而在于分散權(quán)力”[注][美]理查德·霍夫施塔特：《美國政治傳統(tǒng)及其締造者》，北京：商務(wù)印書館, 1994年，第30頁。。也就是說，沒有公眾的參與，沒有社會的約束，公共權(quán)力的行使者都會濫用權(quán)力，這就需要通過廣泛的社會參與來限制權(quán)力、規(guī)范權(quán)力的行使。

我國民主法治建設(shè)已經(jīng)歷了三十多年，依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的提出也已近二十年，但社會生活中公共權(quán)力的濫用仍然嚴(yán)峻。在觀念上，我們長期把社會治理簡單地理解為管理部門管理老百姓，把社會公共治理僅僅理解為是一個秩序的問題。其實，社會治理更要解決的是社會的公平正義，即誰來治理或如何治理的問題。比如，社會公共政策的制定、社會重大決定的決定等等，都有一個人民群眾如何參與的問題。因為現(xiàn)代民主法治國家的社會治理，是民主政治下的社會治理，是公民、社會和政府的一種合作，其核心是社會自治，是社會有機(jī)體之治，因而是一種共治。只有社會自治或共治才能帶來社會的公平正義。這種現(xiàn)代民主治理意識的缺乏，也造成了我國社會治理實踐的多種亂象。不久前披露出來的農(nóng)民工送公安局“不作為”錦旗被拘事件[注]2015年5月，因與當(dāng)?shù)匾患医ㄖ井a(chǎn)生勞動糾紛遲遲未得解決，張蓬沖與工友等數(shù)十人先后到湛河區(qū)政府和平頂山市公安局反映訴求，同時給該市人力資源和社會保障局、公安局先后各送了一面“不作為獎”錦旗，隨后張蓬沖及其所在公司經(jīng)理謝金紅等四人被當(dāng)?shù)鼐揭陨嫦訑_亂單位秩序為由行政拘留?！逗幽蟽擅r(nóng)民工狀告警方》，載《西安晚報》，2015年6月16日。，湖南婁底市新化縣綜治委2015年還在定抓捕黃賭毒任務(wù)數(shù)(精確到2,491人)[注]張東鋒：《湖南新化發(fā)文定綜治抓捕任務(wù)數(shù) 回應(yīng)稱無強制性》，載《南方都市報》，2015年4月28日。，等等，表面上是公權(quán)的濫用，實質(zhì)上是約束公權(quán)的社會基礎(chǔ)沒有形成，權(quán)力的行使者對公民的權(quán)利保障沒有敬畏感。必須明確，在一個民主和法治的國家，“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不可逾越”[注][美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第1頁。。限權(quán)是民主的正義要求，也是民主的結(jié)果。權(quán)力只有在強大的社會制約之下，才會敬畏法律。同樣地，只有具有充分的限權(quán)，人民的權(quán)利才能得到有效保障，才能具有超越匱乏和恐懼的社會自由。發(fā)生在哈佛大學(xué)350周年校慶的“兩個總統(tǒng)之爭”,很強烈地體現(xiàn)出限權(quán)的這種意義。在哈佛大學(xué)校慶前，里根總統(tǒng)發(fā)出暗示，要求獲得哈佛榮譽方帽。但哈佛校長鮑克毫不客氣地向報界宣布，他無意奉承“另一位總統(tǒng)的虛榮”。[注]趙一凡：《哈佛教育思想考察：兼評鮑克校長〈超越象牙塔〉》，載《讀書》，2008第4期 。(在英語中，校長和總統(tǒng)是同一個詞。)同是此教授，1983年在任哈佛法學(xué)院院長期間，曾率眾校長抵制政府有關(guān)限制共產(chǎn)黨國家留學(xué)生就讀保密技術(shù)專業(yè)的規(guī)定，維護(hù)了炎黃子孫求學(xué)各類學(xué)科的權(quán)利。顯然，所有這些都應(yīng)歸功于嚴(yán)格的限權(quán)機(jī)制，普通公眾無須擔(dān)憂權(quán)力可能帶來的匱乏和不自由的恐懼。

第二，規(guī)范權(quán)力既要限權(quán)又要保權(quán)。限權(quán)和保權(quán)的目的都是為了更好地促進(jìn)國家對社會公共事務(wù)的管理。一方面，通過限制權(quán)力把拳頭縮回來，能夠有效地加大政府在一些管理領(lǐng)域的責(zé)任和法治能力，這是限權(quán)。另一方面，國家公共權(quán)力又必須嚴(yán)格實施，保權(quán)就是保障國家權(quán)力的有效行使，屬于國家的責(zé)任絕對不能推托。故限權(quán)政府也是責(zé)任政府，政府的權(quán)力限制要有利于公共服務(wù)、市場監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)等職責(zé)的發(fā)揮。為什么不少中國人喜歡到新加坡買中藥材？主要原因是安全放心。但新加坡的藥材都來源于中國。問題出在中國的市場監(jiān)管出了問題，導(dǎo)致假冒偽劣現(xiàn)象猖獗。近年中國的污染、質(zhì)量事故、假冒偽劣等現(xiàn)象大都與權(quán)力的監(jiān)管不力有關(guān)?？梢?，權(quán)力的規(guī)范，不僅要限權(quán)，還要保權(quán)，要保證權(quán)力必須盡責(zé)。我國憲法規(guī)定了縣級以上地方行政機(jī)關(guān)所行使的近十項行政權(quán)力，同時規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府所行使的近五項行政權(quán)力，如行政執(zhí)行權(quán)、行政管理權(quán)等，國家機(jī)關(guān)的公共管理應(yīng)在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)由有權(quán)的部門依法實施，同時必須保證嚴(yán)格實施，并必須對是否嚴(yán)格實施承擔(dān)責(zé)任。嚴(yán)格意義上說，責(zé)任也是限權(quán)，是用后果的責(zé)任來限制權(quán)力的任性。一個民主和法治的國家，有多大的權(quán)力就應(yīng)有多大的責(zé)任，沒有責(zé)任就不應(yīng)有權(quán)力。有責(zé)任而沒有權(quán)力或有權(quán)力而沒有責(zé)任，都違背正義的原則。

第三，促進(jìn)公共管理權(quán)力行使的規(guī)范化要進(jìn)一步解放思想。從我國來看，公共權(quán)力限制的關(guān)鍵是黨政分離，從今天來看，還要加上黨法分離。如我國民主法治中如何界定黨、政、法權(quán)力的邊界，或黨的領(lǐng)導(dǎo)如何體現(xiàn)“法不授權(quán)則不為”的原則？行政權(quán)、司法權(quán)和黨權(quán)如何分離？界限、標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么？國家和社會的一些重大決策包括司法，如何既體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)又體現(xiàn)黨政和黨法分離的原則？這方面要進(jìn)一步解放思想，就應(yīng)將這些問題的基本道理說透，關(guān)系厘清，要體現(xiàn)基本的公平正義。否則我國社會公共管理中的大量法治問題及其公平正義就難以真正解決。比如，“任何人不能做自己案件的法官”是法治社會的基本原則[注]戈爾丁關(guān)于裁判中立的三大規(guī)則：(1)任何人不能做和自己有關(guān)的案件的法官；(2)沖突結(jié)果中不能含有裁判者的個人利益；(3)沖突解決者不能對一方當(dāng)事人有好惡偏見。裁判者必須中立，和案件本身沒有利害關(guān)系。見[美]馬丁·P.戈爾丁:《法律哲學(xué)》, 齊海濱譯,北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987年，第241頁。，“因為他的利益肯定會使他的判斷發(fā)生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人”[注][美]亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，北京：商務(wù)印書館，1980年，第47頁。。但在黨政、黨法界限不清的情況下，老百姓對黨政領(lǐng)導(dǎo)提意見，或產(chǎn)生一些糾紛，就難以避免黨政部門“自己當(dāng)自己的法官”。又比如，我國現(xiàn)在對違法亂紀(jì)的領(lǐng)導(dǎo)干部總是先紀(jì)檢部門介入，然后才是司法部門介入。但這種黨權(quán)先于法權(quán)的做法并不符合執(zhí)政黨依法執(zhí)政和依法治國的理念。凡此種種，都要求對公共權(quán)力進(jìn)行限定。司法部門有權(quán)處置糾紛，但前提是司法部門必須中立；黨紀(jì)部門可以查處黨員干部，但黨員干部觸犯的是國家法律，黨紀(jì)部門不能干涉國家司法部門和超越司法部門。此外，目前不少地方出臺的“權(quán)力清單”大都與行政審批權(quán)有關(guān)，但從公共權(quán)力的限制看，它并不主要是一個審批權(quán)的減少問題，而是通過權(quán)力公開形成限權(quán)的政治和行政生態(tài)。因此，公共權(quán)力的規(guī)范化不僅要嚴(yán)格遵循“法不授權(quán)則不為”原則，更要加大權(quán)力的制約，明確權(quán)力的責(zé)任，這就要求在推動權(quán)力限權(quán)的同時，加大重大行政決策的民主化程序化進(jìn)程。從各地“權(quán)力清單”的實踐看，最有價值的做法恰恰是黨政重大決策的民主化和程序化。而其前提就是黨政分離，屬于行政的還給行政，屬于社會的還給社會。循此漸進(jìn)，我國社會管理和民主法治必將迎來一個新生面。