●陳希國 王淑玲

論民行刑交叉房產(chǎn)登記案中抵押權善意取得的法律保護*
——基于行政視角下“文書取樣”和“法官測驗”的實證分析

●陳希國 王淑玲

無處分權人通過偽造材料辦理了房產(chǎn)轉移登記，隨后辦理抵押進行借款或貸款，后真實的房產(chǎn)權利人起訴撤銷房屋登記，而善意抵押權人主張取得涉案房產(chǎn)抵押權阻止登記撤銷的案件不斷出現(xiàn)。此類案件既涉及偽造材料人的刑事犯罪，同時涉及房屋登記行政行為合法性的司法審查，又涉及對第三人是否屬于善意取得的民事裁量，屬于民事、行政、刑事三重交叉情形。如何處理和適用抵押權善意取得問題，成為目前困擾法官尤其是行政審判法官的司法難題。

房產(chǎn)登記 抵押權 善意取得

一、取樣與測驗：抵押權善意取得在案件中法律適用的混亂現(xiàn)狀

(一)類似案件不同法官的裁判結果對比

針對抵押權善意取得問題，筆者通過“北大法寶”司法案例模塊和中國裁判文書網(wǎng)檢索了部分類似案例，以探究全國各地不同法院法官對此類案件的裁判模式和進路。

1.北大法寶系統(tǒng)檢索樣本分析。引證碼CLI.C.1429257耿某某等訴南京市住建委房屋行政登記糾紛案，肯定了銀行的善意取得，駁回原告訴訟請求；CLI.C.647485鎮(zhèn)平縣房管局與王某某房屋行政登記糾紛案，認為登記機構未盡審慎審查義務，程序違法，且信用社擁有抵押權，撤銷房屋登記行為；CLI.C.828566徐某某訴南京房管局局房屋抵押登記案，認為雖然房屋權屬登記被注銷，但銀行善意取得抵押權，故確認登記行為違法；CLI.C.136902武漢市國土資源和房管局等與施以平房屋行政登記糾紛案，被訴登記行為缺乏事實基礎，判決撤銷，但銀行的抵押權可另行主張；CLI.C.100149沈陽市房產(chǎn)局等與馮謙房屋行政登記糾紛上訴案，認為登記機構認定事實不清，抵押權人的民事權益不是案件審查范圍，判決撤銷登記。從以上案例可以看出，最高法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)出臺前，案件結果全部系撤銷登記；在此之后多數(shù)為確認違法或者駁回訴請，改變了以往一律撤銷的局面。筆者認為，原因之一在于《若干規(guī)定》頒布后法官對“第三人善意取得房屋所有權予以保護”基本達成共識，但對抵押權的善意取得是否適用，實踐中認識不一，導致在抵押權已屬善意取得的前提下，仍然出現(xiàn)撤銷登記的裁判結論。

2.中國裁判文書網(wǎng)檢索樣本分析。(2014)二中行終字第92號行政判決認為，刑事判決顧某犯詐騙罪，并將涉案房產(chǎn)發(fā)還原真實權利人劉某，在撤銷登記機構為顧某的辦理的轉移登記后，抵押權登記的基礎條件已喪失，故撤銷房屋抵押登記；(2014)浙杭行終字第40號行政判決認為，法院已判決李某犯合同詐騙罪；且房管局已自行撤銷抵押登記，故典當行不屬于善意取得，房管局撤銷抵押并無不當，駁回典當行訴請；(2013)溫平行初字第31號行政判決認為，楊小某將其父親楊某的房產(chǎn)轉移登記到自己名下，后向銀行抵押貸款，并辦理抵押登記。后法院認為銀行系善意取得抵押權，房管局辦理轉移登記未盡審查職責，故確認被訴轉移登記行為違法。從上述三案可以看出：首先，刑事判決中關于“贓物追繳”的處理易給后續(xù)行政案件造成影響，因涉案房屋被認定為詐騙犯罪的贓物，在發(fā)還被害人(原房屋所有權人)后，登記機構將依據(jù)法院刑事判決注銷房屋轉移登記，而法院也將直接依據(jù)刑事案件結果判決撤銷登記行為，導致善意取得的抵押權人喪失利用抵押房屋獲得優(yōu)先受償?shù)臋C會。其次，抵押權是否善意取得可以在行政案件中直接認定，判斷依據(jù)主要是抵押權人是否信賴登記和盡到必要的注意義務，而登記機構是否盡到審查職責，將直接導致駁回原真實權利人訴請和確認登記違法兩種判決結果。

(二)同一案件不同法官的裁判結果對比

1.案例。趙某為房屋的所有權人。徐某與朱某合謀騙取銀行貸款，由朱某冒充趙某，偽造材料與徐某進行虛假交易，將房屋過戶到徐某名下，并辦理了房權登記。后徐某與銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款，銀行查詢房權登記后準予貸款，房管局審核后辦理抵押登記。徐某后因到期未償還貸款，被銀行訴至法院，法院判決銀行可以涉案房屋優(yōu)先受償。后某法院針對徐某的詐騙行為作出刑事判決，徐某犯貸款詐騙罪。隨后趙某提起訴訟，請求撤銷房管局給徐某辦理的轉移登記。

2.測驗。筆者將上述案例印發(fā)至全市76名行政審判法官手中，要求撰寫判決“本院認為”部分，并詳細闡述支撐裁判結果的理由。據(jù)統(tǒng)計，23人判決撤銷被訴登記行為，占30.3%；47人判決去確認被訴登記行為違法，占61.8%；6人判決駁回原告訴訟請求，占7.9%。撤銷判決的理由是刑事判決顯示，徐某偽造房屋登記材料，屬認定事實不清，故登記行為違法，應予撤銷；確認違法判決理由是雖登記行為違法應予撤銷，但銀行抵押權系善意取得，應予保護，故保留登記效果；駁回訴訟請求判決理由是雖登記結果錯誤，但房管局已盡審查義務不承擔責任，趙某可向徐某尋求賠償。

3.分析。由上可知，針對同一案件，H市76名行政審判法官得出三種迥然不同的判決類型。如果說取樣分析顯示類似案件的處理結果不同尚可以理解的話，畢竟個案有個案之具體情形，有時某細節(jié)之不同就會改變法官裁判方向，但是同一案件得出三種大相徑庭的結果就應引發(fā)我們反思。

二、分析與追問：案件裁判中法官的實然思路和應然思維

(一)不同裁判結果中法官的實然思路

1.撤銷判決之理由——“轉移登記行為依據(jù)的事實不清”。根據(jù)《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院在行政審判中要恪守合法性審查原則。因此，倘若當事人僅就房屋權屬登記提起行政訴訟，法院就應圍繞被訴登記行為的合法性進行審查，即登記機關是否依照申請人的申請，對其申請事項依照法律規(guī)定進行審查，申請人是否依法提交了申請登記所需的材料，申請登記事項有無違反法律的禁止性或限制性規(guī)定，申請材料內(nèi)容之間是否一致，申請材料是否真實等。但是，辦理登記過程中，登記機構所依據(jù)的基礎事實材料虛假，應屬事實不清，法院應判決撤銷此房屋登記行為。

2.確認違法判決之理由——“善意取得的抵押權優(yōu)先保護”。最高法院頒布的《若干規(guī)定》第11條第3款規(guī)定：“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行為?！奔捶课菀褳榈谌松埔馊〉玫模幢愕怯浶袨檫`法，亦不應撤銷，以保護交易安全。按照文義解釋方法，此處“第三人善意取得”的權利亦應包含抵押權等擔保物權，抵押權善意取得應構成撤銷前置房屋變更登記的阻卻因素。

3.駁回訴請判決之理由——“登記機構已盡審查職責”。據(jù)《房屋登記辦法》第11條第3款規(guī)定，登記機構僅對申請人提交的證件、證明材料的完備性進行審查，并對證件和材料的真實性盡到一般理性人的注意義務即可。倘若申請人偽造簽名、蓋章或者其他材料，登記機構工作人員經(jīng)過仔細審查尚不能鑒別其真?zhèn)?，必須借助專業(yè)鑒定機構或者具備專門知識人員才能發(fā)現(xiàn)的，雖然登記結果錯誤，但應視登記機構已盡審查職責，否則有過度苛責登記機構之嫌。法院經(jīng)審查，認為登記機構已盡審查職責，則應當判決駁回原真實權利人的訴訟請求，而非判決確認違法。

(二)案件裁判中法官的應然思維

1.確認違法判決理由之補充。當前利益沖突在某種意義上構成了社會發(fā)展的基本內(nèi)容，法院進行法律解釋時，不可能不進行利益衡量，而“現(xiàn)代行政審判中, 將價值判斷、利益衡量作為一種重要的裁判方法”。①江必新：《論行政訴訟十大關系—兼議行政訴訟法的修改》，載《行政執(zhí)法與行政審判》( 第 20 集 )，法律出版社2007 年版，第 33 頁。認判決即行政審判處理公共利益和個人利益沖突時進行衡量的結果。同理，當個人利益與個人利益發(fā)生沖突時，法院進行裁判時應該進行利益衡量。眾所周知，所有權具有強大的追及效力，但“所有權的保護(靜的安全)與交易便捷(動的安全)這兩個價值必須妥協(xié)，期能兼顧”。②王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第458頁?，F(xiàn)行立法更傾向于不特定的善意第三人的權利，即保護交易安全，從而阻斷原權利人所有權的追及力。遇此情形，司法即運用確認違法判決方式，不僅對前置轉移登記行為作出否定性評價，同時保留登記效果，為后續(xù)抵押登記提供合法和正當性依據(jù)。

2.撤銷判決理由之反駁。不可否認，行政案件以合法性審查為原則，具體行政行為事實不清或者違反法定程序即應撤銷。但在民行交叉房屋登記案件中，當事人所訴求的并非僅僅為登記行為的合法性，而是背后的民事權益，因此法院在裁判過程中，除對合法性作出判斷外，還要對民事權益爭議一并審查與解決，這也符合最高人民法院行政審判一并解決行政和民事爭議的司法導向。倘若徑行撤銷登記行為，民事問題另行主張，一則引發(fā)當事人訴累，二則易造成民事權益受撤銷行為影響而無法予以保護。

3.駁回訴請判決理由之反駁。對房屋登記機構課以實質(zhì)審查之職責，能強化登記機構的責任意識，減少欺詐現(xiàn)象，保護交易安全，與形式審查相比利大于弊。退一步講，無論房屋登記機構的審查職責是形式審查還是實質(zhì)審查，“對申請人提供材料與房屋登記機構保存登記薄記載事項的一致性，房屋登記機構無疑負有審查申請材料真實性、一致性、合法性的審慎的審查職責。”③楊臨萍：《〈關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定〉理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第85頁。因此，民行刑交叉案件中，當事人偽造的身份證或簽名等材料與登記機構保存的登記材料具有差別的，房屋登記機構負責登記的專門工作人員應當具備一定的鑒別能力，未審慎審查予以登記則應負一定責任，故徑行駁回原權利人訴請應屬不當。

三、矯正與統(tǒng)一：抵押權善意取得在民行刑案件中的法律適用進路

(一)基礎：抵押權善意取得在民行刑案件中具備適用空間

1.在行政案件中的適用空間。最高法院《若干規(guī)定》第11條第3款的規(guī)定中的“房屋已為第三人善意取得”包含房屋的抵押權，存有爭議。確定“房屋”的應有之義是否包含抵押權，還應當結合語境解釋或者體系解釋，需要考察相關規(guī)定。筆者認為，《若干規(guī)定》第11條第3款內(nèi)容的制定恰恰是為了和《物權法》中的善意取得制度相銜接。④參見前引③，第133頁。《物權法》第106條第3款明確規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！钡盅簷噙m用善意取得具有明確的立法依據(jù)?！段餀喾ā穼嵤┖?，原建設部頒布的《房屋登記辦法》第81條規(guī)定“房屋權利為他人善意取得的除外”，此處“房屋權利”應包括抵押權。此外，最高法院有關批復中指出，“抵押權的實現(xiàn)是物權變更的原因和方式之一，同樣可以適用善意取得制度?！雹菰斠娮罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ビ?011年12月13日作出的《關于其他財產(chǎn)共有人起訴期限計算以及對抵押權人是否適用善意取得問題的答復》([2011]行他字第75號)。因此，結合物權法和房屋登記辦法的規(guī)定及最高法院批復，再回到《若干規(guī)定》第11條第3款內(nèi)容的解釋上來，可推知抵押權應屬“第三人善意取得”之范疇。

2.在刑事案件中的適用空間。因涉案房屋被定性為贓物后，應予以追繳并發(fā)還被害人。但如果涉案房屋已被設定抵押權，抵押權人因信賴登記而構成善意取得，此時抵押權人權益保護與刑事案件中贓物追繳就會發(fā)生沖突?！段餀喾ā反_立了善意取得制度，但回避了贓物善意取得的問題。但是最高法院頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》確立了詐騙罪中贓物的善意取得制度。因此，在民行刑交叉的房屋登記案件中，如刑事案件審理在先，涉及第三人善意取得時，不再追繳，涉案房屋的權屬問題留待行政和民事案件解決。同理，涉案房屋的抵押權為第三人善意取得的，刑事案件中追繳亦應采取慎重態(tài)度，避免與后續(xù)的行政或民事案件的判決產(chǎn)生沖突。

(二)演進：行政案件中不同權利主體之間的利益博弈

1.房屋靜的歸屬與動的安全孰應優(yōu)先保護。善意取得制度的設立初衷系基于社會整體利益或者團體主義思想，強調(diào)交易安全的優(yōu)先保護。但是，房屋靜的歸屬利益并非僅僅是房屋所有權人的個人利益，其實質(zhì)上也是重要的社會利益，亦具有很高的保護價值，二者發(fā)生沖突時，不能簡單的判斷孰優(yōu)孰劣，應當“按照分配的正義來作出最合理的調(diào)節(jié)”。⑥孫鵬：《民法上信賴保護制度及其法的構成——在靜的安全與交易安全之間》，載《西南民族大學學報》(人文社科版)2005年第7期。具體到房屋登記的信賴保護，除考察抵押權人的善意、支付對價等因素，還要考量原房屋實體權利人的可歸責性，如對房屋的必要看管義務等，法院在選擇利益保護優(yōu)先性時，應當將可歸責和不可歸責因素予以合理分配，并在價值衡平后作出裁斷。

2.不同權利主體利益變現(xiàn)的實質(zhì)可能性。雖然確認違法判決后，原房屋權利人可通過民事訴訟向抵押人主張侵權損害責任，亦可通過行政訴訟向房屋登記機構尋求行政賠償救濟；雖然撤銷登記判決后，抵押權人可基于抵押合同向抵押人主張違約責任，亦可向登記機構需求國家賠償救濟。換言之，無論行政案件中是否保護抵押權善意取得，原房屋權利人和抵押權人仍然存有不同的救濟渠道。但是，抵押權人只有擁有涉案房屋的抵押權，方可實現(xiàn)絕對保障的優(yōu)先受償；原房屋權利人只有收回房屋所有權，才不至于物權轉化為債權。所以不同權利主體總是盡力爭取獲得最有保障的權利變現(xiàn)機會，在此博弈過程中，才導致民行刑案件出現(xiàn)不同的裁判方式和結果。

(三)回歸：綜合因素考量下的案件最優(yōu)處理模式

1.抵押權的實現(xiàn)已啟動的案件處理模式。第一，房屋作為抵押物已被抵押權人折價或被法院法院拍賣、變賣后，原房屋所有人發(fā)現(xiàn)房屋已被他人利用詐騙手段轉移登記的，因涉及房屋受讓人通過變賣、拍賣等方式已善意取得房屋所有權，原房屋所有人只能向抵押人或者登記機構尋求救濟，其要求撤銷房屋登記的主張不能得到法院支持。第二，房屋作為抵押物已被法院在其他案件中予以查封、扣押。在此期間，原房屋所有權人發(fā)現(xiàn)房屋已被錯誤轉移登記到他人名下，提起行政訴訟和請求撤銷登記的，法院應對抵押權人是否構成善意取得進行判斷。認定構成的，按照“抵押權在設定中有因抵押物登記之物權公示原則所引申出的從‘無權利人處取得’之原則相支撐，抵押權的效力不會因抵押權人從非真正抵押物所有人處取得而無效”，⑦高建新、嚴志凌：《抵押權設立對更正登記之訴的影響》，載《法學》2000年第9期。應對善意取得的抵押權予以保護。抵押權進入實現(xiàn)階段，其性質(zhì)從期待權成為現(xiàn)實權利，可阻斷所有權的追及，并且此后必然涉及抵押物的即將受讓人，該受讓人屬善意取得。從此角度考慮，善意取得的抵押權相對于原所有權亦應受到優(yōu)先保護，對前置轉移登記確認違法或駁回原所有權人訴請。

2.抵押權的實現(xiàn)未啟動時的案件處理模式。當涉案房屋被抵押后，并不意味著善意第三人必然善意取得房屋所有權。只有抵押人按照約定無力償還抵押債務時才會啟動抵押權的實現(xiàn)程序。相對期待權，立法應更傾向于保護原房屋所有人之權益，以恢復被損害的房產(chǎn)交易關系。故筆者建議，在主債權未屆清償期限時，因抵押權的實現(xiàn)是否需要啟動懸而未決，故可裁定中止訴訟。主債權期限屆滿，抵押人(刑事案件詐騙人)能償還借款或貸款，抵押權消滅，抵押權人利益得到保護，前置轉移登記行為可徑行撤銷；抵押人不能償還的，抵押權的實現(xiàn)程序啟動，參照上文進行處理。

3.權利主體的過錯對案件處理模式之影響。第一，原房屋所有權人的過錯。參照善意取得人信賴保護的歸責原理，⑧參見前引⑥。原所有權人和信賴外觀人(抵押權人)都屬于受害者，但是損害或者不利益由誰承擔取決于誰對損害發(fā)生危險的支配力更強。相對于信賴抵押登記的權利人而言，原房屋所有人可更好地支配或阻止被他人冒充登記等詐騙行為的危險，這就決定了原權利人具有被推定的過錯，而相對無過錯的抵押權人則具有被優(yōu)先保護的法理正當性。第二，抵押權人的過錯。原房屋所有人具有被推定的過錯并不意味著抵押權人沒有過錯，抵押權人過錯可成為判斷其是否善意的標準。當?shù)盅簷嗳司哂羞^錯時，則不能善意取得抵押權，原所有權人權益應優(yōu)先保護。過錯主要指抵押權人對原因行為(房屋所有權是否屬于抵押人、登記是否錯誤等)違法是否已盡注意義務，應區(qū)分情形判斷。如果抵押權人系自然人，其注意義務相對較低，僅基于社會理性人的要求進行審查判斷即可；如果抵押權人系銀行或其他專業(yè)融資擔保機構，其注意義務相對較高，要按照其行業(yè)規(guī)則或有關法律規(guī)定對房屋登記是否存在違法情形進行審慎的審查，若有悖規(guī)定應發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，應屬過錯，不能夠善意取得抵押權。此外，關于原因行為的違法程度也應加以判斷和考量，如果系一般違法行為，抵押權人的注意和審查義務相對較低；如果系重大違法行為(偽造合同、簽章等詐騙)，抵押權人的注意和審查義務相對較高。如果未盡注意義務，抵押權人可因此不能善意取得抵押權，行政案件可徑行撤銷前置房屋轉移登記行為。

(作者單位：菏澤市中級人民法院 山東法官培訓學院)

責任編校：王文斌

*本文獲全國法院第26屆學術討論會二等獎，有刪節(jié)。