●馬翔

刑事案例指導(dǎo)制度的實(shí)證研究

●馬翔

本文從實(shí)證研究的角度出發(fā)，分析了最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例的適用情況，指出我國刑事案例指導(dǎo)制度運(yùn)行中存在的問題，從選擇標(biāo)準(zhǔn)、適用方法、配套機(jī)制等方面提出完善我國刑事案例指導(dǎo)制度的建議。

案例指導(dǎo) 指導(dǎo)性案例 罪刑法定 參照適用

最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》中提出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，并于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。然而，至今已過去四年多的時(shí)間，最高法院僅發(fā)布了9個(gè)刑事指導(dǎo)性案例。今年5月份，最高法院印發(fā)了《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，進(jìn)一步規(guī)范和促進(jìn)了案例指導(dǎo)工作。本文立足于當(dāng)前刑事案例指導(dǎo)制度實(shí)際，力求在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上探索推進(jìn)之策。

一、現(xiàn)實(shí)圖景：基于刑事指導(dǎo)性案例的實(shí)證研究

我國刑事案例指導(dǎo)制度已初步確立和實(shí)踐①大部分學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度是在上述規(guī)定發(fā)布后才正式登上法治舞臺(tái)的。不過，最高人民法院專職審判委員、時(shí)任研究室主任胡云騰則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把1985年視為中國案例指導(dǎo)制度的實(shí)際誕生之年。該年開始，《最高人民法院公報(bào)》開始刊載具有指導(dǎo)意義的案例。參見《兩高研究室主任詳談“中國特色案例指導(dǎo)制度”的構(gòu)建》，載《法制日報(bào)》2011年1月5日。，也因此需要我們進(jìn)一步加強(qiáng)對該制度的實(shí)證研究。自最高法院發(fā)布《規(guī)定》以來，已分十批發(fā)布指導(dǎo)性案例52個(gè),其中刑事指導(dǎo)性案例9個(gè)。就已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例來看，主要存在著以下問題：

(一)選擇標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

《規(guī)定》笫2條對指導(dǎo)性案例的條件從五個(gè)方面作了列舉，有學(xué)者也認(rèn)為，有典型代表意義、疑難復(fù)雜或有重大影響的案件均可以被選為指導(dǎo)性案例。②陳燦平：《案例指導(dǎo)制度中操作性難點(diǎn)問題探討》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期。綜觀已發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其中亦有政策功能大過規(guī)范解釋意義的，這樣就提出一個(gè)問題，指導(dǎo)性案例選擇、公布、運(yùn)用的基本規(guī)則究竟是什么？僅僅社會(huì)廣泛關(guān)注能否成為確定指導(dǎo)性案例的充分條件？筆者以為此種觀點(diǎn)有待商榷。因?yàn)榧訌?qiáng)對審判工作的指導(dǎo)和保證法律的正確適用、確保司法統(tǒng)一是刑事案例指導(dǎo)制度的初衷③梁迎修：《判例法的邏輯》，載《法律方法與法律思維》第4輯，第142-156頁。，就此而言，上述分類標(biāo)準(zhǔn)并沒有抓住重點(diǎn)，也不統(tǒng)一，難免存在重合④胡震遠(yuǎn)：《案例指導(dǎo)制度初論》，載《法治論從》2011年第4期。。

(二)數(shù)量未規(guī)?；?/p>

從目前發(fā)布的情況來看，整體呈現(xiàn)速度慢、數(shù)量少的特點(diǎn)。雖然這一制度尚在起步階段，存在新制度有待準(zhǔn)備和探索的客觀困難，但當(dāng)前刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量實(shí)在過少，這也在一定程度上決定了其影響的廣度和深度。當(dāng)然這也從另一個(gè)側(cè)面說明，案例指導(dǎo)制度在設(shè)計(jì)上還存在一定問題，其實(shí)施現(xiàn)狀并不理想，其現(xiàn)實(shí)操作性亟待加強(qiáng)。⑤王晨光：《制度構(gòu)建與技術(shù)創(chuàng)新——我國案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

(三)裁判要點(diǎn)缺乏指導(dǎo)性

已發(fā)布的刑事方面指導(dǎo)性案例大體可分為以下三種類型：第一種類型，其裁判要點(diǎn)同現(xiàn)有司法解釋的內(nèi)容一致，以指導(dǎo)性案例第3號(hào)為例，其裁判要點(diǎn)沒有超越現(xiàn)有司法解釋的內(nèi)容，甚至連具體的、深入的闡釋都沒有。第二種類型，其裁判要點(diǎn)屬于實(shí)務(wù)中常識(shí)性的、少有爭議的觀點(diǎn)或做法，沒有發(fā)布的必要，例如指導(dǎo)性案例第13號(hào)和14號(hào)。第三種類型，雖提出了具有釋疑作用的裁判要點(diǎn)，但這些觀點(diǎn)仍可商榷，例如指導(dǎo)性案例第4號(hào)和12號(hào)⑥上述案件中均存在死緩限制減刑的溯及適用，對此存在爭議。。雖然最高院始終強(qiáng)調(diào)，裁判要點(diǎn)要有創(chuàng)新性，⑦胡云騰、吳光俠：《〈關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第9期。但綜觀已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例，大多是重申現(xiàn)行的司法解釋，談不上具有指導(dǎo)意義上的對法的進(jìn)一步闡釋或續(xù)造。

二、制度愿景：基于問卷調(diào)查和訪談的實(shí)證研究

筆者曾就此對S省T市中級(jí)人民法院及其五個(gè)基層人民法院的法官進(jìn)行過詳細(xì)訪談⑧口頭訪談的問題主要包括但不限于以下問題：1.你對已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例是否了解，了解的話主要通過什么方式了解的？2.你裁判案件時(shí)，參照過刑事指導(dǎo)性案例嗎？如果沒有，那刑事指導(dǎo)性案例對你有無其他影響？如果有，是如何參照適用的？3.是否有公訴人、被告人和辯護(hù)人主動(dòng)要求參照適用刑事指導(dǎo)性案例，你是如何處理的？4.你們法院內(nèi)部有無關(guān)于適用刑事指導(dǎo)性案例的培訓(xùn)和考核？如果有，大體有哪些？具體效果如何？5.你對我國剛推行的刑事案例指導(dǎo)制度有那些意見或建議？多數(shù)法官稱，聽說過刑事指導(dǎo)性案例，但沒有用過，公訴人、被告人和辯護(hù)人也沒有提出過要用，影響不大，現(xiàn)在判案子還是找法條、找司法解釋，院里在這方面也沒有硬性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的并不多。和問卷調(diào)查。問卷調(diào)查中發(fā)放問卷60份，回收有效問卷60份。

雖然我國刑事案例指導(dǎo)制度出臺(tái)時(shí)間較短，最高院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例也較少，但是我們還是能從調(diào)查數(shù)據(jù)中看出以下幾個(gè)問題。

(一)對刑事案例指導(dǎo)制度的認(rèn)識(shí)有待統(tǒng)一和深化

刑事案例指導(dǎo)制度的確立時(shí)間不長，社會(huì)各方面包括法院內(nèi)部對指導(dǎo)性案例的性質(zhì)定位、編選程序尤其是參照適用等方面尚缺乏全面系統(tǒng)的了解，進(jìn)而對該制度的重要性認(rèn)識(shí)不夠。有的認(rèn)為指導(dǎo)性案例與其他案例并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，沒有認(rèn)識(shí)到指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的指導(dǎo)價(jià)值。有的認(rèn)為案例指導(dǎo)制度僅是權(quán)宜之計(jì)，沒有認(rèn)識(shí)到它是司法制度的重要組成部分。

(二)適用率很低

目前，多數(shù)法官對刑事指導(dǎo)性案例的意義認(rèn)識(shí)不足，致使大多數(shù)刑事指導(dǎo)性案例被擱置起來，推薦、學(xué)習(xí)、運(yùn)用指導(dǎo)性案例的積極性也不高。關(guān)于是否參照刑事指導(dǎo)性案例的問題，沒有注意過指導(dǎo)性案例的有36人，占60%；遇到難題時(shí)想?yún)⒄盏珱]有對應(yīng)案例有18人，占30%；遇到難題時(shí)參照過的有2人，占3%；從不參照的有4人，占7%。

(三)法官缺乏適用所需的技術(shù)與方法

法官適用指導(dǎo)性案例較少的主要原因在于不熟悉適用的技術(shù)和方法?！皩τ谥笇?dǎo)性案例司法適用的技術(shù)了解不多，就使得我國法官可能難以判斷案件事實(shí)的相同與不同，以及關(guān)鍵事實(shí)的細(xì)微變化是否會(huì)對案例的適用產(chǎn)生影響等問題。”⑨胡國均、王建平：《指導(dǎo)性案例的司法適用機(jī)制——以〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的具體適用為視角》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2012年第4期。

(四)相關(guān)配套制度和機(jī)制有待建設(shè)

刑事案例指導(dǎo)制度剛剛確立，相關(guān)配套制度尚未建立，一些法院還沒有建立起及時(shí)發(fā)現(xiàn)、培育、遴選、編寫、審查、推薦指導(dǎo)性案例的工作制度和機(jī)制，目前還沒有形成刑事案例指導(dǎo)工作有聲有色的良好局面。不論是對案例指導(dǎo)價(jià)值的把握，還是撰寫案例的理論和文字水平，都需要進(jìn)一步提高。

三、完善刑事案例指導(dǎo)制度的建議

(一)刑事指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)

刑事指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以其產(chǎn)生原因和功能定位為導(dǎo)向，其唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是有法律解釋的內(nèi)容。⑩北京市高級(jí)人民法院研究室：《關(guān)于完善案例指導(dǎo)制度的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2008年2月20日。正如有學(xué)者稱，“沒有法律解釋的案件屬基本上沒有指導(dǎo)性，有時(shí)會(huì)因?yàn)槠渌麠l件同時(shí)具備從而具有一定意義，但具有解釋的內(nèi)容永遠(yuǎn)是最重要的條件。”?蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題》，載《法律適用》2004年第5期。在此，需重點(diǎn)明確的是如何在罪刑法定原則的前提下去選擇指導(dǎo)性案例。

1.罪刑法定是必須限度

罪刑法定之下的成文法主義表明，法官應(yīng)當(dāng)遵守的是立法者確定的法律規(guī)范，在刑法領(lǐng)域的法源只能是立法機(jī)關(guān)通過特定程序制定的成文法，以此來約束司法行為，防止司法擅斷。換言之，案例指導(dǎo)制度在一定程度上的實(shí)施是被允許的，但一旦與成文法相抵觸便會(huì)被否定。確立了罪刑法定原則，并不是也不可能否定法官對刑法的解釋，而是給這種解釋設(shè)定了必要的限度，要求法官應(yīng)按照罪刑法定原則的要求和精神來解釋刑法。在選擇具體指導(dǎo)性案例解釋刑法時(shí)，不能突破罪刑法定原則和刑法的其他基本原則，更不能通過確立指導(dǎo)性案例，創(chuàng)制新的罪刑規(guī)范。對刑法空缺的填補(bǔ)完全不同于脫離刑法現(xiàn)有的“明文規(guī)定”而進(jìn)行的“造法”。審判實(shí)踐中即使遇到社會(huì)危害性需要以刑法遏制而法無“明文規(guī)定”(包括顯性規(guī)定與隱性規(guī)定)的情況時(shí)，也只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)處理，以體現(xiàn)對罪刑法定原則的嚴(yán)格遵守。

2.發(fā)現(xiàn)法律?此處的發(fā)現(xiàn)法律是指通過裁判形成了較法律規(guī)范更為具體的裁判規(guī)則。是衡量標(biāo)準(zhǔn)

從裁判規(guī)則的形成過程來看，它是一個(gè)法官對法律規(guī)范進(jìn)行解釋的過程，也是一個(gè)演繹推理的過程。由于這一推理以法律規(guī)范為邏輯起點(diǎn)，因而推導(dǎo)出來的裁判規(guī)則是在法律規(guī)范體系之內(nèi)的。雖然說，裁判規(guī)則是司法裁量的必然結(jié)果?陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期。，但是發(fā)現(xiàn)法律的案例才能成為指導(dǎo)性案例。一個(gè)具有明確、具體和彌補(bǔ)法律條文原則、模糊乃至疏漏方面作用的案例，才具有指導(dǎo)性，才有可能成為指導(dǎo)性案例。與民商事指導(dǎo)性案例重點(diǎn)在于彌補(bǔ)現(xiàn)有法律漏洞或空缺、創(chuàng)制裁判適用的規(guī)范不同，刑事指導(dǎo)性案例雖也有填補(bǔ)法律漏洞及空缺的職能，但其更側(cè)重于對法律規(guī)定較為原則、模糊或者有歧義的內(nèi)容的解釋，針對的主要是刑法缺乏明確的指向，同時(shí)也缺乏司法解釋的疑難案件。這決定了一般解釋型的案例應(yīng)是我國刑事指導(dǎo)性案例的主體部分，對法律沒有規(guī)定或者明顯滯后形成的刑法空缺問題，主要是依靠立法途徑或者司法解釋來解決。所以，在指導(dǎo)性案例的遴選方面，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出刑法的“謙抑性”。

(二)刑事指導(dǎo)性案例的適用方法

1.適用條件

窮盡法律規(guī)則?窮盡法律規(guī)則是指法官在審理案件時(shí)，對于需要解決的法律問題，沒有相應(yīng)的法律及司法解釋可以援引。是適用指導(dǎo)性案例的首要前提。從指導(dǎo)性案例的特征來說，它應(yīng)該具有謙抑性。法官在審判案件時(shí)，對于需要解決的法律問題，應(yīng)先從制定法及司法解釋中找依據(jù)，當(dāng)制定法及司法解釋中有規(guī)定時(shí)，就必須依據(jù)其作出裁判，如沒有相應(yīng)規(guī)定可援引時(shí)，才可參照指導(dǎo)性案例。

存在與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例是法官參照指導(dǎo)性案例的當(dāng)然前提。如果沒有相同或類似案情的指導(dǎo)性案例，那就無從談起適用。同時(shí)，這也會(huì)產(chǎn)生一個(gè)棘手的問題，以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定兩個(gè)個(gè)案案情相同或類似。最高院研究室主任胡云騰對此稱，“類似案件是相似或相同案件，包括行為類似案件、性質(zhì)類似案件和爭議類似案件?！?蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法制日報(bào)》2011 年1月5日。

2.適用步驟

尋找待決案件的爭點(diǎn)是參照適用指導(dǎo)性案例的第一步。首先要全面了解案情，找出該案需要解決的法律問題。刑事指導(dǎo)性案例的謙抑性要求其只有在成文法解決不了時(shí)，它才能發(fā)揮作用。如果需解決的法律問題存在法律漏洞或沖突時(shí)，則確定為本案的爭點(diǎn)。確定好待決案件的爭點(diǎn)后，則以此為中心點(diǎn)，去搜尋相類似的指導(dǎo)性案例。

案情對比是適用指導(dǎo)性案例的第二步，即將待判案件與指導(dǎo)性案例作比較，?劉作翔：《遵循先例：原則、規(guī)則和例外——卡多佐的法哲學(xué)觀》，載《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第588—589頁。如果待判案件中的事實(shí)和主要爭議點(diǎn)與待援引的指導(dǎo)性案例中的相同，則可直接參照，這種情形應(yīng)是最理想的；如果是相似，則需要運(yùn)用區(qū)別技術(shù)?陳敏：《判例法與大陸法系》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)增刊2011年12月。對相似的程度進(jìn)行識(shí)別，主要從實(shí)質(zhì)性事實(shí)、裁判依據(jù)、訴訟主張和爭議焦點(diǎn)等方面認(rèn)定。正如有學(xué)者認(rèn)為，考察參照的可能性，一方面應(yīng)從積極方面進(jìn)行類似性比較，涉及的法律事實(shí)越具體，就越有可能參照；另一方面從消極方面進(jìn)行差異性比較，差異性越大則參考的可能性就越小。?王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。

規(guī)則的引用是適用指導(dǎo)性案例的最后一步，也是最為重要的一步。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人曾指出：“‘參照’主要指參照指導(dǎo)性案例明確的裁判規(guī)則、闡釋的法理、說明的事理，不是比葫蘆畫瓢參照具體的裁判結(jié)果。”?張先明：《用好用活指導(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問》，載《人民法院報(bào)》2011年12月20日。在最近出臺(tái)的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》中已明確指出，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用；在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。

3.引用機(jī)制

引入指導(dǎo)性案例的引用機(jī)制旨在將法官適用指導(dǎo)性案例的過程暴露在外界的監(jiān)督之下，特別是當(dāng)事人、律師及檢察官的監(jiān)督之下。否則，法官適用指導(dǎo)性案例與否，會(huì)完全變成法官自由裁量的權(quán)力，案例指導(dǎo)制度事實(shí)上也就沒有建立起來。指導(dǎo)性案例的引用機(jī)制，指法官在適用指導(dǎo)性案例審理類似案件的判決書中，應(yīng)該引用所適用的指導(dǎo)性案例，對當(dāng)事人、律師、檢察官對于指導(dǎo)性案例的意見予以回應(yīng)。指導(dǎo)性案例的引用機(jī)制將法官適用指導(dǎo)性案例的過程呈現(xiàn)在外界的監(jiān)督之下，強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)”效力。同時(shí)要區(qū)分引用指導(dǎo)性案例和將指導(dǎo)性案例作為判決的依據(jù)，引用指導(dǎo)性案例并不意味著將指導(dǎo)性案例作為判決的依據(jù)。有學(xué)者也指出，“引用這些判例本身并不表明將這些判例作為判案依據(jù)?！?張千帆：《“先例”是什么？再論司法判例制度的性質(zhì)、作用和過程》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。根據(jù)郎貴梅法官的調(diào)研，我國目前的實(shí)踐是，對參考案例的使用，一般是在卷宗(如合議筆錄)中寫明，并且已經(jīng)有法官在裁判文書中寫明參考的先前案例。?郎貴梅：《論指導(dǎo)性案例的作用、發(fā)布、效力及其性質(zhì)》，載沈德詠主編：《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，人民法院出版社2009年版，第277頁。最高院建立案例指導(dǎo)制度的努力，必須通過法官對指導(dǎo)性案例的適用予以落實(shí)。但如果沒有以外界看得見的形式向外界表征法官適用指導(dǎo)性案例的過程，指導(dǎo)性案例的適用就完全變成了法官主觀、隨意的過程，最高法院的《規(guī)定》就變得沒有任何意義。而指導(dǎo)性案例的引用機(jī)制恰好給外界提供了監(jiān)督法官適用指導(dǎo)性案例的窗口。

(三)刑事案例指導(dǎo)制度的配套機(jī)制

1.查詢檢索機(jī)制

為了克服指導(dǎo)性案例的不斷增多帶來的查找不便，確保案例指導(dǎo)制度在技術(shù)層面能夠高效便捷的為司法實(shí)踐提供服務(wù)，在案例指導(dǎo)制度實(shí)施之初就應(yīng)切實(shí)關(guān)注查詢機(jī)制的建立和完善，要充分利用現(xiàn)代信息化技術(shù)，建立指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫和檢索查詢系統(tǒng)，從而促使指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的參照適用更加方便快捷。

2.清理廢止機(jī)制

對確實(shí)已經(jīng)過時(shí)的，與相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋相沖突的或相重合的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)及時(shí)廢止，從而確保指導(dǎo)性案例的質(zhì)量和長久生命力。這里所說的“廢止”，不是對案件的撤銷，也不改變案件本身的判決內(nèi)容，?孫謙：《建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。對于之前的指導(dǎo)效力也不發(fā)生變化，只是對之后的審判再無指導(dǎo)的作用。

3.多方尋找機(jī)制

雖然《規(guī)定》中明確法院是指導(dǎo)性案例的適用主體，但這并不妨礙公訴人、被告人和辯護(hù)人等參與到適用指導(dǎo)性案例的過程中來。相對來說，案件當(dāng)事人有更大的動(dòng)力、也愿意花費(fèi)更多的時(shí)間和精力去尋找指導(dǎo)性案例，以獲得自己希望的審判結(jié)果。從另一方面來講，當(dāng)事人尋找案例的過程也是自我學(xué)習(xí)、自我教育的過程，能使其深刻地認(rèn)識(shí)到行為后果，為其行為提供指引。律師尋找指導(dǎo)性案例當(dāng)然是當(dāng)事人權(quán)利的延伸，之前，我國就有類似的規(guī)定?比如對于律師，如果由于其業(yè)務(wù)不熟，不了解在《中國案例指導(dǎo)》、《最高人民法院公報(bào)》或其他權(quán)威性的指導(dǎo)性案例發(fā)布機(jī)構(gòu)所公布的指導(dǎo)性案例而導(dǎo)致敗訴的，當(dāng)事人是有理由索賠的。參見張騏：《論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期。。庭審中，雙方可以就案件能否參照適用指導(dǎo)性案例進(jìn)行辯論，法官應(yīng)注意審查且在判決書說理部分予以回應(yīng)，這樣一方面可以減輕法官獨(dú)自尋找案例的負(fù)擔(dān)，另一方面也通過多方位的監(jiān)督確保指導(dǎo)性案例的適用。

4.背離備案機(jī)制

有學(xué)者認(rèn)為，最高人民檢察院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第16條規(guī)定在事實(shí)上確立了類似德國“背離判例報(bào)告制度”?最早見于王玧法官的介紹，參見王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用》，載《人民司法》1998年第7期。背離判例報(bào)告制度是指后案的裁判背離了指導(dǎo)性案例所確立的裁判原則，作出背離判決的法官就要向上報(bào)告，詳細(xì)說明背離指導(dǎo)性案例的原因和依據(jù)。參見王軍、盧宇蓉：《檢察案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究》，載《人民檢察》2011年第2期。。筆者以為，應(yīng)及時(shí)建立背離指導(dǎo)性案例備案機(jī)制，即法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而拒絕參照時(shí)，必須具有說服力的理由，并將此情況層報(bào)上一級(jí)法院備案。如果上級(jí)人民法院不采納下級(jí)人民法院的背離報(bào)告，對下級(jí)人民法院已經(jīng)生效的判決有權(quán)提審。如果案件當(dāng)事人已經(jīng)提起上訴，或者檢查機(jī)關(guān)已經(jīng)提起抗訴，上級(jí)人民法院可以改判或者發(fā)回重審。相應(yīng)的，下級(jí)人民法院承辦案件的法官也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣既有利于上一級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院法官適用指導(dǎo)性案例的情況，也有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)不合時(shí)宜的指導(dǎo)性案例。從這方面來講，背離報(bào)告制度也可以說是案例指導(dǎo)制度中廢止指導(dǎo)性案例的發(fā)現(xiàn)機(jī)制之一，從而有利于案例指導(dǎo)制度的長久發(fā)展。

5.教育、培訓(xùn)和激勵(lì)機(jī)制

在法學(xué)教學(xué)中應(yīng)大力加強(qiáng)案例教學(xué)，嘗試創(chuàng)設(shè)一門全新課程——案例學(xué)，?黃衛(wèi)東：《法學(xué)教學(xué)應(yīng)開設(shè)案例學(xué)》，載《遼寧教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第10期。從而鍛煉參照案例的法律思維與技巧，提高適用案例的能力，同時(shí)也可以實(shí)現(xiàn)溝通學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)的目的。?焦寶乾：《理論與實(shí)踐的難題——以中國法律體系形成為背景的反思》，載《政治與法律》2012年第7期。當(dāng)然，案例適用的教育和培訓(xùn)不能取代傳統(tǒng)成文法適用的教學(xué)，兩者可以是而且應(yīng)當(dāng)是相輔相成的。?胡田野：《論案例教學(xué)在我國法官培訓(xùn)中的適用》，載《法律適用》2011年第5期。推選和適用刑事指導(dǎo)性案例，僅僅依靠法官的“自覺”還不夠，還必須建立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)法官的積極性。對于法官承辦的案件入選指導(dǎo)性案例的，不僅要給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，還應(yīng)當(dāng)與法官的績效考核、評先晉優(yōu)等掛鉤。對于能積極正確參照適用指導(dǎo)性案例的法官，要予以通報(bào)表彰，通過樹立典型、學(xué)習(xí)優(yōu)秀的方式積極營造一種正確適用指導(dǎo)性案例的良好氛圍。

(作者單位：泰安市泰山區(qū)人民法院)

責(zé)任編校：劉曉華