陳紅

摘 要：關(guān)于違約金性質(zhì)的爭(zhēng)論長(zhǎng)久存在，理論界的爭(zhēng)鳴會(huì)直接影響到實(shí)務(wù)界的實(shí)踐，因此應(yīng)當(dāng)明確合同中約定的違約金的性質(zhì)。違約金在理論上有懲罰性違約金和賠償性違約金兩種性質(zhì)，合同當(dāng)事人可以在合同中自由約定違約金的性質(zhì)，懲罰性的和賠償性的均可。約定的違約金究竟是何性質(zhì)應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的主觀目的，依據(jù)其自由合意是以確保主債務(wù)之履行為目的還是以免除對(duì)于損害賠償額的證明為目的而定。關(guān)于懲罰性違約金調(diào)整數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)筆者認(rèn)為應(yīng)以合同標(biāo)的額的一倍為上限，賠償性違約金的數(shù)額調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)適用《合同法司法解釋二》中的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：違約金；懲罰性違約金；賠償性違約金

一、違約金的含義及分類(lèi)

《合同法》第114條對(duì)違約金作了相關(guān)的規(guī)定。但沒(méi)有就違約金作出特別的定義。從《合同法》第114條第1款關(guān)于當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)，違約方應(yīng)向非違約方支付違約金來(lái)看，可以這樣理解違約金的含義，即合同雙方當(dāng)事人事先約定一定數(shù)額的金錢(qián)或財(cái)物，當(dāng)一方違約的時(shí)候，由違約方向非違約方支付的事先約定好的金錢(qián)或財(cái)務(wù)。

按照性質(zhì)的不同，違約金可以分為懲罰性違約金（又稱(chēng)固有意義之違約金）和賠償性違約金（又稱(chēng)損害賠償額的預(yù)定）兩種。鄭玉波曾這樣描述懲罰性違約金，它是當(dāng)事人在不履行其所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)時(shí)的一種私的制裁，也可以稱(chēng)它為違約罰。根據(jù)合同自由原則，民事罰自由可以理解為合同內(nèi)容自由的一部分，當(dāng)事人可以對(duì)懲罰性違約金作出約定。①關(guān)于賠償性違約金他認(rèn)為：“所謂賠償額預(yù)定者乃將債務(wù)不履行時(shí)債務(wù)人所應(yīng)賠償之?dāng)?shù)額，事先予以約定之謂。”②合同雙方預(yù)先約定損害賠償?shù)目傤~用以彌補(bǔ)受害人受到的損失，如果合同一方違約的話，就要用這一約定的違約金來(lái)補(bǔ)償。非違約方可以直接取得這個(gè)預(yù)先約定的違約金。但此時(shí)如果合同中約定的違約金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)際損失的話，違約方是可以請(qǐng)求法院適當(dāng)減少的，因?yàn)橘r償性違約金的數(shù)額要符合公平的原則。如果合同當(dāng)事人約定的數(shù)額很少，而實(shí)際損失卻超過(guò)了約定的數(shù)額，此時(shí)，非違約方也是可以向法院請(qǐng)求適當(dāng)增加的。

區(qū)分違約金的懲罰性與賠償性的意義是：當(dāng)法官判斷當(dāng)事人之間的約定是懲罰性違約金時(shí)，積極履行合同的人除了可以請(qǐng)求支付違約金，還可以請(qǐng)求違約方履行主債務(wù)或請(qǐng)求損害賠償，在合同不能履行的場(chǎng)合，可以請(qǐng)求支付違約金和損害賠償。當(dāng)判斷為賠償性違約金時(shí)，非違約方只能請(qǐng)求實(shí)際履行或支付違約金，兩者只能選擇其中之一，在合同不能履行的場(chǎng)合，債權(quán)人只能請(qǐng)求支付違約金。

二、《合同法》114條規(guī)定的違約金性質(zhì)的爭(zhēng)論

我國(guó)《合同法》第114條所規(guī)定的違約金的性質(zhì)學(xué)者觀點(diǎn)不一，尤其是對(duì)第三款遲延履行性質(zhì)的認(rèn)定更是眾說(shuō)紛紜。下面主要介紹“賠償與懲罰雙重說(shuō)”、“賠償說(shuō)”、“目的解釋說(shuō)”。

（一）賠償與懲罰雙重說(shuō)

大多數(shù)學(xué)者持“賠償與懲罰雙重說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為違約金具有雙重性質(zhì)，以賠償性為主、以懲罰性為輔。崔建遠(yuǎn)③認(rèn)為當(dāng)事人約定的違約金與實(shí)際的損失數(shù)額相差極大時(shí)，是可以請(qǐng)求法院予以減少的，是賠償損失額的預(yù)定，因此他認(rèn)為我國(guó)法律規(guī)定的是以賠償性為原則的。王利明④也認(rèn)為違約金主要是補(bǔ)償性，注重違約金的補(bǔ)償作用，強(qiáng)調(diào)約定的違約金應(yīng)當(dāng)與合同當(dāng)事人違約后造成的損失大體一致，不能相差懸殊。賠償與懲罰雙重說(shuō)主張，我國(guó)合同法在規(guī)定違約金性質(zhì)方面，突出強(qiáng)調(diào)了違約金的賠償性，但是懲罰性違約金也是可以存在的，它們可以并存，這一學(xué)說(shuō)認(rèn)為違約金的基本功能體現(xiàn)在賠償性上，而其特殊功能體現(xiàn)在懲罰性上。

王利明在《合同法研究》⑤中寫(xiě)道，我國(guó)《合同法》第114條第3款所規(guī)定的遲延履行約定的違約金是懲罰性質(zhì)的。我國(guó)《合同法》規(guī)定的違約金雖然是以補(bǔ)償性為主的，但不能說(shuō)我國(guó)法律絕對(duì)禁止懲罰性違約金的存在，違約方支付遲延履行約定的違約金后，還要繼續(xù)履行合同。因此，這種違約金只是對(duì)遲延履行行為的懲罰，是專(zhuān)門(mén)設(shè)定的，以懲罰違約方為目的。114條第3款已經(jīng)做出了規(guī)定，那么，締約雙方?jīng)]有在合同中對(duì)遲延履行予以特別約定的話，發(fā)生一方當(dāng)事人遲延履行的場(chǎng)合，就會(huì)認(rèn)為此時(shí)違約金是懲罰性的。

（二）賠償說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為我國(guó)《合同法》第114條規(guī)定的違約金，是賠償性違約金，第3款的遲延履行的情形所約定的違約金也是賠償性違約金。對(duì)遲延履行約定的違約金是對(duì)遲延賠償額的預(yù)定，仍是賠償性違約金。⑥

韓世遠(yuǎn)曾對(duì)遲延履行是懲罰性違約金的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，他指出，對(duì)遲延履行情形所約定的違約金做懲罰性違約金的理解回避了對(duì)守約方是否有權(quán)利請(qǐng)求遲延賠償這一問(wèn)題的回答，如果回答是否定的話，那么此時(shí)的違約金就是遲延賠償?shù)念A(yù)定，如果是賠償額預(yù)定，前提又是懲罰性違約金，就陷入了矛盾之中。在他看來(lái)，合同雙方在合同中預(yù)先約定的損害賠償總額，是損害賠償額的預(yù)定，這種違約金可以替代履行，即只能請(qǐng)求其中之一，不能同時(shí)請(qǐng)求履行債務(wù)和損害賠償。如果合同雙方僅就遲延賠償進(jìn)行約定，仍然屬于賠償性違約金，即使是與本來(lái)債務(wù)的履行一起請(qǐng)求，或者是與填補(bǔ)賠償一起請(qǐng)求，也不是二重利得，與懲罰性違約金仍然是不同的。⑦因此，他的觀點(diǎn)為我國(guó)114條規(guī)定的違約金是賠償性的違約金。

（三）目的解釋說(shuō)

該說(shuō)主張違約金性質(zhì)屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域，法官在認(rèn)定合同雙方當(dāng)事人在合同中約定的違約金的性質(zhì)時(shí)，要充分考慮當(dāng)事人的主觀目的，尊重合同自由，私法自治原則，當(dāng)事人有明確約定的，以當(dāng)事人的約定為依據(jù)，合同中沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以參考《合同法》六十一條看雙方能否達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成的，可以按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣來(lái)認(rèn)定，還是不能確定違約金的性質(zhì)的，解釋為雙重屬性，以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。⑧

（四）小結(jié)

“賠償與懲罰雙重說(shuō)”只承認(rèn)懲罰性違約金處于輔助地位，認(rèn)為只有遲延履行時(shí)約定的違約金才具有懲罰性，對(duì)此，筆者認(rèn)為，懲罰性違約金與賠償性違約金沒(méi)有主次之分，判斷合同中的違約金的性質(zhì)，主要依據(jù)是當(dāng)事人的目的?！百r償說(shuō)”雖然認(rèn)為我國(guó)《合同法》中規(guī)定的違約金的性質(zhì)為賠償性的違約金。但是，韓世遠(yuǎn)先生也并不否認(rèn)懲罰性違約金的存在，他認(rèn)為當(dāng)事人是可以約定懲罰性違約金的。筆者認(rèn)為目的解釋說(shuō)有一定道理，因?yàn)槊袷潞贤瑢儆谒椒I(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以私法自治為依據(jù)，當(dāng)事人自由約定是合同自由原則的體現(xiàn)，對(duì)合同中的違約金的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)以雙方合意是以確保主債務(wù)的履行為目的還是單純的以免除損害賠償額的證明為目的而定。但是筆者不完全同意目的解釋說(shuō)關(guān)于仍不能確定時(shí)以賠償性為原則，懲罰性為例外的觀點(diǎn)。

從以上三種學(xué)說(shuō)可以看出，我國(guó)學(xué)者并不否認(rèn)懲罰性違約金的存在，因?yàn)閼土P性違約金有其存在的意義。第一，懲罰性違約金從違約金產(chǎn)生之時(shí)起一直存在，它是合同自由原則和私法自治原則的體現(xiàn)；第二，懲罰性違約金能夠督促當(dāng)事人遵守約定，對(duì)想要違約的人產(chǎn)生威懾力；第三，對(duì)于合同的履行起到擔(dān)保的作用，對(duì)不守約的一方予以懲罰，使違約方承擔(dān)比賠償性違約金更重的后果。因?yàn)閮煞N性質(zhì)的違約金所產(chǎn)生的法律后果不同，當(dāng)法官判斷當(dāng)事人之間的約定為何種性質(zhì)的違約金后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分懲罰性違約金和賠償性違約金適用不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

三、完善我國(guó)違約金制度的建議

我國(guó)《合同法》在違約金的規(guī)定上過(guò)于模糊，造成了對(duì)違約金理論認(rèn)識(shí)的混亂，這不僅使學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論不休，更容易使司法實(shí)踐沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)相似案件產(chǎn)生不同的判決。因此，法律應(yīng)該在條文中明確規(guī)定違約金的性質(zhì)及其規(guī)則。

（一）立法上明確規(guī)定違約金的性質(zhì)

筆者認(rèn)為應(yīng)在立法中明確規(guī)定違約金的性質(zhì)，違約金既有賠償性，又有懲罰性，兩類(lèi)違約金都是違約救濟(jì)的形式。賠償性違約金是對(duì)損害賠償?shù)难a(bǔ)償，懲罰性違約金是對(duì)違約方違反合同時(shí)的制裁，是履行合同的擔(dān)保，兩者的價(jià)值功能不同，但兩者不是對(duì)立的。在立法上，我們可以設(shè)定賠償性違約金和懲罰性違約金的適用條件，在法律條文中規(guī)定締約的合同雙方可以約定違約金性質(zhì)，可以是懲罰性的也可以是賠償性的，法官在具體認(rèn)定時(shí)，充分考慮當(dāng)事人的意思，體現(xiàn)合同自由原則。

（二）區(qū)分兩種違約金的調(diào)整幅度和標(biāo)準(zhǔn)

違約金是合同當(dāng)事人雙方預(yù)先約定的，當(dāng)事人不可能使自己的約定與之后發(fā)生的實(shí)際損失時(shí)相差無(wú)幾的，因此，如果當(dāng)事人約定的違約金遠(yuǎn)小于實(shí)際損失時(shí)，就不能夠起到補(bǔ)償守約方的作用；如果雙方約定的違約金遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際造成的損失的，又會(huì)使得非違約方獲得不正當(dāng)利益，會(huì)使締約雙方將訂立合同視為一種賭博，所以，法院應(yīng)對(duì)違約金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，不能放任自流。⑨筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金的不同性質(zhì)，按照不同標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。

1.懲罰性違約金的調(diào)整幅度和標(biāo)準(zhǔn)

違約金具有懲罰的性質(zhì)，是對(duì)合同履行的一種擔(dān)保，對(duì)違約方違反合同的懲罰。當(dāng)然，承擔(dān)懲罰性違約金責(zé)任時(shí)要考慮過(guò)錯(cuò)情況，這里僅討論當(dāng)事人之間訂立合同時(shí)約定的懲罰性違約金的數(shù)額問(wèn)題，即法官在何種情況下可以認(rèn)為懲罰性質(zhì)違約金的數(shù)額過(guò)高可以適當(dāng)予以調(diào)整的問(wèn)題。

有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)存在懲罰性違約金，并且第114條第二款及《合同法司法解釋二》第二十九條的規(guī)定也適用于懲罰性違約金。這種觀點(diǎn)認(rèn)為如果是賠償性違約金，就應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償損失為目的，違約金與實(shí)際損失應(yīng)該大體相等，不能懸殊太大；如果是懲罰性違約金，也就是雙方約定違約的一方要支付這個(gè)較高的數(shù)額時(shí)，就應(yīng)根據(jù)違約方的過(guò)錯(cuò)程度不同而數(shù)額不同，數(shù)額會(huì)在超過(guò)實(shí)際損失的1%——30%之間確定，這種懲罰以過(guò)錯(cuò)為基礎(chǔ)，過(guò)錯(cuò)越大，違約金會(huì)越高。此種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到要區(qū)分懲罰性違約金與賠償性違約金，但是沒(méi)有考慮到懲罰性違約金的適用和違約造成的損失之間并無(wú)必然的聯(lián)系。⑩因此，這一標(biāo)準(zhǔn)不足取。

也有學(xué)者主張，懲罰性違約金與定金是有相似的地方的，都可以起到督促和擔(dān)保的作用，因此，懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒《擔(dān)保法》91條的規(guī)定，即，懲罰性違約金的數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的額的20%。B11雖然懲罰性違約金與定金都具有擔(dān)保和懲罰的功能，但兩者也有不同。首先，定金的擔(dān)保事項(xiàng)可以是合同的訂立，也可以是合同的履行，而懲罰性違約金只是在違約時(shí)產(chǎn)生。其次，定金是預(yù)先交付的，而懲罰性違約金不必。最后，懲罰性違約金支付后還要履行債務(wù)或賠償損失，定金則只適用雙倍返還即可。因此，約定懲罰性違約金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不宜適用合同標(biāo)的額的20%。

筆者認(rèn)為，既然將違約金的性質(zhì)區(qū)分開(kāi)來(lái)，那么，懲罰性違約金要體現(xiàn)出它的懲罰性來(lái)，但是又不能完全由當(dāng)事人自由約定，導(dǎo)致顯失公平情形的出現(xiàn)，該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)到底多少合適呢？我們可以借鑒某些法律條文的相關(guān)規(guī)定，例如，2003年最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條中規(guī)定：“當(dāng)合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，無(wú)法取得房屋的買(mǎi)受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任”。關(guān)于這一規(guī)定確立的合同標(biāo)的額一倍的懲罰，可以作為懲罰性違約金的調(diào)整上限的參考依據(jù)。B12既能使懲罰性違約金與賠償性違約金區(qū)分開(kāi)，發(fā)揮懲罰的目的，又給法官一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不至于過(guò)分失去公平，在法的安定性與妥當(dāng)性之間盡量尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。

2.對(duì)賠償性違約金數(shù)額的調(diào)整

締約雙方自由約定違約金，是法律對(duì)合同自由價(jià)值的尊重，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。不過(guò)，如果當(dāng)事人約定違約金的目的主要為損失賠償額的彌補(bǔ)時(shí)，違約金的數(shù)額就應(yīng)該是與實(shí)際損失大致相符。依照公平原則，當(dāng)約定違約金的數(shù)額與實(shí)際損失相差極大時(shí)，就有法律進(jìn)行干預(yù)的必要。我國(guó)賠償性違約金數(shù)額調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)可適用如下條款：《合同法》第114條第2款關(guān)于約定過(guò)低可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)增加，約定過(guò)高，可以請(qǐng)求適當(dāng)減少的規(guī)定。還可適用《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返牡?8條關(guān)于請(qǐng)求法院增加違約金后的數(shù)額不能超過(guò)實(shí)際損失，增加違約金后，不能再次請(qǐng)求對(duì)方賠償損失。還有《合同法司法解釋二》第29條關(guān)于請(qǐng)求減少違約金的規(guī)定，法院此時(shí)是要考慮多方面的因素的，如實(shí)際損失、合同履行情況、過(guò)錯(cuò)程度、預(yù)期利益等等，然后根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量?！斑^(guò)分高于造成損失”以超過(guò)造成損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜合前文論述筆者認(rèn)為：首先，我國(guó)的違約金制度應(yīng)兼具補(bǔ)償性和懲罰性，懲罰性違約金與補(bǔ)償性違約金在我國(guó)違約金制度中處于同樣重要的地位，不存在主次之分；其次，法律應(yīng)該在立法中明確規(guī)定當(dāng)事人可以約定懲罰性違約金的條款。在具體確定某一合同中的違約金性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵從合同雙方當(dāng)事人訂約時(shí)的自由意志，即依照意思自治的原則來(lái)確定，即依當(dāng)事人雙方在訂約之時(shí)其自由合意是以確保主債務(wù)之履行為目的還是單純的以免除對(duì)于損害賠償額的證明為目的而定是懲罰性還是賠償性；最后，區(qū)分兩種性質(zhì)的違約金之后，法官應(yīng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。如果雙方當(dāng)事人的約定為懲罰性違約金，則違約方在支付違約金的同時(shí)，非違約方還可以要求其繼續(xù)履行或賠償損失，當(dāng)然，懲罰性違約金的數(shù)額不能超過(guò)合同標(biāo)的額的一倍；如果雙方當(dāng)事人間的約定為賠償性違約金，則違約方應(yīng)該按照合同的約定承擔(dān)支付賠償性違約金的責(zé)任，此時(shí)，如果此時(shí)約定的數(shù)額“低于”實(shí)際損失的，履行合同的一方能夠請(qǐng)求法院增加約定的數(shù)額，相反，如果約定的數(shù)額“過(guò)分高于”實(shí)際損失的，沒(méi)有履行合同的一方也有權(quán)請(qǐng)求法院適當(dāng)減少的，“過(guò)分高于”是以超過(guò)造成損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)。（作者單位：南京財(cái)經(jīng)大學(xué)）

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注解：

① 鄭玉波：《民法債編總論》，臺(tái)灣三民書(shū)局，1996年版，第341頁(yè)

② 同上

③ 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2010年第344頁(yè)

④ 王利明：《違約責(zé)任論》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年

⑤ 王利明：《合同法研究》（第二卷修訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年4月第2版第706頁(yè)

⑥ 韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問(wèn)題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期

⑦ 韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問(wèn)題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期

⑧ 孫瑞璽，《合同法第114條第2款中的違約金性質(zhì)及適用》，載《人民法院報(bào)》2004年5月25日第3版

⑨ 劉凱湘：《劉凱湘解讀合同法》中國(guó)社會(huì)出版社，2011年9月第187頁(yè)

⑩ 耿林：《懲罰性違約金之辨與解》，載《民法9人行》（第2卷），金橋文化出版有限公司2004年版，172——177頁(yè)

B11 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第596頁(yè)

B12 李東琦：《論懲罰性違約金的調(diào)整》，當(dāng)代法學(xué)，2013年第6期