傅學(xué)良 鄧劍光

低碳經(jīng)濟發(fā)展直接影響一個國家的發(fā)展戰(zhàn)略和未來前途，而法律法規(guī)作為一種保障和引導(dǎo)性手段可以有效地推動低碳經(jīng)濟的發(fā)展，與低碳經(jīng)濟發(fā)展有關(guān)的立法是低碳經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和政策定型化、法治化的路徑。根據(jù)目前現(xiàn)有的低碳經(jīng)濟立法實踐，低碳經(jīng)濟發(fā)展面臨著“硬法路徑”與“軟法路徑”兩條道路的選擇。根據(jù)傳統(tǒng)的法理學(xué)理論和分析，硬法具有明確、義務(wù)與授權(quán)三個基本要素。與之相對應(yīng)的軟法，則指那些缺乏三個要素中的一個或多個的制度安排。硬法以其可預(yù)見性強、權(quán)利義務(wù)清晰、利益保障度高，無須重復(fù)多次談判等優(yōu)勢贏得人們的青睞;軟法以其包容性廣，靈活度大、立法成本低等優(yōu)勢贏得人們的垂青。中國在低碳經(jīng)濟發(fā)展立法上選擇何種“法治路徑”主要取決于，經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)、已經(jīng)既有的立法實踐，以及低碳經(jīng)濟發(fā)展的自我屬性需要。

一、目前我國低碳經(jīng)濟發(fā)展的硬法治理路徑及其缺陷

我國借鑒先進發(fā)達國家通過法治途徑發(fā)展低碳經(jīng)濟的經(jīng)驗，也努力為低碳經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。其現(xiàn)實具體體現(xiàn)主要是先后頒布實施了一系列諸如《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)約能源法》、《可再生能源法》等通過國家強制力保障實施低碳經(jīng)濟發(fā)展的國內(nèi)法，也簽署了以自我規(guī)制和合作規(guī)制為原則的涉及低碳經(jīng)濟發(fā)展的國際性條約，以及部分促進低碳經(jīng)濟發(fā)展的政策性舉措，這都表明我國政府在經(jīng)濟模式上選擇低碳發(fā)展的決心。在上述提及的立法規(guī)范中，制定和修改了系列低碳經(jīng)濟法律制度，例如修改了《節(jié)約能源法》對能效標識、能耗限額標準、高耗能產(chǎn)品技術(shù)工藝淘汰、節(jié)能產(chǎn)品認證、節(jié)能標準，以及工業(yè)節(jié)能、建筑節(jié)能、交通運輸節(jié)能、重點用能單位節(jié)能制度。另外，國務(wù)院還制定了《民用建筑節(jié)能條例》和《公共機構(gòu)節(jié)能條例》兩個行政法規(guī)，規(guī)范了我國低碳建筑和公共機構(gòu)節(jié)能中的活動。2002年通過的《清潔生產(chǎn)促進法》通過對生產(chǎn)過程中落后產(chǎn)能和產(chǎn)品的淘汰，不斷提高資源綜合利用效率，將生產(chǎn)過程清潔化和低碳化?！渡址ā返谒恼隆爸矘湓炝帧钡?6條則規(guī)定:“各級人民政府應(yīng)當制定植樹造林規(guī)劃，因地制宜地確定本地區(qū)提高森林覆蓋率的奮斗目標。”將植樹造林納入地方政府發(fā)展規(guī)劃，有利于擴大全國的綠化面積，提高國家應(yīng)對氣候變化的能力，同時還能夠發(fā)揮森林蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用。①雖然這些低碳經(jīng)濟發(fā)展制度能夠提供方向和昭示決心，但是上述低碳經(jīng)濟的立法從總體來看，法律框架體系不完善，缺乏必要的有效激勵措施，片面強調(diào)責(zé)任追究和強制實施，相關(guān)法律之間存在不夠協(xié)調(diào)，有關(guān)的配套措施不到位的缺陷，尤其是部分強制性措施缺乏有效性，不但沒有起到引導(dǎo)低碳經(jīng)濟發(fā)展的積極作用，反而阻礙了低碳經(jīng)濟的順利發(fā)展。

可以說，我國目前低碳經(jīng)濟發(fā)展立法主要是依賴“硬法之治”，即強調(diào)命令和控制類型立法規(guī)范的運用。其首要突出特點是將法律調(diào)整范圍擴大，重視節(jié)能監(jiān)督主體以及強化法律責(zé)任等進行節(jié)能的強硬態(tài)勢，并且，相關(guān)低碳經(jīng)濟發(fā)展法律的制定和修改也未能充分考慮到市場行為體的主觀意志，以及規(guī)定的措施是否符合市場發(fā)展的階段，總體而言是比較重視行政強制措施的運用。其次，立法所涉及的低碳經(jīng)濟發(fā)展主體過于單一化。低碳經(jīng)濟的運行涉及生產(chǎn)和消費兩個領(lǐng)域，在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)上要求對傳統(tǒng)發(fā)展方式進行根本改革，但是從目前的低碳經(jīng)濟立法來看，只涉及到生產(chǎn)領(lǐng)域和監(jiān)管領(lǐng)域的主體，卻沒有在消費環(huán)節(jié)對消費者規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。第三，立法過多的重視經(jīng)濟利益和競爭關(guān)系，這與低碳經(jīng)濟發(fā)展的最終目的并不相符。因為低碳經(jīng)濟的最終目的追逐的利益并非純經(jīng)濟利益，更多的是生存利益。②由于低碳經(jīng)濟包含了生存利益，而生存利益是全人類的事情，需要相關(guān)主體從“利他”的角度思考自己的行為，道德應(yīng)該起到內(nèi)化當事人低碳行為的重要作用，這也不得不要求全人類的團結(jié)合作和在發(fā)展低碳經(jīng)濟中充分發(fā)揮相關(guān)主體的道德自覺性，因而合作性手段和教育性措施一定要在低碳經(jīng)濟立法中得到充分的體現(xiàn)。

二、低碳經(jīng)濟發(fā)展軟法治理的國外經(jīng)驗及對我國的啟示

在相關(guān)低碳經(jīng)濟發(fā)展的法律路徑選擇上，西方發(fā)達國家更為重視促進性制度和引導(dǎo)性制度的運用，雖然也規(guī)定強制性、命令性等手段，但是在低碳經(jīng)濟的立法中并不常見，往往更多是作為輔助手段予以出現(xiàn)。在低碳經(jīng)濟發(fā)展立法的規(guī)范和條文中所展現(xiàn)的多為激勵性和獎勵性文字，這也表明如果低碳經(jīng)濟主體不能實現(xiàn)相應(yīng)的行為模式假設(shè)，很少進行責(zé)任懲治，但是同時也不能享受相應(yīng)的優(yōu)惠措施?？梢娢鞣桨l(fā)達國家所實施的低碳法治，主要是提供明確的碳減排導(dǎo)向，屬于典型的發(fā)展低碳經(jīng)濟的軟法治理路徑。

首先，以市場化引導(dǎo)性機制為主要內(nèi)容的軟性法律規(guī)范在西方國家的低碳經(jīng)濟立法中占有重要地位。低碳經(jīng)濟發(fā)展的市場化法律規(guī)范是指避免由政府單一指導(dǎo)、推進低碳經(jīng)濟運行的模式，充分引入社會化資本，建立多元化的投資主體，將低碳產(chǎn)業(yè)作為公共物品進行產(chǎn)業(yè)化和市場化運作，從而達到彌補“硬法之治”不足和提高低碳經(jīng)濟運營效率的相應(yīng)制度和安排。低碳經(jīng)濟發(fā)展的市場化法律規(guī)范發(fā)揮效用的關(guān)鍵，是如何把經(jīng)濟主體“高碳行為”的外部性轉(zhuǎn)化為內(nèi)部成本，通過市場化途徑促使和激勵經(jīng)濟主體減少碳排放。正確設(shè)計的市場化類型“軟法之治”能夠?qū)ο鳒p碳排放起著非常明顯的作用，尤其對于企業(yè)而言，許多低碳行為問題不是通過減少生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量，而是通過削減碳排放來解決的。③例如，英國新能源法的頒布主要是基于2008年英國政府頒布實施了《氣候變化法案》和2009年出臺的《英國低碳轉(zhuǎn)型計劃》，這使得英國成為世界上第一個為減少溫室氣體排放、適應(yīng)氣候變化而建立具有法律約束性長期框架的國家，在法案和計劃中大量的激勵性、社會性價格補貼措施和能源市場的公平促進性條款被大量采納。美國則已經(jīng)將二氧化硫排放權(quán)交易、氮氧化物排放權(quán)交易、重型汽車排放權(quán)交易等多項排放權(quán)交易機制，推廣運用到可再生能源利用和提高能效低碳經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域，尤其是在2007年7月提出的《低碳經(jīng)濟法案》中，法案提出諸多的低碳發(fā)展鼓勵性措施，諸如資助研究與開發(fā)先進核反應(yīng)堆技術(shù)，加強生物燃料的研究與運用，推進生物燃料技術(shù)和降低生物燃料成本的研究，此外，美國根據(jù)相關(guān)的能源政策法批準了研究經(jīng)費達12億美元的“總統(tǒng)氫燃料計劃”，以加快氫燃料的開發(fā)以及相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。德國政府通過《可再生能源法》保證可再生能源的地位，先后出臺了五期能源研究計劃，為“高技術(shù)戰(zhàn)略”提供巨額資金支持。積極推廣熱電聯(lián)產(chǎn)技術(shù)，規(guī)定了以熱電聯(lián)產(chǎn)技術(shù)生產(chǎn)的電能獲得補貼，要求到2020年將熱電聯(lián)產(chǎn)技術(shù)供電比例較目前水平翻一番。西方國家實施的上述軟性引導(dǎo)性機制，會減少低碳產(chǎn)品的成本，相比于普通產(chǎn)品或者高碳產(chǎn)品更具有競爭力，并且容易被市場所接受。

其次，通過激發(fā)低碳經(jīng)濟主體自己的自我能動性，以形成低碳共識性意識為目的自主化類型法律規(guī)范在低碳經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮重要作用。自主化類型法律規(guī)范是指通過強調(diào)依靠不同經(jīng)濟主體互相作用，形成共識性規(guī)范，然后根據(jù)個體內(nèi)部的特定協(xié)調(diào)方式來共同完成低碳經(jīng)濟發(fā)展的法治途徑。并且這類法律規(guī)范的強化與發(fā)展往往離不開政府的支持和引導(dǎo)，在立法中通常以宣示性規(guī)范和原則性規(guī)范加以強化和規(guī)定。這種制度安排與哈耶克理論強調(diào)的“自發(fā)秩序”有著基本相同的涵義，并且支撐這種秩序的特性乃是個人的特性，即他們在遵循整個群體的行動秩序所依賴為基礎(chǔ)的某些行為規(guī)則方面的傾向。④這樣的規(guī)范安排無須將公地悲劇的解決訴諸政府的強制性措施，而是通過當事人內(nèi)部的談判和協(xié)商，特別是借助各博弈方之間存在的合作的可能性，將不合作博弈轉(zhuǎn)化為合作博弈，并且形成了相應(yīng)的替代性制度安排，這一均衡又被稱為對“公地悲劇”的“沒有制度的解決”。這種由當事人自發(fā)調(diào)節(jié)而進行的治理行動，又被稱為市場失靈的“自發(fā)解”。從理論上講，即使在沒有外部強加的條件下，無須將公地悲劇的解決訴諸政府的強制性措施，而是通過當事人內(nèi)部的談判和協(xié)商解決，這樣個體間也可能產(chǎn)生相互合作的行為，這一均衡被稱為對“公地悲劇”的“沒有制度的解決”，將不合作博弈轉(zhuǎn)化為合作博弈，并且形成了相應(yīng)的替代性制度安排。例如，英國碳信托開創(chuàng)低碳產(chǎn)品認證的實驗，公布幾十種產(chǎn)品的碳足跡，然后由英國環(huán)境、食品和鄉(xiāng)村事務(wù)部制定相應(yīng)的基于碳信托試點項目的自愿性計劃法律政策，提出由不同的經(jīng)營者在商品標簽上注明該產(chǎn)品在生產(chǎn)、運輸和配送等過程中所產(chǎn)生的碳排放量，讓消費者知道和了解該商品對全球變暖的負面影響，當時就有120多家商家表示愿意加入。美國通過頒布《能源政策法案》、1998年頒布《國家能源綜合戰(zhàn)略》、2005年頒布《國家能源政策法》相應(yīng)地支持了自主性低碳經(jīng)濟軟法的實施，其所執(zhí)行的能效標準也有強制性與自愿性之分，其中自愿性標準由企業(yè)界制定推廣，經(jīng)社會認可后可以在相應(yīng)主體中間互相遵守，雖然沒有硬法的強制執(zhí)行效力，但是如果符合相應(yīng)低碳標準的企業(yè)，就會進入美國環(huán)境保護局的推廣商品目錄，此外，美國也利用自主化類型軟法規(guī)范鼓勵消費者的自愿遵守，主要表現(xiàn)在通過激發(fā)消費者的道德自律感，利用相應(yīng)的低碳產(chǎn)品認證促使公眾去自主選擇低碳產(chǎn)品，并通過消費者的習(xí)慣去間接促進生產(chǎn)者改變原有的高碳生產(chǎn)行為。日本經(jīng)濟團體聯(lián)合會會促成企業(yè)間的自愿減排協(xié)議承諾，其成員努力降低二氧化碳排放量及能源消費量，并通過自愿承諾減少排放或采用清潔生產(chǎn)技術(shù)以減少政府管制，并且隨著越來越多的日本公司提出自愿性減碳計劃，日本農(nóng)林水產(chǎn)省也于2011年4月開始實施農(nóng)產(chǎn)品碳標簽制度，旨在鼓勵生產(chǎn)和消費環(huán)保農(nóng)產(chǎn)品，日本市場銷售的農(nóng)產(chǎn)品將自帶環(huán)保標簽，向消費者顯示其生產(chǎn)過程中排放的二氧化碳量。

可見，西方發(fā)達國家促進低碳經(jīng)濟發(fā)展的法治經(jīng)驗，主要在于著眼長遠發(fā)展，強調(diào)低碳經(jīng)濟的立法引導(dǎo)作用，鼓勵全民積極參與，在自利意識的驅(qū)動下，各主體均會自覺或不自覺地選擇個體主義的方法或路徑，在“軟法”的指引下，通過互動和溝通設(shè)計出有效的機制和制度，進而形成發(fā)展低碳經(jīng)濟的共識實現(xiàn)公共利益的發(fā)展。在此，“軟法”非但沒有被忽視，反而因為多元化利益主體的合理選擇，使得與道德規(guī)范相類似的規(guī)則被強化，取得與“硬法”同樣的效果。這也正如同羅豪才教授所言，在治理的語境下，我們同樣可以用這樣一個連續(xù)的統(tǒng)一體來表示解決問題的方式，通過自我管制等方式形成和執(zhí)行行為規(guī)則，例如環(huán)境保護領(lǐng)域等運用較多，通過國家、公共部門在與私人部門的合作，在對話過程中發(fā)揮更為積極的作用，形成一種合作管制的關(guān)系，軟法同樣能夠達到硬法治理的強制性效果。⑤

三、低碳經(jīng)濟發(fā)展自身屬性對軟法治理路徑的訴求

根據(jù)我國和西方發(fā)達國家的低碳經(jīng)濟立法經(jīng)驗和運行過程呈現(xiàn)出來的特點，我們可以看出，即如果大量地實施以強行性規(guī)則為主的“硬法之治”推進低碳經(jīng)濟發(fā)展，并不能取得良好的實施效果，反而采用順應(yīng)低碳經(jīng)濟特點的“軟法之治”能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)展低碳經(jīng)濟的良好意愿。所以，通過法律保障低碳經(jīng)濟發(fā)展，保障的方式主要是禁止性措施還是引導(dǎo)性措施應(yīng)該根據(jù)立法領(lǐng)域和立法時代而有所不同，不能想當然的以為法律就是懲罰禁止，忘記了法律還有鼓勵善行的作用。低碳經(jīng)濟發(fā)展的立法更加應(yīng)該改變單一的法律強制功能，漸漸形成“合作+參與”的協(xié)商民主立法理念，并逐步發(fā)揮與之相應(yīng)的法律的鼓勵、引導(dǎo)、教育、參與、反饋等機能，最大限度的發(fā)揮人的主觀能動性，激發(fā)企業(yè)主體和消費者主體在發(fā)展低碳經(jīng)濟上的潛能。在此基礎(chǔ)上進一步的引導(dǎo)則能夠讓社會群體中各種不同意見和要求，在理性對話中得到系統(tǒng)、綜合的反映，并在談判中作出必要的妥協(xié)達成一定的低碳共識，從而使公共決策最大限度地實現(xiàn)各方利益的均衡。⑥也正是針對低碳經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)屬性要求而產(chǎn)生的訴求，低碳經(jīng)濟立法也應(yīng)該呈現(xiàn)其獨特的規(guī)律特點，為促進低碳經(jīng)濟的發(fā)展在法治途徑的選擇上更選擇軟法治理路徑。

首先，低碳經(jīng)濟發(fā)展的目的對公共利益與私人利益均有所兼顧，使得低碳經(jīng)濟的推進型法律具有公法和私法的屬性。根據(jù)這一特點，我們判斷:低碳經(jīng)濟發(fā)展立法是“以公為主、公私兼顧”的法，是介于二者之間、兼有“公法”和“私法”特點，對二者進行平衡協(xié)調(diào)的一種特殊類型法，而不只是體現(xiàn)國家的意志和利益、單純干預(yù)和管理低碳經(jīng)濟的公法，更不是只立足于個人或者權(quán)利本位的私法。低碳經(jīng)濟發(fā)展畢竟并非政治行為，反而會更多地會涉及到不同市場經(jīng)濟利益主體的私人事務(wù)，假如輕視企業(yè)和消費者參與主體的利益博弈，低碳經(jīng)濟發(fā)展反而會成為政治目標而不是人民的生活。因此低碳經(jīng)濟發(fā)展應(yīng)該是開放的低碳經(jīng)濟發(fā)展體系與廣泛的公眾參與的結(jié)合，這從一個側(cè)面道出了涉及公共利益的低碳經(jīng)濟發(fā)展中公民參與的重要性，只有公民廣泛、有效的參與才是低碳經(jīng)濟發(fā)展的核心。⑦同時，低碳經(jīng)濟發(fā)展所維護的私人利益，其所面臨的也不是傳統(tǒng)民商事法律以平等求公平的簡單契約自由，因為在其中并不存在相關(guān)的直接相互對立的私人利益主體。所以，低碳經(jīng)濟發(fā)展立法必須是兼顧個人自由和國家權(quán)威的法律樣態(tài)。這也必然要求低碳經(jīng)濟立法要在公權(quán)力與私權(quán)利間進行協(xié)調(diào)與整合，跳出傳統(tǒng)的法域框架，根據(jù)國情，靈活地安排自身的制度與內(nèi)容，擺脫強制性的規(guī)范桎梏，積極能動地促進低碳經(jīng)濟發(fā)展。

其次，低碳經(jīng)濟的科學(xué)技術(shù)性要求低碳經(jīng)濟立法不能夠僵化和固定，必須能夠根據(jù)低碳科技的發(fā)展，對市場經(jīng)濟的發(fā)展變化做出快速、能動的反應(yīng)，并且修正相應(yīng)的法律制度。由于經(jīng)濟和科技的迅猛發(fā)展，圍繞低碳發(fā)展的各種工藝技術(shù)呈現(xiàn)出越來越明顯的多樣性、復(fù)雜性。低碳經(jīng)濟立法就要求立法機關(guān)制定出來的法律必須追隨低碳技術(shù)發(fā)展的腳步，不斷解決社會中出現(xiàn)的新問題。而如果低碳經(jīng)濟發(fā)展以硬法來進行規(guī)定，就難以適應(yīng)社會發(fā)展實際水平和科技水平已經(jīng)發(fā)生了新的變化。低碳經(jīng)濟發(fā)展的硬法治理路徑就會就滯后于社會發(fā)展，浪費了立法資源。但是軟法就會以其自發(fā)性及靈活性的特點，則有效地避免了硬法的上述不足，從而滿足了社會轉(zhuǎn)型時期對社會關(guān)系進行及時、有效的凋整的需要，以最小的立法資源的耗費，追求了法律穩(wěn)定性的特點，并且滿足了現(xiàn)實社會的需求。⑧

最后，低碳經(jīng)濟發(fā)展涉及的法律主體和利益訴求都是多元化的，低碳經(jīng)濟觀念的實行必須最終要在不同利益主體中得到全面自省，只有當不同的主體意識到低碳能夠成為自我堅守的理念，并且這種自我內(nèi)省轉(zhuǎn)化為自我規(guī)制，才會使有益于群體整合的低碳觀念制度得以產(chǎn)生和延續(xù)。這也就是說明，低碳經(jīng)濟自身具有的強烈道德倫理屬性要求發(fā)展低碳經(jīng)濟應(yīng)該更多是依靠自我遵守，而并非被強制，這也是硬法治理路徑不可能完成的任務(wù)。如果推行低碳經(jīng)濟僅僅以國家的硬法形式出現(xiàn)，就會導(dǎo)致國家法律形式過于僵硬，對個人自由和社會自治限制太多，與諸多的利益主體發(fā)生矛盾和碰撞，反而不利于低碳經(jīng)濟的發(fā)展。只有當不同的利益主體滿意于由自我參與并認可的規(guī)則，緩和了國家硬法的僵硬對利益主體的限制力度，又最大限度地滿足人們追求自治的愿望，才能使得發(fā)展低碳經(jīng)濟的規(guī)則被利益主體內(nèi)在地遵守。正如哈耶克所言，自發(fā)自由的秩序并不是完全放任自流的秩序，這種秩序?qū)τ谌祟悂碚f，并不稱心如意，但是可以通過相應(yīng)的軟法之治對人的道德行為進行引導(dǎo)。

四、我國低碳經(jīng)濟發(fā)展立法的軟性制度設(shè)計

綜上所述，借鑒西方發(fā)達國家低碳經(jīng)濟的立法經(jīng)驗和基于軟法之治的優(yōu)勢特點，我國低碳經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)該在硬法之治和軟法之治的路徑上，首要選擇軟法治理路徑，并且要設(shè)計相應(yīng)的軟性立法制度。

首先，我國低碳經(jīng)濟立法軟性制度設(shè)計的理念，應(yīng)該遵循促進低碳經(jīng)濟發(fā)展的方針和原則，不宜采取僵化的實用法模式，而應(yīng)該采用理念法模式。理念法模式和實用法模式是環(huán)境立法的兩種典型模式，理念法模式是指環(huán)境法的立法強調(diào)環(huán)境主義理念在法律條文中的貫徹，此類法律要求國家各個部門，包括國家立法機關(guān)在制定相關(guān)法律的時候都要充分考慮環(huán)境主義的理念和要求，并且要把法律所主張和貫徹的理念貫徹到各個部門的工作中去，立法的目的不是希望通過一部法律來解決環(huán)境問題，而是國家要求通過理念層面的引導(dǎo)，形成對環(huán)境主義認識的同一，并最終將該理念轉(zhuǎn)化為一致行動力。典型的理念法模式如我國的《清潔生產(chǎn)促進法》、《循環(huán)經(jīng)濟促進法》，上述法律主要貫徹的即分別是“清潔生產(chǎn)”和“循環(huán)經(jīng)濟”的環(huán)境主義理念。實用法模式是指環(huán)境立法強調(diào)環(huán)境問題在立法中的指向性作用，立法內(nèi)容也主要圍繞著相應(yīng)的環(huán)境問題展開，當不同性質(zhì)的環(huán)境問題出現(xiàn)時，國家就會出臺不同內(nèi)容的環(huán)境法律，強調(diào)通過環(huán)境行政許可和環(huán)境管理，達到控制和消除環(huán)境污染行為的作用。⑨結(jié)合低碳經(jīng)濟自身運行的要求，鑒于低碳經(jīng)濟的實現(xiàn)在某種意義上更依賴于法律主體自我理性選擇的意愿，但是環(huán)境行政許可和強制性規(guī)則很難外在地改變低碳經(jīng)濟主體的獨立自主意志，和難以影響到行為人的低碳經(jīng)濟自由選擇行為，如果以實用法的模式強制推行低碳經(jīng)濟，則存在法律條文形同虛設(shè)的風(fēng)險，法律反而有可能成為被嘲弄的對象，所以低碳經(jīng)濟立法應(yīng)該更加重視的是低碳理念在法規(guī)中的倡導(dǎo)和宣揚，在約束層面只需重視法律所能夠影響到的主體，例如政府機關(guān)，強調(diào)政府的引領(lǐng)作用，把低碳經(jīng)濟理念貫徹到各個部門的實際工作和業(yè)務(wù)的具體實施中。立法的目的不是希望通過一部法律來解決低碳發(fā)展的強制推行問題，而是強調(diào)要求通過理念層面的引導(dǎo)，形成對低碳發(fā)展認識的同一，并最終將該理念轉(zhuǎn)化為一致的行動力。

其次，低碳經(jīng)濟立法所實施的軟性法律制度要體現(xiàn)協(xié)商性和民主性，應(yīng)該主要屬于激勵性和自愿性制度。低碳經(jīng)濟立法中的軟性法律制度應(yīng)該使得公和私的低碳實施主體能夠發(fā)揮各自特長，依照伙伴關(guān)系來共同調(diào)控各種行動和職能，例如企業(yè)可以依靠自愿，通過企業(yè)和企業(yè)之間、政府和企業(yè)之間、企業(yè)與消費者之間的利益博弈，達成不同類型的非強制性低碳經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范和章程，其中既包括企業(yè)主體之間、企業(yè)與政府之間、企業(yè)與公眾之間簽訂的自愿性減少碳排放合作協(xié)議等，遵守這些協(xié)議能促進不同主體自身利益的實現(xiàn)，各個利益主體自然會自覺維護規(guī)則的軟性效力，最后實現(xiàn)低碳經(jīng)濟發(fā)展的愿景。首先，在低碳經(jīng)濟發(fā)展的宏觀控制領(lǐng)域，大力實施針對低碳發(fā)展企業(yè)主體的財政、稅收激勵性立法舉措，通過減少企業(yè)的低碳發(fā)展成本，讓他們盡可能的有效實現(xiàn)低碳經(jīng)濟低成本運行并保持一貫守法，例如在稅收領(lǐng)域?qū)δ軌驅(qū)嵤┵Y源綜合利用、符合低碳產(chǎn)業(yè)政策目錄、進行低碳技術(shù)革命和科技發(fā)展的企業(yè)，都要由國家制訂明確的行業(yè)性準入標準，并且規(guī)定切實的激勵性措施，具體可以包括減少稅收、對能夠支持上述企業(yè)低碳發(fā)展的金融企業(yè)進行政策支持;再如在政府采購領(lǐng)域，對低碳產(chǎn)品規(guī)定明確的購買性優(yōu)先政策，并且對低碳產(chǎn)品規(guī)定相應(yīng)的采購比重，通過政府的低碳引領(lǐng)鼓勵企業(yè)走低碳產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)。其次，在低碳經(jīng)濟發(fā)展的微觀影響領(lǐng)域，主要是針對低碳消費方式的低碳立法促進方面，應(yīng)該使人類消費行為與消費結(jié)構(gòu)更加科學(xué)化，著力于解決人類生存環(huán)境危機，其實質(zhì)是形成以“低碳”為導(dǎo)向的一種共生型消費方式，使人類社會這一系統(tǒng)工程的各單元能夠和諧共生、共同發(fā)展。通過加強低碳消費生活立法，倡導(dǎo)消費者在消費時選擇未被污染或有助于公眾健康的綠色產(chǎn)品，引導(dǎo)消費者在消費過程中注重對垃圾的處置，不造成環(huán)境污染，鼓勵消費者轉(zhuǎn)變消費觀念，崇尚自然和健康，并且注重環(huán)保、節(jié)約資源和能源，實現(xiàn)可持續(xù)消費。這樣在低碳經(jīng)濟發(fā)展的生產(chǎn)領(lǐng)域和消費領(lǐng)域，通過相應(yīng)的立法分別設(shè)置軟性制度，在利益分配上不是靠行政強制和許可的硬性標準剝奪低碳經(jīng)濟主體的利益，而是讓遵守低碳法律規(guī)范的主體取得更多的鼓勵性利益收益，這樣的法律制度設(shè)計，就有利于發(fā)揮低碳經(jīng)濟主體的守法積極能動性，更多的是追求最大限度的善，從而實現(xiàn)讓社會財富最大化，而不是鼓勵行為人千方百計地規(guī)避法律制裁，在法律限度內(nèi)追求最大程度的惡，反而不利于社會財富的增加。

第三，低碳經(jīng)濟立法應(yīng)該規(guī)定明確和具體的政府責(zé)任制度，最主要的是強化政府的低碳經(jīng)濟發(fā)展義務(wù)和低碳標準的推行責(zé)任。在傳統(tǒng)的環(huán)境立法中有重政府環(huán)境權(quán)力，輕政府環(huán)境義務(wù)的錯誤傾向，這就容易導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中重管制，輕服務(wù)，也是環(huán)境立法在調(diào)控政府第一性環(huán)境責(zé)任內(nèi)部關(guān)系方面的失誤，這樣就會造成政府環(huán)境權(quán)利和義務(wù)的失調(diào)，容易導(dǎo)致政府官員放松搞好環(huán)境保護工作的責(zé)任感和義務(wù)感。為了避免這種負面影響，在低碳經(jīng)濟的立法中，要避免使低碳經(jīng)濟法規(guī)因缺乏對政府行為的有效規(guī)制而引起政府責(zé)任缺失，也會導(dǎo)致政府由于缺乏對自身低碳責(zé)任的法律規(guī)定，反而不明確自己的低碳經(jīng)濟發(fā)展法律義務(wù)。因此，這就需要在低碳經(jīng)濟軟性立法中，強化地方政府對于低碳經(jīng)濟發(fā)展的主要領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)制和嚴格的目標責(zé)任制，無論是監(jiān)督機制和責(zé)任追究機制，都要切實可行，保證低碳經(jīng)濟的發(fā)展這一公共利益能夠與政府目標相一致，目標的實現(xiàn)能夠和政府運行過程相契合。另外，尤其對地方政府要規(guī)定相應(yīng)的低碳教育責(zé)任，確認政府對公眾有相應(yīng)的低碳經(jīng)濟發(fā)展知識和技能培養(yǎng)的義務(wù)，通過相應(yīng)的教育活動能夠促進公民產(chǎn)生和維持低碳發(fā)展的責(zé)任感，以及正確的低碳生活決策能力，規(guī)范本地域低碳教育的機構(gòu)隊伍建設(shè)、經(jīng)費投入和獎勵，從而通過低碳教育提高公民的環(huán)境道德水準，并內(nèi)化為公民的低碳發(fā)展自覺意識，使人類社會由高碳文明時代開始邁入低碳文明時代。

最后，低碳經(jīng)濟立法所選擇的軟性制度手段應(yīng)該建立保障執(zhí)行的監(jiān)督機制。這種監(jiān)督機制應(yīng)包括外在監(jiān)督和內(nèi)在監(jiān)督兩個層面:外在監(jiān)督主要強調(diào)國家的強制力和社會的輿論力量，尤其是賦予國家強制力量對低碳經(jīng)濟發(fā)展軟法的監(jiān)督作用，例如，如果相應(yīng)的法律主體享受激勵措施，但是存在故意違反的現(xiàn)象，則不但要將其既得利益追回，而且進行相應(yīng)的懲罰;內(nèi)在監(jiān)督主要強調(diào)低碳經(jīng)濟軟法規(guī)制對象的自身監(jiān)督機制，強調(diào)發(fā)展低碳經(jīng)濟種的共同體成員訴諸司法力量保證軟法規(guī)制的有效性，例如單一的共同體成員違反所簽署的低碳經(jīng)濟章程或者共同自愿協(xié)議，則其他共同體成員有權(quán)訴諸法院要求其強制履行或者追究相應(yīng)責(zé)任。

低碳軟法所特有的靈活、開放、自愿等特點，更能與社會調(diào)整頻繁和社會變化多樣的要求相一致。低碳軟法之治進入我國環(huán)境治理領(lǐng)域，這也體現(xiàn)了我國治理模式從環(huán)境統(tǒng)治向環(huán)境治理的轉(zhuǎn)變過程，也是治理主體分散化過程的必然結(jié)果。軟法的執(zhí)行過程因為調(diào)動參與主體自身的積極性，成本相對較低，因而既達到調(diào)整不同利益主體間社會關(guān)系，又避免了資源的過度消耗的弊端，這與低碳經(jīng)濟立法性質(zhì)和價值追求相契合，以其作為自己的法律類型，才能更加積極有效地發(fā)揮在生態(tài)文明建設(shè)中的作用?？梢哉f，以低碳軟法作為低碳經(jīng)濟發(fā)展的法治保障道路，更有利于實現(xiàn)和完成生態(tài)文明的目標。

注:

①李艷芳、武奕成:《我國低碳經(jīng)濟法律與政策框架:現(xiàn)狀、不足及完善》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011年第11期。

②項婷婷:《低碳經(jīng)濟的法理分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2012年第3期。

③傅學(xué)良、劉淑華、王曉田:《國外發(fā)展低碳經(jīng)濟的政策工具選擇及啟示》，《科技導(dǎo)報》2010年第19期。

④鄧正來:《哈耶克讀本》，北京大學(xué)出版社2010年版，第147—148頁。

⑤羅豪才、宋功德:《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2012年版，第56—58頁。

⑥高建、佟德志:《協(xié)商民主》，天津人民出版社2010年版，第30—32頁。

⑦陶良虎:《中國低碳經(jīng)濟》，研究出版社2010年版，第36—38頁。

⑧季奎明:《金融創(chuàng)新視野中的商事法變革》，中國法制出版社2011年版，第186—188頁。

⑨王燦發(fā)、傅學(xué)良:《論我國〈環(huán)境保護法〉的修改》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011年第5期。