陳小潔 夏錦文

卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中，從一種司法哲學(xué)的高度闡釋了普通法國家的司法過程，進(jìn)而從動態(tài)的司法過程中去解說法律與司法的真相及發(fā)展方向。《司法過程的性質(zhì)》深深觸動我們的，絕不僅僅是書中凝煉、雋永、優(yōu)雅的文字，或是他立足于當(dāng)下而針對諸多實(shí)際問題一語中的、入木三分的精辟論斷，而是在義理辭章中彌漫開來的法律社會學(xué)所特有的精神氣質(zhì)，即一種注重法律的目的、功能和實(shí)效，強(qiáng)調(diào)社會福利才是法律終極原因的實(shí)用主義精神與務(wù)實(shí)態(tài)度;更是凝結(jié)于文句血脈間的濃郁且富有魅力的謹(jǐn)慎、穩(wěn)健、溫和、中道精神，即一種在理性與直覺、主觀與客觀、單一與多元、規(guī)則與事實(shí)、穩(wěn)定與變化、立法與司法、確定性與不確定性等諸多矛盾關(guān)系中進(jìn)行平衡與抉擇的司法哲學(xué)。正是在以社會現(xiàn)實(shí)與需求為動力、以綜合衡量與折中為方法的司法過程中，法官進(jìn)行了權(quán)衡，做出了選擇，“法官造法”成為風(fēng)氣，新的規(guī)則得以產(chǎn)生，法律得以在穩(wěn)定與變化的二元互動中不斷的成長。

卡多佐的司法哲學(xué)植根于普通法的文化土壤，其精神氣質(zhì)、義理風(fēng)格與我們相去甚遠(yuǎn)。但奇妙的是，這一經(jīng)典著作，文本袖珍卻有浩瀚意義可供挖掘;既有普通法世界的語境性卻更有相當(dāng)程度的普遍意義，值得我們吸取教益。它所具有的“開放文本”的意義，使任一時代的人均可將自身所處的社會特質(zhì)融入其中，闡發(fā)不同語境下的司法主題，從而為古今中西不同人文類型之間的交流提供縱向傳承與橫向借鑒的可能性，豐富不同文明的內(nèi)涵與能量，更為當(dāng)下的人世生活采擷和接引意義之源。因此，我們嘗試在剖析卡氏理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)入傳統(tǒng)中國社會這一特殊語境，對中國傳統(tǒng)司法的過程，以及中國古代籍由司法而創(chuàng)制法律、推動法律成長的內(nèi)在機(jī)制作出中西融貫、視野開放的解釋。①

一、司法的過程:一種平衡的藝術(shù)

在《司法過程的性質(zhì)》中，卡多佐開篇就提出了一個基本問題，即:法官在司法過程中如何作出判決?②整本小冊子里，卡多佐對這一基本問題進(jìn)行了飽含感情的描述和闡釋，從而向世人展示了司法的真正面目。

卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中指出，有兩種聲音對這些問題作出了不同的回答。一種是將司法的過程想象為一個冷靜客觀的和非個人化的過程，想象法律是一種真實(shí)的存在，它分散且孤獨(dú)地居住著，并通過祭司們和法官們的聲音說出了他們不得不說出的語詞。這是一種客觀真理的理想，每個法律體系都趨向這種理想。在這種法律理想中，法官完全不立法，一個現(xiàn)成的既成規(guī)則就在那里，埋藏在或者掩藏在習(xí)慣法的機(jī)體之中。法官所做的一切就是剝開其外衣，在我們的眼前展示它的身姿。與之相對的另一種聲音則認(rèn)為，制定法、先例、法學(xué)專家的意見、習(xí)慣和公認(rèn)的道德規(guī)范，它們都不是法律，而不過是法律的淵源而已，法律就是法官所宣布的東西。他們進(jìn)而主張，從來也沒有什么規(guī)則或原則之類的東西，世界上有的只是一些孤零零的判決。③這種“唯判決論”事實(shí)上否定了那些普遍運(yùn)作的規(guī)則存在的可能性，從而否定了法律本身存在的可能性。

在卡多佐看來，這兩種聲音分別代表了兩個極端，都沒有揭示出法律和司法過程的真正面目?？ǘ嘧魪淖陨硖赜械姆ü俚囊暯?，將司法決定比喻為一個“化合物”，整個司法過程就是一個“釀造化合物”的過程，而法官作為“釀造師”插手了這一過程——可供法官利用的資源有先例、邏輯、習(xí)慣、社會福利、個人的或共同的正義和道德標(biāo)準(zhǔn)等，“日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物?！雹堋端痉ㄟ^程的性質(zhì)》全書都在竭力表達(dá)這樣一個思想:法官的工作其實(shí)是一種平衡的藝術(shù)?！八仨殞⑺鶕碛械某煞郑恼軐W(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利感以及所有其他成分加以平衡?！雹菟痉ǖ倪^程充溢著審慎的平衡與明智的判斷。

這里的平衡，是指法官通過各種平衡手段，綜合運(yùn)用各種司法方法，對具體利益進(jìn)行協(xié)調(diào)?？ǘ嘧粽J(rèn)為，沒有哪種單一的方法或因素能夠在司法過程中發(fā)揮著絕對的、普適性的作用。從先例中抽象出基本原則后，該原則可以通過四種方法來發(fā)揮其指導(dǎo)力量:哲學(xué)、歷史、傳統(tǒng)和“社會學(xué)”的方法。

司法離不開平衡，所有類型的司法有其共性，那就是對平衡藝術(shù)的尊重與運(yùn)用。司法的過程就是一個平衡的過程。尤其在中國古代社會，倡導(dǎo)自然和諧與中庸之道的儒家文化是正統(tǒng)官方哲學(xué)，因此，中國傳統(tǒng)法律文化將和諧作為價值追求，強(qiáng)調(diào)對立面的均衡統(tǒng)一，而把均衡的打破以及對立面的矛盾沖突，視為應(yīng)當(dāng)極力避免的禍?zhǔn)?。與之相應(yīng)，傳統(tǒng)中國的司法官員，在處理糾紛時以維護(hù)和諧、實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的“平衡”為最根本的出發(fā)點(diǎn)。這反映在兩個方面，一是平衡的依據(jù)，二是平衡的對象。

關(guān)于平衡的依據(jù)，即影響司法判決的各種因素和力量。我們認(rèn)為，中國古代司法官在審理案件尤其是民事案件時，并沒有刻板的適用成文法律，而是綜合考慮情理、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、禮、義等多種因素，反復(fù)權(quán)衡并最終確定裁判方案。這種傳統(tǒng)不僅適應(yīng)了當(dāng)時的中國社會，滿足了社會的司法需求，而且被統(tǒng)治者奉為楷模且沿襲幾千年，直至今日仍具積極意義。略舉一例，對傳統(tǒng)司法的倫理化功不可沒的“引經(jīng)決獄”，要求司法官員在聽訟斷獄時，不僅要重視法律的文字意義，更要精確把握傳統(tǒng)司法的內(nèi)在精神——經(jīng)義、倫理、人情等價值觀念。董仲舒“引經(jīng)決獄”的二百三十二事，⑥早已失傳，沈家本與程樹德對此均有考述，瞿同祖先生認(rèn)為董仲舒是“以儒家經(jīng)義應(yīng)用于法律的第一人?！雹邚默F(xiàn)存的若干例中，可以看出禮對司法的重要影響。如根據(jù)《春秋》所認(rèn)定的“原情定過，赦事誅意”，而確立了“論心定罪”的司法原則，凡“志善而違于法者，免;志惡而合于法者，誅”，⑧以致斷罪時有出入于律之外者。又如，根據(jù)尊尊、親親的禮治精神，司法允許“為尊者諱”，“為親者諱”，非重大反逆案一律不為罪。引經(jīng)決獄將禮的精神與原則引入司法領(lǐng)域，成為斷罪的依據(jù)，不僅是引禮入法，而且是以禮代法，使司法倫理化了。在實(shí)踐中，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩;法與禮抵觸者，依禮處斷。⑨“引經(jīng)決獄”的法律意義，在于通過經(jīng)義對司法的支配，強(qiáng)調(diào)司法過程中的倫理精神，從而更好的調(diào)和禮法關(guān)系。

關(guān)于平衡的對象，即案件涉及的各種利益關(guān)系。我們通過對大量司法個案材料的分析，可以認(rèn)為利益衡量在古代中國早已有之，而且在幾千年華夏史中發(fā)展出一套獨(dú)具特色的經(jīng)驗(yàn)與方法體系。對各種利益進(jìn)行評估、界定與平衡，就是傳統(tǒng)司法的重要責(zé)任。例如，在傳統(tǒng)中國，法自帝出，權(quán)力支配司法，司法維護(hù)皇權(quán)，皇權(quán)凌駕于司法之上?！疤煜轮聼o大小皆決于上”⑩是符合專制制度下中國歷史的實(shí)際的。與之同時，在以自然經(jīng)濟(jì)、宗法制為主導(dǎo)的中國古代社會，最基本的細(xì)胞是家族，用以調(diào)整家族內(nèi)部血緣關(guān)系的倫理道德也就自然成為被社會普遍接受和重視的行為規(guī)范，因此古代司法極為重視對血緣親情的維護(hù)，綱常倫理無疑代表著重要利益。然而，以皇權(quán)為核心的國家利益，與以親情為核心的家族利益之間存在著不同的要求，所以二者必然會發(fā)生沖突。這種沖突歸根到底是這樣一個問題:在利益上應(yīng)該是家服從于國，還是國服從于家?在中國古代，影響深遠(yuǎn)的孔孟之道，往往將人陷入忠孝互為矛盾的境地。楚昭王時，宰相石奢的父親犯了殺人罪。石奢于是陷入了忠孝不能兩全，情法無法兼顧的困境。他認(rèn)為:“不私其父，非孝子也;不奉主法，非忠臣也?！庇谑?，他先放走了自己的父親，以盡孝心。隨后又拔劍自刎，以表忠臣之心。他派人稟告昭王:“殺人者，臣之父也。夫以父立政，不孝也。廢法縱罪，非忠也，臣罪當(dāng)死?！?漢代，儒家正統(tǒng)地位確立后，人們?yōu)榱饲嗍妨裘?，不惜以生命為代價追求著忠、孝、節(jié)、義，在對道德的不懈追求以及對法律的遵守之間辛苦徘徊，在此過程中，對家族利益和國家利益的平衡與相互妥協(xié)，就成為中國傳統(tǒng)社會法律與司法的重心。

二、司法的目的:社會需求

秉承其社會法學(xué)立場和現(xiàn)實(shí)主義精神，卡多佐對社會學(xué)的方法予以高度的關(guān)注與青睞，認(rèn)為這種方法是今后最重要的司法方法，“它在我們時代和我們這一代人中正變成所有力量中最大的力量”。他以非常決斷的語句寫道:“當(dāng)社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣?！边@反映出作者將法律置于廣博的社會背景之下，充分考量社會需求對規(guī)則的價值考問的思路。

社會學(xué)的方法，其中蘊(yùn)含的因素有正義、道德、社會福利、當(dāng)時的社會風(fēng)氣等?？ǘ嘧魧@種方法最為推崇，原因在于，在他心目中，法律與司法的目的是實(shí)現(xiàn)“社會福利”，司法的價值取向與社會利益、社會正義緊密相關(guān)。而實(shí)現(xiàn)司法目的的最佳方法，同時也是與司法價值取向最相契合的方法，就是社會學(xué)的方法。在法律所服務(wù)的社會目的這一考量標(biāo)準(zhǔn)下，其他的司法方法一旦與現(xiàn)實(shí)社會需要不一致時，就必須讓位于社會學(xué)的方法。

卡多佐的實(shí)用主義司法哲學(xué)觀，在闡述司法的最終目的時得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。首先，卡多佐表現(xiàn)出對“目的”的熱衷。他認(rèn)為，必須要思考法律所服務(wù)的目的，并且“將法律的目的理解為如何決定法律生長的方向”，而這正是社會學(xué)方法所賦予的研究方法和研究工具?？ǘ嘧魪?qiáng)調(diào):“主要的問題并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧的選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解?！薄澳康氖莾?nèi)在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權(quán)利的源泉?！彼磳λ_維尼所認(rèn)為的“法律是某種無須斗爭、目標(biāo)或目的就能實(shí)現(xiàn)的東西，是一個沉寂的生長過程，是一個民族的歷史及其天才的生活和習(xí)慣的結(jié)果”，主張法律既是“一種歷史的衍生物”，更是“一種有意識的和有目的的生成物”。?

隨后，卡多佐指出，“法律的終極原因是社會的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久地證明其存在是合理的?！?“社會福利”雖是一個籠統(tǒng)的語詞，但是它試圖涵蓋的元素所指向的共同目的，就是社會的內(nèi)在需要與一般價值。而“法律所服務(wù)的目的將支配所有的方法”，因此“當(dāng)技術(shù)性、邏輯、傳統(tǒng)似乎過分主張它們的要求時，社會學(xué)方法就會突現(xiàn)在前沿陣地”。而社會學(xué)方法也成功的履行著它的使命，在發(fā)揮著填補(bǔ)“法律空白”的作用時，社會學(xué)方法“將其著重點(diǎn)放在了社會福利上”。?可見，一方面，社會福利作為最終的決定力量，注定了社會學(xué)方法是諸多司法方法中最為重要的方法;另一方面，社會學(xué)的方法也要求我們必須分析法律的目的，考量司法的功能與實(shí)效。在司法實(shí)踐活動中，應(yīng)當(dāng)以尊重社會利益最大化為依據(jù)，應(yīng)考慮如何取得更好的社會效果?？傊?，社會福利的目標(biāo)因其自身代表了最根本、最重大、最深廣的社會利益，在司法過程中所起的作用是決定性和支配性的。亦因如此，在某個具體案件中，“哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值。最基本的社會利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私。”?

卡多佐由此認(rèn)為，無論是法律的目的，還是對法律概念、原則、規(guī)則的解釋，還是對多重利益關(guān)系的相互衡量與比較，甚至是填補(bǔ)法律的空白，都不能從純粹的理論教條中尋找，亦不能從法學(xué)家的苦思冥想中發(fā)現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)“從生活本身獲取”。?

“規(guī)制的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求?！?

法律的目的是社會的需要，與之相應(yīng)，法律的功能就是保證“社會福利”的實(shí)現(xiàn)。卡多佐最為看重的社會學(xué)方法，歸根到底就是通過創(chuàng)造性的、合理性的詮釋，對相互沖突的社會利益加以平衡，以促進(jìn)社會福利的增加。

這樣，卡多佐站在法官的立場與角度，為我們展示了他所看到的司法和法律世界，闡明了他所理解的司法的真諦，那就是司法的社會目的——通過對各種社會利益的協(xié)調(diào)與平衡，實(shí)現(xiàn)社會福利，取得社會效果。上述的社會學(xué)法學(xué)立場以及由此衍生的實(shí)用主義精神，就是貫穿卡多佐司法哲學(xué)的一條紅線。

就卡多佐的“當(dāng)下”來說，法官造法的訴求對象不是或不僅僅是邏輯理性，而是社會需求，即當(dāng)時美國社會生活的需求。若將其擴(kuò)大到任一階段、任一國度中的特定社會，立法和司法的依據(jù)，必然是指符合當(dāng)時語境的、作為當(dāng)時制度和規(guī)則賴以立基并付諸實(shí)施的社會現(xiàn)實(shí)。司法與現(xiàn)實(shí)社會的關(guān)聯(lián)，是任一社會富有意義的法律主題。如何從社會現(xiàn)實(shí)中探求法律成長的方向，社會現(xiàn)實(shí)如何深刻影響著司法的過程，都是我們關(guān)注的司法重點(diǎn)。司法所產(chǎn)生的有創(chuàng)造性的判決，必然能夠回應(yīng)社會需求，解決現(xiàn)實(shí)問題，推動法律發(fā)展。中國傳統(tǒng)社會的司法也不例外，這尤其反映在:傳統(tǒng)司法在不平等性與平等性之間的平衡機(jī)制與共同本質(zhì)，就是社會需求。

中國自進(jìn)入階級社會，建立國家起，即形成了以君王為中心的專制政體，可謂源遠(yuǎn)流長。星羅棋布的思想流派、精彩紛呈的諸子學(xué)說、輾轉(zhuǎn)傳承的制度體系、英才輩出的歷史人物，雖各有側(cè)重，別具特色，但共同之處不外乎為君主專制的政治服務(wù)，使帝制時代的中國法律凝聚著濃厚的皇權(quán)、特權(quán)色彩?！颁咛熘?，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”，?最直白不過的表明了皇權(quán)的至上性。反映在司法領(lǐng)域，唯皇權(quán)是尊，以維護(hù)皇帝的最高權(quán)益為己任，無疑是中國傳統(tǒng)司法的重要特征，其突出表現(xiàn)是皇帝控制最高的司法權(quán)。幾千年來，皇帝的司法權(quán)隨著專制統(tǒng)治基礎(chǔ)的加深而不斷制度化，歷代發(fā)展出新的司法制度與機(jī)構(gòu)。早在秦統(tǒng)一時，始皇即躬操文墨，親自斷獄，任情賞罰。兩漢時，皇帝也經(jīng)常參與審判，如漢宣帝“常幸宣室，齋居而決事?！?唐代，遇有重大疑案和上訴要案，由皇帝下詔組織大理寺卿會同刑部尚書、御史中丞共同審理，稱為“三司推事”。至明清，此制度發(fā)展為“三法司會審”，與“秋審”、“熱審”、“九卿會審”等各種會審制度一起，加強(qiáng)了皇帝對司法權(quán)的控制。同時，由唐至清，皇帝可以通過“八議”、“官當(dāng)”、“請”、“減”、“贖”、“免”、“三復(fù)奏”、“五復(fù)奏”以及錄囚、大赦、恤刑等法定的司法程序，掌控司法。此外，歷代還設(shè)置了一些特別程序或機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化皇帝的司法擅斷權(quán)。如唐代，皇帝能針對某個特殊案件，以制敕定罪量刑，左右司法。這種非常程序是皇帝專有，官吏們則無權(quán)擅引制敕，判決結(jié)案。唐律規(guī)定:“諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論?！?又如宋初，則設(shè)置了審刑院加強(qiáng)皇帝的司法權(quán)。凡大理寺審判的案件，經(jīng)刑部復(fù)核后，須送至審刑院詳議，再奏請皇帝批準(zhǔn)。直到神宗改制時，才以機(jī)構(gòu)重疊撤銷了審刑院。再如宋徽宗時，御筆斷案已成定制，凡是御筆所斷之案，如果借“常法”為由阻止不行，以大不敬罪論處;如果去尚書省陳訴，以“違御筆”罪論處。對于“承受御筆官府，稽滯一時杖一百，一日徒二年，二日加一等……三日以大不恭論?！?此外，不僅是皇權(quán)，皇帝之下的貴族官僚也享有司法特權(quán)。在司法過程中，按照法律規(guī)定對原屬于社會上層的囚犯給予優(yōu)待措施，同樣是傳統(tǒng)司法的重要原則。早在西周，統(tǒng)治者即已創(chuàng)立一套司法特權(quán)的原則與制度。據(jù)《周禮·秋官·小司寇》，“凡命夫命婦不躬坐獄訟”，?而由其子弟或下屬代理。這是中國最早的關(guān)于司法特權(quán)的規(guī)定。另據(jù)文獻(xiàn)記載，西周時根據(jù)訴訟當(dāng)事人身份的不同而適用不同的法律:“凡諸侯之獄訟，以邦典定之;凡卿大夫之獄訟，以邦法斷之;凡庶民之獄訟，以邦成弊之。”?所謂典、法、成，即三種不同類型的法律。周代還有專為開脫貴族卿大夫罪責(zé)的“八辟”制度、使有產(chǎn)者逃避審判與刑責(zé)的贖刑制度，貴族死罪的行刑地點(diǎn)也不同于庶民。西周的這些司法特權(quán)制度，在后世不斷得以充實(shí)完備和具體化。使社會上層集團(tuán)在審判程序(包括是否免于出庭、強(qiáng)制措施及拷訊的適用)、執(zhí)行程序(包括執(zhí)行方式與行刑場所)，以及案件處理結(jié)果上都頗受優(yōu)待。當(dāng)然，地位越高者，特權(quán)越大。

傳統(tǒng)司法固然以皇權(quán)、特權(quán)利益為重，彰顯出濃郁的等級性色彩。但是，不得否認(rèn)，任何時代的法律與司法，都有其天生的公平性要求。中國傳統(tǒng)司法當(dāng)然也離不開公平性，傳統(tǒng)司法觀念中，也少不了一定的平等觀。只是，傳統(tǒng)中國的司法公平，與司法不平本質(zhì)上均為了封建社會的統(tǒng)治需求。具言之:為了追求統(tǒng)治者所需要的長遠(yuǎn)利益、總體利益和社會效果，很多開明之君都倡導(dǎo)司法公平，鼓勵官員秉公斷案，明鏡高懸，甚至把司法神圣化，如李世民言:“法者，非朕一人之法，乃天下之法”，?又說，“法者，人君所受于天，不可以私而失信”?;不僅明君，還有很多賢臣、循吏，如諸葛亮、魏征、張釋之、包拯、司馬光等，有著豐富的司法公平言論，在司法實(shí)踐中無私奉法。尤其張釋之，以“平”作為司法的最高標(biāo)準(zhǔn)，在“犯蹕案”?中堅持按律執(zhí)法，使?jié)h文帝折服;為了維護(hù)國家的根本利益，“十惡”等危害皇權(quán)的犯罪在司法上也是平等適用的，不受社會個體的身份差異之影響;司法實(shí)踐既維護(hù)特權(quán)，也對特權(quán)者肆意違法殘民的行為予以約束，使平民獲得某種生存和發(fā)展的機(jī)會，以獲取社會與國家的某種穩(wěn)定性。在歷史上，漢文帝、隋文帝、金世宗都曾依法懲處過自己的親屬，以維護(hù)司法的公道;中國古代思想家們大力宣揚(yáng)“法不阿貴”、“刑無等級”等公平原則，其實(shí)質(zhì)是把一種新時代的上下差等的權(quán)利制度法律化、固定化，以使上下相安，各守其分，等等。這些事實(shí)都反映出，在傳統(tǒng)中國，不公平的司法中含有某些公平的因素，而這正是封建國家長治久安所需要的，是在社會對和諧的需求中產(chǎn)生的。并且，這種司法公平是依靠特權(quán)者的權(quán)力得以維持的，與司法特權(quán)既矛盾，又統(tǒng)一，從而更好的發(fā)揮出司法的治世作用與維護(hù)國家統(tǒng)治、維持社會安定的功能。司法公平與司法不平的共同存在與彼此平衡，是由傳統(tǒng)中國司法的社會需求所決定和維持的。

三、司法的境界:法律的創(chuàng)制與成長

卡多佐明確認(rèn)識到了法律是不斷發(fā)展之物，并致力于探討一種有關(guān)法律成長的司法哲學(xué)?？ǘ嘧魧Ψ沙砷L內(nèi)在機(jī)制的解析路徑，是從司法的任務(wù)著手，探討了法官面臨的三類案件及相應(yīng)的職責(zé)，指出第三類案件中，具有立法性質(zhì)的司法過程，促成了法律的成長。

第一類案件的事實(shí)和規(guī)則都是明確和清晰的，法官所要關(guān)注的只是“對事實(shí)如何適用法律規(guī)則”。這類案件構(gòu)成了法官的大部分事務(wù)，而且并沒有動搖先前確定的法理。這一司法過程是一個“搜索與比較”的過程?？梢哉f，這些案件的命運(yùn)事先就定下來了而無需司法意見。第二類案件中，“法律的規(guī)則也是確定的，只是規(guī)則的適用令人懷疑”，因此這類案件常在法官中引發(fā)不同的意見。然而，無論爭議結(jié)果如何，也未觸動法理。法官需要斟酌諸端，綜合為判。最后的第三類案件，“數(shù)量并不多，然而也并非少得可以忽略不計，這些案件的決定對未來很有價值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展”，這些案件就是“司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件”，也是卡多佐“主要關(guān)心的案件”。這類案件的事實(shí)一般也是確定的，但是相關(guān)的規(guī)則要么不存在，要么僵硬而滯后，要么模糊不清，法庭因而具有作出多種判決的可能性。也就是說，面對同樣的事實(shí)，法官“可以找到言之成理的或者相當(dāng)有說服力的理由來支持這一種結(jié)論或者另一種結(jié)論”。這樣，相對于前兩類案件的判決之“不會觸動法理”，這第三種案件的判決則必然會“觸動法理”。對比前兩類案件中法官以“適用法律”為己任，在這第三類案件中，“法官承擔(dān)起了立法者的職能”，使“一些曾經(jīng)為自己時代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了”，卡多佐感言:“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律?！?

在這里，卡多佐通過對三類案件的歸納，向我們展示了普通法傳統(tǒng)中規(guī)則世界的復(fù)雜情景，并由此進(jìn)一步闡釋了法官的職責(zé)。首先，如果適合案件的規(guī)則已由憲法或制定法提供，法官的職責(zé)就是“服從”;其二，法典和制定法的存在并不使法官的工作顯得多余，也不會令法官只是草率和機(jī)械的服從規(guī)則。因?yàn)椤皶行枰钛a(bǔ)的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化——如果不是回避的話——的難點(diǎn)和錯誤”，所以，法官不僅要“更深入的發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x”，還要“填補(bǔ)那或多或少的見之于每一個實(shí)在法中的空白”，即“立法”;其三，當(dāng)憲法和制定法都沉默時，法官踏上了“司法”這塊與創(chuàng)造能力相伴隨的神秘土地，從普通法中尋找適合案件的規(guī)則，法官成為“活著的法律宣示者”。這時，法官第一步就是“考察和比較先例”，如果先例清楚明了并且契合案件，法官就無需再做其他事了。而如果不存在決定性的先例，“嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始”，法官“必須為眼前的訴訟人制作法律;而在為訴訟人制作法律時，他也就是在為其他人制作法律……今天的判決將決定明天的對錯。”?于是，有巨大創(chuàng)造力的法官開啟了令卡多佐真正關(guān)心的司法過程——具有立法性質(zhì)的司法過程，他們尋找先例背后的基本司法概念、生活習(xí)慣和社會制度，探求案件背后深層的社會現(xiàn)實(shí)和法律精神，并且開始在空白之處創(chuàng)制法律。

行文至此，我們發(fā)現(xiàn)，卡多佐對司法過程和法官職責(zé)進(jìn)行敏銳分析時，明確了法官在一個完整司法路徑中的起點(diǎn)是面對先例，而這正是卡多佐認(rèn)為的“永恒流變中的雙重性問題”?？ǘ嘧粽J(rèn)為司法的運(yùn)行、法律的發(fā)展，是一個永恒變化的過程?！皼]有什么是穩(wěn)定的，也沒有什么是絕對的，一切都是流動的和可變的。世界是一個無窮無盡的‘變成’?！?而在這法律的流變中，法官面臨一個雙重性的問題:“首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由;然后，他必須確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向?！?法官工作中的一半或者超過一半，就是要“確定這個原則的邊界和它發(fā)展、增長的趨向，這就是要讓這種指導(dǎo)力量在交叉路口能沿著正確的道路前進(jìn)。”?正是在這樣的工作中，法律得以不斷的成長。

卡多佐所不懈追求的“通過司法過程的法律的成長”，在中國古代，尤其明清時期，也能找到了具有驚人相似性的對應(yīng)物，那就是“判例上升為成文法”的運(yùn)作機(jī)制。我國歷史上具有運(yùn)用判例的悠久傳統(tǒng)，各時代的統(tǒng)治階級為適應(yīng)復(fù)雜變化的形勢，總是打破成文法的局限，不同程度的運(yùn)用判例。法典化時代的判例立足于法典，發(fā)揮了對法典在立法范圍擴(kuò)展、立法技術(shù)補(bǔ)充、規(guī)則效力強(qiáng)化等方面的功能。相對于成文法，中國古代的判例明顯帶有一種有機(jī)生長的動態(tài)特性，這在明清表現(xiàn)得更為突出。

這里有必要首先對明清的“判例”和“例”作概念上的區(qū)分。中外已有許多學(xué)者考證得出結(jié)論:其一，明清的“例”是一種制定法或成文法，而不是“判例”。其二，例與判例存在著天然的緊密的血緣關(guān)系，即大部分的例來源于判例，例是由判例上升而來，但判例一經(jīng)升格為例，就不再是一般的判例，而成為制定法或立法的一個組成部分。正如有學(xué)者提出，明清的例源于案例，具有判例的色彩，但經(jīng)皇帝批準(zhǔn)和頒布后，又具有制定法的特征。所以例是具有判例色彩的特殊的制定法。?“明清之例是原始判例、故事及其抽象化、集約化的總和，而判例、故事的抽象化與集約化代表了封建社會后期判例創(chuàng)制與適用的總趨勢?！?又如，美國學(xué)者布迪、莫里斯認(rèn)為:“在明朝的時候，逐漸形成一套完備的體制，專門解決法律的變化問題。這時產(chǎn)生的一個重要概念便是‘例’。在日常語言中，‘例’可以表示原則、方式、概念、例證等含義。在明代法律體制中，‘例’具有‘判例’的意義，具體說來，它是一種在過去某個訴訟案件中作出的、對于后來一些訴訟案件的審判具有參考價值的判決……‘例’作為法律規(guī)范的一種，是對基本法律規(guī)范‘律’的補(bǔ)充?！坏┍皇杖敕ǖ洌矔衤梢粯泳哂心撤N穩(wěn)定性。”?

隨后我們再來觀察明清時期“判例上升為成文法”的運(yùn)行機(jī)制。首先來看明朝。中國封建社會到了明代，判例的地位進(jìn)一步提高，作用也進(jìn)一步增強(qiáng)。其一，明朝采用“以例斷案”的作法。明朝的例源于斷案依據(jù)的判例，并且隨著時間的推移，例不斷增加并且成為正文律的附注。在律例關(guān)系上，由明初的“以例輔律”發(fā)展成后來的“律例并行”，表明判例地位的不斷提高，以至于開創(chuàng)了“律例合編”的新模式。其二，明代在運(yùn)用判例上最富有創(chuàng)造性的是，體現(xiàn)和貫徹明太祖朱元璋“重典治世”思想的《明大誥》，即是將過往案例上升為特別法性質(zhì)的御制判例集?！睹鞔笳a》是《御制大誥》、《御制大誥續(xù)編》、《御制大誥三編》、《大誥武臣》的通稱，是明太祖朱元璋御筆裁斷的判例、成事、命令及訓(xùn)誡之詞的匯編。朱元璋親自指導(dǎo)編纂的四編《大誥》，雖以詔令的形式頒發(fā)，其中卻摘錄了朱元璋法外用刑的判例，并結(jié)合判例的陳述頒布新的重刑法令，用以嚴(yán)密法網(wǎng)。其中共有慘烈刑罰的判例數(shù)千件。從內(nèi)容上看，《大誥》基本上是官民犯罪尤其是朱元璋對臣民法外用刑的典型案例匯編，司法官吏斷案必須參照援引大誥中采編的判例為依據(jù)。也就是說，《大誥》是御制判例集，而且是皇帝親裁的原始判例，并成為法官得以援引的法律依據(jù)，?其效力優(yōu)于法典。

在清代，判例的地位更加重要，發(fā)展更為成熟，判例促進(jìn)法律成長的機(jī)制更為完備，達(dá)到了中國古代判例發(fā)展史上的頂峰。具體來說，其一，清代確立了“因案生例”的制度，即司法官在其審判活動中，針對具體案件的裁判，認(rèn)為應(yīng)該通過該案總結(jié)、創(chuàng)制出特定法律規(guī)范時，便在判詞中附請定例。有些情況下，皇帝在核準(zhǔn)案件時直接定例或指示刑部議定專門條例，以概括出具體的、普遍的法律規(guī)范，即定例。定例的表現(xiàn)形式雖然為制定法，但通過具體案件所產(chǎn)生的例，體現(xiàn)的卻是判例制度。因?yàn)?，就這種例的產(chǎn)生來看，其產(chǎn)生于具體的司法活動，來源于特定判例。其二，清代通行著大量的成案。?成案是一種不成文的法律形式，是由各部或各省對某些典型案件判決的先例匯集而成的。成案顧名思義是已成之案，但據(jù)《刑案匯覽·凡例》的解釋，成案具有特定的含義，即:“例無專條，援引比附、加減定擬之案”。換言之，成案是在制定法出現(xiàn)空缺時，可供司法當(dāng)局援引的一種法源。清代成案數(shù)量很多，“在《刑案匯覽》所收案例總數(shù)中占35%以上，”?成案進(jìn)一步發(fā)展也可以上升為例，美國學(xué)者布迪、莫里斯指出:“如果刑部認(rèn)為某些成案或者皇帝針對某些成案而發(fā)布的詔令具有特別的重要性，就可以將其定為‘通行’。被定為‘通行’的成案或詔令，在全國和各級司法機(jī)構(gòu)都具有法律上的指導(dǎo)意義?！ㄐ小械囊恍〔糠謱⒈宦衫^在修訂《大清律例》時，作為新例編入法典?！缎贪竻R覽》收入的‘通行’占案例總數(shù)將近10%?！?也就是說，清代的“因案生例”，或者由“成案”到“通行”，再到“定例”的過程，既是中國古代判例的運(yùn)作機(jī)制，也是判例推動成文法成長的重要路徑。

可見，在中國古代，判例的作用不僅在于解釋和申明法律，而且可以補(bǔ)充、修改以至發(fā)展、完善相應(yīng)的法律規(guī)范，從而具有法律創(chuàng)制的功能。判例補(bǔ)充成文法典而又不斷匯入成文法典的運(yùn)動規(guī)律，使當(dāng)時的司法實(shí)踐呈現(xiàn)出宏觀的動態(tài)平衡，而法律正是在這種平衡中得以成長。

注:

①有關(guān)中國傳統(tǒng)司法文化的精神與特質(zhì)，參見夏錦文:《中國傳統(tǒng)司法文化的價值取向》，載《學(xué)習(xí)與探索》2003年第1期;夏錦文:《中國法律文化的傳統(tǒng)及其轉(zhuǎn)型》，載《南京社會科學(xué)》1997年第9期。

②用卡多佐自己的話來說即是這樣的一段話:“當(dāng)我決定一個案件時，我到底做了什么?我用了什么樣的信息資源作為指導(dǎo)?我允許這些信息在多大比重上對結(jié)果起了作用?他們又應(yīng)當(dāng)在多大程度上發(fā)揮作用?如果可以適用某個司法的先例，在什么時候我會拒絕遵循這一先例?當(dāng)沒有可以適用的先例時，我又如何獲得一個規(guī)則而同時又為未來設(shè)定一個先例?如果我尋求的是邏輯上的前后一致，尋求法律結(jié)構(gòu)上的對稱，這種尋求又應(yīng)走多遠(yuǎn)?在哪一點(diǎn)上這種追求應(yīng)當(dāng)在某些與之不一致的習(xí)慣的面前，在某些關(guān)于社會福利的考慮因素的面前以及在我個人的和共同的關(guān)于正義和道德的標(biāo)準(zhǔn)面前止步?”洋洋灑灑的這一連串發(fā)問，其實(shí)是對司法過程的深入思考。參見【美】本杰明·N．卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2010年版，第1—2頁。

③【美】這兩種對司法過程的不同描述，參見【美】本杰明·N．卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2010年版，第106、77、78 頁。

④⑤????????【美】本杰明·N．卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2010 年版，第2、2、62—65、39—46、69、70、76、14、14、16 頁。

⑥據(jù)《后漢書·應(yīng)劭傳》所記載:“故膠相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣?！?/p>

⑦瞿同祖:《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第313頁。

⑧《鹽鐵論·刑德》。

⑨參見張晉藩《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第25頁。

⑩《史記·秦始皇本紀(jì)》。

?《史記·循吏列傳》。

?卡多佐將法律與司法的目的歸結(jié)為“社會福利”，并視其為一個“很寬泛的術(shù)語”。它可以指人們通常所說的公共政策，集體組織的善，這種情況下，法官在案件的審理中就必須考慮行為的便利和審慎;它還可以指由于堅守正確的行為標(biāo)準(zhǔn)所帶來的社會收益，在這里法官就必須考慮宗教和倫理的要求以及社會正義感的要求。

?《詩經(jīng)·小雅·北山》。

?《漢書·刑法志》。

?《唐律疏議·斷獄》，“輒引制敕斷罪”。

?《宋史·刑法志》。

?所謂“命夫”，鄭玄注為“其男子之為大夫者”，這項規(guī)定的目的是為了防止“治獄吏褻尊者也”。轉(zhuǎn)引自張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第57頁。

?《周禮·秋官·大司寇》。

?《貞觀政要·公平》。

?《資治通鑒·唐紀(jì)十二》。

?漢文帝某次出行中渭橋，有人從橋下走出，驚文帝乘馬，廷尉張釋之以犯蹕罪，判該人罰金。文帝要重判，張釋之諫曰:“法者，天子與天下公共也，今法如是，更重之，是法不信于民也?！庇终f:“廷尉，天下之平也，壹傾，天下用法皆為之輕重，民安措其手足?惟陛下察之?！眳⒁姟稘h書·張釋之傳》。

?有關(guān)三類案件的詳細(xì)論述，參見【美】本杰明·N．卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2010年版，第102—105頁。

?在不同案件中法官的不同職責(zé)，請參見【美】本杰明·N．卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2010年版，第4—9頁。

?董茂云:《比較法律文化:法典法與判例法》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第158頁。

?武樹臣:《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第425頁。

???【美】D．布迪、C．莫里斯:《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第60—62、148、148頁。

?相關(guān)論述及舉例請參見武樹臣:《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第426頁。

?詳見蘇亦工《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第55頁。