凌彥君

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

縱觀自然法學、分析實證主義法學以及馬克思主義法學等法學流派，法的概念都是學者們關注的首要問題。對法的概念的不同界定歷來是劃分不同法學流派的主要依據(jù)。作為法的本體論問題之一，法的概念也是法理學的核心問題，其不僅為法學研究提供理論前提，而且對法治實踐具有指導意義。在我國的法理學教學和研究中，對法的概念的界定和闡釋乃其首要任務之一。我國傳統(tǒng)法理學中主流的法的概念在改革開放以來法學學科的發(fā)展、法學研究的開展以及對法治實踐的回應等方面無疑作出了相當?shù)呢暙I。然而，隨著我國法學研究的不斷深入和法治實踐的不斷拓進，傳統(tǒng)的法的概念之不足越來越凸顯出來。這些不足相當程度上局限了當下蓬勃發(fā)展的法學研究的視野，也阻礙了當前法治實踐的深入推進。因而，尋求新的視閾重新審視法的傳統(tǒng)概念并對其進行適當修正，使其能夠更好地解釋和指導我國的法治實踐顯得十分必要。尤其是近十幾年來，軟法理論興起并引起學術界高度關注，為我們重新考察法的概念的內(nèi)涵和外延提供了新的契機。

一、法的傳統(tǒng)概念及其不足

(一)當代我國法理學教科書中的法概念

通過考察可以發(fā)現(xiàn)，我國當代法理學主流教科書中關于法的概念的表述大體上可以歸結為這樣一種觀點：法是由國家制定或認可，以權利義務為主要內(nèi)容，用以調(diào)整社會關系，由國家強制力保障實施的行為規(guī)范體系。學者們對傳統(tǒng)的法的概念的認識基于其對法的基本特征的如下認識：首先，從產(chǎn)生方式來看，法是由國家創(chuàng)制的一種社會規(guī)范，區(qū)別于道德、宗教、風俗習慣等社會規(guī)范。其次，從主要內(nèi)容來看，法是主要規(guī)定權利和義務的行為規(guī)范。與道德、宗教規(guī)范主要強調(diào)主體的義務不同，法的主要內(nèi)容是權利和義務并舉。再次，從調(diào)整對象來看，法是用以調(diào)整社會關系的社會規(guī)范。法主要是通過調(diào)整構成社會關系的具體社會成員的行為來實現(xiàn)對社會關系的調(diào)整。最后，從實施保障來看，法是以國家強制力為后盾的社會規(guī)范。

(二)法的傳統(tǒng)概念之特點

首先，我國法的傳統(tǒng)概念具有國家中心主義情結和國家強制性特征。前者表現(xiàn)在傳統(tǒng)法概念下法的創(chuàng)制的國家中心主義特征，即傳統(tǒng)意義上的法是由國家作為唯一主體創(chuàng)制產(chǎn)生的，無論是以制定的形式創(chuàng)制法，還是以認可或解釋的形式創(chuàng)制法，法的傳統(tǒng)概念均將法的最終創(chuàng)制主體界定為國家，排除國家之外的其他主體創(chuàng)制法律的可能。后者表現(xiàn)在傳統(tǒng)意義上的法概念突出以國家強制力保障法的實施作為法的根本特征，即強調(diào)法的國家強制性，在此意義上的法與國家具有高度的關聯(lián)性。無論是法的產(chǎn)生還是法的實施，都強調(diào)國家在其中的獨特作用。法的傳統(tǒng)概念的此種旨趣除了與我國傳統(tǒng)法律文化有關外，更多的是受蘇聯(lián)法學的影響。

其次，法的傳統(tǒng)概念具有一元性特征。其主要表現(xiàn)在法的創(chuàng)制的國家中心主義上，即從法的產(chǎn)生來說，法是由國家作為唯一創(chuàng)制主體而產(chǎn)出的一種一元性的規(guī)范體系。法的這種一元性特征從根本上來說是由其國家性所決定的。法的一元性歸結起來就是立法的國家一元主義，即只有國家具有廣義的立法權(法律創(chuàng)制權)，包括制定、認可和解釋法律。在這種一元性的法的概念下，國家之外的其他主體創(chuàng)制的社會規(guī)范都無法納入法的體系中。法的傳統(tǒng)概念的一元性特征與分析實證主義法學傳統(tǒng)有很大的關聯(lián)性。

分析實證主義法學派將法視為一個由國家確立或認可的一元的規(guī)范(規(guī)則)體系。該法學派的奠基人約翰·奧斯丁認為，一個社會的法是該社會中處于政治優(yōu)勢地位者對其他人的命令。作為政治優(yōu)勢者的命令，法“來自于一個具體實在的淵源，或者產(chǎn)生于具體實在的制定者”。(1)約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002年，第155頁。由于一個社會的主權者或政治優(yōu)勢地位的保持者是單一的，因而其所發(fā)布的命令也是一種一元體系，即法律是一元的命令體系。純粹法學的代表人物凱爾森指出，法學是研究實在法的結構的科學，法是由法律規(guī)范所構成的效力由高到低貫通的具有一元性特征的體系，所有法律規(guī)范的效力最終來源于一個基礎規(guī)范，基礎規(guī)范的存在是一個事實，“它之所以有效力是因為它是被預定為有效力的”。(2)凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第132頁。其提出的法的概念依然具有一元性特征。哈特批評了奧斯丁的法的命令說，提出了法的規(guī)則說，認為法是由一系列法律規(guī)則所構成的一個規(guī)則體系，法律規(guī)則分為第一性規(guī)則(義務規(guī)則)和第二性規(guī)則(授權規(guī)則)。第二性規(guī)則中的承認規(guī)則“提供了用以評價這一制度的其他規(guī)則的效力的標準，在一個重要意義上說，承認規(guī)則是一個最終的規(guī)則”。(3)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第106頁。承認規(guī)則即相當于凱爾森的基礎規(guī)范。可以看出，哈特的理論將法的概念歸結為以承認規(guī)則為最終效力規(guī)則的一元法律規(guī)則體系，其依然秉持了分析實證主義法學強調(diào)法的概念的一元性特征的傳統(tǒng)。

(三)法的傳統(tǒng)概念之不足

首先，法的傳統(tǒng)概念以國家為法的唯一創(chuàng)制主體，從而將社會中存在的對我國法治實踐具有重要意義的其他共同體規(guī)則排除在法的范疇之外。典型的如行業(yè)組織和村民自治組織等社會共同體創(chuàng)制的行業(yè)章程和村規(guī)民約等社會自治性規(guī)范。這些社會規(guī)范不是由國家制定的，顯然不屬于法的傳統(tǒng)概念范疇，然而不可否認的是，它們對于規(guī)范社會組織的內(nèi)部關系，對于我國法治社會建設等具有相當重要的作用。另外，如果從創(chuàng)制主體的視角固守法的傳統(tǒng)概念，那么嚴格來說國際法都不屬于法的范疇，因為其創(chuàng)制主體是國際組織和政府間組織等，不是單個的主權國家。

其次，法的傳統(tǒng)概念以國家強制力作為法實施的保障，從而將國家立法中那些不具有國家強制力特征或無法以國家強制力保障實施的法律規(guī)范，以及國家機關創(chuàng)制的那些未被納入《立法法》所規(guī)定的國家立法范疇而無法依靠國家強制力作為實施后盾的規(guī)范性文件排除在法的范圍之外。以法的傳統(tǒng)概念嚴格審視國家立法就會發(fā)現(xiàn)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等不同層級的法律規(guī)范中都存在一些不包含行為模式或(和)法律后果的邏輯結構不夠完整的規(guī)范條文，這些條文或描述事實，或表示宣示性、號召性的原則等，無法以國家強制力保障實施，嚴格來說就不屬于傳統(tǒng)法的概念范疇。除此之外，國家機關在行政管理過程中為解決自我建設和內(nèi)部管理問題以及處理與行政相對人的關系問題而創(chuàng)制的綱要、規(guī)劃、指南、辦法等規(guī)范性文件也不屬于傳統(tǒng)意義上的法，但是它們對于國家機關依法行政、對于保障行政相對人的合法權益具有十分重要的作用。固守法的傳統(tǒng)概念而將其排除在法的視野之外無疑是不合理的。當法學理論無法回應法治實踐時需要做出改變和調(diào)整的是法學理論，而不是苛求法治實踐。

最后，具有國家中心主義情結的法的傳統(tǒng)概念所對應的國家管理模式已無法適應當前國家治理的實際需要。法的傳統(tǒng)概念強調(diào)法的國家性和強制性，其與強調(diào)國家作為唯一主體的、以控制為導向的國家主義管理模式相輔相成、相得益彰。這種國家主義的管理模式本質(zhì)上以法作為手段維護統(tǒng)治秩序，國家作為唯一的管理主體壟斷了公共事務的管理權。國家的社會管理基本上被簡化為行政管理，國家的管理成本高昂，管理難度很大。隨著社會的不斷發(fā)展，多元利益主體參與公共事務管理的訴求日益高漲，互聯(lián)網(wǎng)等因素導致的公共領域范圍也逐漸擴張，國家管理模式已越來越無法適應當前我國國家治理的需要，與之相對應的國家中心主義的法概念也面臨著危機。一種適應新的國家治理實踐需要且包容多主體平等參與的公共治理模式應運而生，與該模式相匹配的是一種弱化國家性和強制性特征的法概念，法的傳統(tǒng)概念需要修正和完善。

二、軟法理論興起的背景

學者們一般認為軟法概念最早來自西方國際法領域，軟法及軟法現(xiàn)象也被學者們稱為軟規(guī)則、軟規(guī)制、軟治理等。按照大多數(shù)學者的觀點，軟法現(xiàn)象早已有之，直到二十世紀中后期才進入法學尤其是國際法的視野，受到學者們的關注，成為國際法研究的一個主題。軟法理論是隨著全球公共治理、協(xié)商民主的興起以及經(jīng)濟全球化、國際組織的發(fā)展而興起的，歐盟的軟法實踐也極大地推動了西方的軟法研究。

首先，二十世紀后期以來全球范圍國家主義管理模式的衰落以及公共治理模式的興起、協(xié)商民主的發(fā)展為軟法理論興起提供了契機。在國家主義管理模式下，公共事務的管理權被國家(政府)壟斷，國家是唯一的管理主體，國家作為唯一主體創(chuàng)制的法(硬法)是實現(xiàn)國家管理的工具。隨著國家主義管理模式的失靈，強調(diào)公共機構和私人機構共同管理的治理理念開始出現(xiàn)，主張多主體平等合作、強調(diào)公眾參與的公共治理模式興起，協(xié)商民主也得以興起和發(fā)展。在公共治理模式下，治理主體由國家壟斷的一元化向多主體合作的分散化轉(zhuǎn)變，治理方式由控制、支配為主的強制方式向多主體平等協(xié)商的“軟”方式轉(zhuǎn)變，與國家主義管理模式相匹配的國家中心主義的法概念已無法適應該模式的需要，以多主體平等協(xié)商為特征、強調(diào)非強制性手段和協(xié)商民主的“軟法”開始興起。

其次，全球化特別是經(jīng)濟全球化的發(fā)展以及國際組織的成長對跨國家的規(guī)則的需求為軟法的發(fā)展和軟法理論的興起提供了廣闊的空間。二十世紀中后期以來，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，世界不同國家和地區(qū)之間全球化趨勢加強，作為全球化參與主體的主權國家和國際組織需要創(chuàng)制一些跨國家的規(guī)則，調(diào)整不同的全球交往主體之間的關系。這些規(guī)則不僅包括國際條約等傳統(tǒng)國際法所認可的法律規(guī)則，也包括由各全球交往主體通過民主協(xié)商等方式確立的無法以主權國家的強制力為后盾保障實施的軟性交往規(guī)則和交往機制。此類由超國家的國際組織、非政府組織等的成員所協(xié)議創(chuàng)制的軟性規(guī)則以及相應的軟性關系協(xié)調(diào)機制、爭議處理機制等問題就涉及到軟法和軟法現(xiàn)象。這些規(guī)則和現(xiàn)象逐漸受到西方國際法學者的關注，軟法理論在全球化的浪潮中逐漸興起。

最后，軟法理論在國外的興起還跟歐盟的軟法實踐有相當大的關系。二十世紀九十年代以來，隨著歐洲一體化進程的加快，歐盟與成員國政府之間在處理很多共同關心的問題方面面臨著不可避免的沖突和矛盾。為了緩解矛盾，它們將國際法領域的軟性規(guī)則和軟法機制引入其議事規(guī)則和社會政策中。2000年歐洲理事會召開的里斯本峰會明確將開放協(xié)調(diào)機制OMC(Open Method of Coordination)寫入大會決議。開放協(xié)調(diào)機制作為軟法機制的典型運用方式，強調(diào)各成員國對于歐盟共同議題的有效參與和互動協(xié)調(diào)，已成為歐盟處理與成員國關系的重要機制。歐盟的軟法實踐為西方國際法學者研究軟法和軟法現(xiàn)象提供了重要的實踐素材，極大地推動了軟法的研究。

三、軟法的內(nèi)涵及外延

(一)學者們關于軟法的內(nèi)涵的觀點

軟法理論是我們對國內(nèi)外關于軟法及軟法現(xiàn)象進行研究的學術觀點的統(tǒng)稱。事實上并不存在一種國內(nèi)外公認的、權威的、統(tǒng)一的軟法理論。這一點從國內(nèi)外學者關于軟法的定義上就可以看出來。目前國內(nèi)外學者關于軟法的定義并未達成一致認識，不同學者給出了自己對軟法的定義，尚不存在學者們公認的權威的軟法定義。一般而言，軟法概念主要是在與“硬法”概念相對的意義上使用的。(4)《布萊克法律詞典》定義軟法為：“規(guī)定了行動樣式但不具有直接的可強制性(enforceable)的行動指針、政策性聲明或者章程?！薄禢ODEWORKS百科全書》中對軟法的定義是： “沒有強制約束力的準法律文件，或指在跟傳統(tǒng)的‘硬法’相比的情況下強制約束力相對弱的法律文件?！币娏_豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社，2009年，第329頁。以下從軟法的國際法語境和國內(nèi)法語境兩個方面對國內(nèi)外學者的軟法定義加以考察。

第一，國際法語境下的軟法概念。在國際法語境下，軟法通常是依照效力標準被用作與“硬法”相對的概念。一些國際法學者將國際法規(guī)范中那些明確規(guī)定義務和責任的具有約束力的條文稱為“硬法”，其通常在條文中明確授權某權威機構作為該法規(guī)范的執(zhí)行機構，以監(jiān)督條文所規(guī)定的義務和責任的實現(xiàn)。即硬法具有三個基本要素：條文明確規(guī)定，義務與責任，授權權威機構執(zhí)行。“軟法”就是缺少以上三要素中的一個或多個的國際法律規(guī)范。(5)See Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal，“Hard and Soft Law in International Governance”, International Organization, Vol.54.No.3, 2000, pp.421-422.英國學者弗朗西斯·施奈德的軟法定義比較典型，他指出：“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則。”(6)羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，第330頁。中國的國際法學者給軟法下的定義與西方國際法學者的定義類似，例如王鐵崖先生指出，軟法“是指在嚴格意義上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的國際文件”。(7)王鐵崖主編：《國際法》，北京：法律出版社，1995年，第456頁。還有國際法學者給出的軟法定義也比較具有代表性，其認為軟法在國際法領域廣泛存在，是除了條約和習慣之外的國際法的第三類淵源。概言之，學者們認為，國際法語境下的軟法主要指不具有或具有較弱法律約束力，但是能夠產(chǎn)生實際法律效果的國際法領域的行為規(guī)則。

第二，國內(nèi)法語境下的軟法概念。在國內(nèi)法語境下，國外學者主要從三個維度對軟法概念進行使用和研究。(8)關于國外學者對國內(nèi)法語境下的軟法概念的使用和研究的三個維度，詳見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京：北京大學出版社，2006年，第294-295頁。第一個維度是從法律多元的視角研究軟法。(9)在這個維度上研究軟法的學者如Eric Posner認為：“軟法指的是一套沒有中央的權威加以創(chuàng)設、解釋和執(zhí)行的規(guī)則?！币娏_豪才、畢洪海：《通過軟法的治理》，《法學家》2006年第1期。第二個維度是從公法的視角研究軟法，如牛津大學學者尼古拉斯·巴伯將軟法定義為：“由行政機構制定的，作為行為指導卻沒有直接法律約束力的規(guī)范?！?10)參見李國興、王瑞雪：《“軟法的理論與實踐”國際研討會綜述》，載姜明安主編：《行政法論叢》(第14卷)，北京：法律出版社，2012年，第652頁。以該維度研究軟法在加拿大的公法研究中比較典型。該維度下的軟法不同于我們通常所說的經(jīng)過行政機關的授權立法或委任立法而產(chǎn)生的規(guī)則。第三個維度是從治理的視角研究軟法，其與傳統(tǒng)國家管理模式向公共治理模式的轉(zhuǎn)變緊密相關。隨著治理理念和公共治理模式的出現(xiàn)，多主體平等協(xié)商的合作治理得以開展，治理過程對于多主體所創(chuàng)制的規(guī)則的依賴使得軟法得以發(fā)揮作用。該維度上的軟法類型不僅包括公法領域的軟法，也包括私法領域的軟法。

對國內(nèi)法語境下的軟法，我國學者也給出了自己的定義。作為國內(nèi)系統(tǒng)研究軟法的學者，羅豪才教授在2005年關于軟法和公共治理研討會上的講話中最早界定了軟法的概念，指出軟法所具有的創(chuàng)制主體的多樣性、表現(xiàn)形式的多樣性等特征。(11)羅豪才教授指出：“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障?！眳⒁娏_豪才：《公域之治中的軟法》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，第6頁。隨后他在與宋功德合撰的論文中使用了類似的軟法定義。(12)他們指出：“法律有硬法與軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中‘硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而‘軟法’則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范?！眳⒁娏_豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學》2006年第2期。在其后的文章中，他基本堅持了自己的軟法定義，但也進行了些許修正。概言之，羅豪才教授將有無國家強制力保障實施作為區(qū)分和定義軟法與硬法的核心要素。 姜明安教授關于軟法的界定也比較具有代表性。他對軟法內(nèi)涵的界定分為兩個層次：第一，軟法亦法，這是由于軟法滿足法的基本特征；第二，軟法是非典型意義的法。他首先指出典型意義的法的特征，(13)“典型意義的法首先表現(xiàn)為強制性規(guī)則，由正式的立法機關制定或認可，有刑罰和賠償?shù)确韶熑伪Ｕ蠈嵤煞ㄔ翰脹Q法實施過程中的糾紛等。”參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。在此基礎上從制定主體、實施機制、糾紛解決和爭議裁決等三個方面論證了軟法不是典型意義的法。梁劍兵教授對軟法的界定也比較有特色，他指出，作為一種法律類型，軟法更多體現(xiàn)了一種社會性的普遍約束力而非國家性的普遍強制力，其大體上是一種介于硬法和民間法之間的處于“中間地帶”的法律類型。(14)梁劍兵教授指出，軟法“是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領域”。參見梁劍兵、張新華：《軟法的一般原理》，北京：法律出版社，2012年，第52頁。

(二)學者們關于軟法的外延的觀點

軟法的外延就是指哪些事物屬于軟法的范圍或者軟法包括哪些具體的事物。學者們對于軟法的外延有不同認識。有的學者僅從國內(nèi)法語境來界定軟法的外延，僅列舉出軟法包含國內(nèi)法意義上的哪些規(guī)則，有的學者認為軟法還包括國際法語境的軟法。羅豪才教授和宋功德教授從國內(nèi)法意義上界定軟法的外延，認為所有的社會法規(guī)范(包括強制性規(guī)范和任意性規(guī)范)，即政治組織創(chuàng)制的法規(guī)范和社會共同體創(chuàng)制的法規(guī)范與國家法規(guī)范中的任意性規(guī)范一起構成了軟法。(15)參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，第300頁。羅豪才教授具體將軟法的外延界定為四類。(16)這四類軟法分別是：第一，法律、法規(guī)和規(guī)章中描述法律事實或者具有宣示性、指導性等特征的法規(guī)范；第二，國家機關依法創(chuàng)制的規(guī)范性文件，如綱要、規(guī)劃、辦法等；第三，政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范，這些規(guī)范用以解決執(zhí)政、參政議政等政治問題；第四，各種社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范。參見羅豪才：《我的軟法觀》，《北京日報》2009年11月16日。宋功德教授還進而研究了公域軟法的淵源，認為公域軟法的主要淵源包括五類。(17)即政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準以及彈性法條。參見宋功德：《公域軟法規(guī)范的主要淵源》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，第189-203頁。

姜明安教授在界定軟法的外延時涵括了國內(nèi)法、國際法兩個語境的軟法，指出軟法的外延主要包括以下六個部分：第一，國際法中的軟法，主要指聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織等國際組織用以規(guī)范組織內(nèi)部關系及參與該組織的所有成員行為的各類原則及規(guī)則形式。第二，國家立法中的軟法，主要指由《立法法》所規(guī)定的國家法律體系中未明確規(guī)定法律責任的法律條款。第三，政黨制定的軟法，主要指執(zhí)政黨和各民主黨派的章程、規(guī)則和原則。第四，人民政協(xié)、各社會團體所制定的軟法。第五，基層群眾自治組織制定的軟法，指村民委員會和居民委員會制定的章程、規(guī)則和原則。第六，社會自治組織內(nèi)部的章程、規(guī)則和原則等。(18)關于姜明安對于軟法外延的六方面的詳細界定，參見姜明安：《軟法在構建和諧社會中的作用》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，第88-89頁；姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。梁劍兵認為軟法的外延包含四個部分：一是國際法中的軟法；二是國家正式立法中的軟法，如憲法的序言、規(guī)定法律原則的法律條文等；三是中國社會存在的事實上的軟法，如執(zhí)政黨的決議、司法慣例、最高人民法院的案例匯編等；四是正式和非正式的法的制定和實施機構的辦事方式，比如法院、檢察院、各級黨委組織中的上司命令、內(nèi)部規(guī)章等等。(19)參見梁劍兵、張新華：《軟法的一般原理》，第59-60頁。

(三)筆者對軟法概念的界定

從以上考察可以看出，學者們對于軟法的概念并未形成相對一致的共識，軟法理論目前還正處于不斷開拓和發(fā)展過程中。綜合以上國內(nèi)外學者關于軟法的內(nèi)涵和外延的探討，筆者對軟法的概念做出簡要的界定。在界定軟法概念之前，需要強調(diào)的是，軟法理論的發(fā)展向我們展示了這樣一個常識：傳統(tǒng)意義上的法即國家硬法并不是法的唯一的表現(xiàn)形式，在認識和界定法的概念時需要轉(zhuǎn)變“法即硬法”的傳統(tǒng)觀念，要認識到并承認軟法的存在并將其與硬法一起納入法的概念范疇中予以考察。

軟法是與硬法相對的概念，指由一定人類共同體創(chuàng)制的反映該共同體公共意志的，非以國家強制力保障實施而是依靠共同體的公共強制、柔性激勵手段、自律機制等保障實施的，以權利義務為主要內(nèi)容的行為規(guī)范的總稱。與硬法相比，軟法不具有以國家強制力為后盾的剛性約束力，但軟法對其調(diào)整對象具有事實上的約束力，軟法是在一個社會中發(fā)揮實際約束作用的法類型。

軟法作為法的一種類型，其具有法的共性：第一，它是由一定人類共同體創(chuàng)制的行為規(guī)則，具有法的公開性、普遍性和明確性等特征。第二，它是一種行為規(guī)則，規(guī)范和調(diào)整的是人們的行為而非心理等。第三，其主要內(nèi)容是權利和義務。第四，其實施依靠一定的外在約束機制。

軟法作為一種非傳統(tǒng)意義的法類型，也有自己的獨特個性：第一，創(chuàng)制主體具有多元性，除了國家還包括國際組織、國內(nèi)政治組織和各種形式的社會組織等。第二，創(chuàng)制過程表現(xiàn)出更多的開放性和協(xié)商性，主要是基于共同體成員的協(xié)商、討論等更為民主的方式而產(chǎn)生。第三，其本質(zhì)是共同體成員的公共意志，并不直接反映國家意志。第四，其實施不直接以國家強制力為后盾，既可以依靠共同體成員的自愿認同、自覺遵守等自律機制來實施，也可以基于共同體給予的柔性激勵機制而得以實施，但其最終的實施機制在于基于共同體威信以及共同體相關執(zhí)法機構等形成的共同體的公共強制。這是軟法區(qū)別于硬法的根本特征，也是軟法之所以“軟”的主要原因。

軟法的外延包含國際法語境和國內(nèi)法語境兩個層次，前者是存在于國際法領域的除了國際條約和國際習慣等國際硬法之外的由國際組織等主體創(chuàng)制的章程、規(guī)則、原則等國際軟法。國內(nèi)法語境下的軟法是與國家硬法相對的概念，其外延主要包括三個方面：一是國家機關創(chuàng)制的大量不屬于國家法的規(guī)范性文件，如行政機關的執(zhí)法指南、行政裁量基準等；二是政黨等各類政治組織創(chuàng)制的自律性規(guī)范，如執(zhí)政黨、人民政協(xié)的章程等；三是各類社會組織體創(chuàng)制的自治性規(guī)范，如行業(yè)協(xié)會和高等學校的章程等。以上界定的軟法外延是學理上的探討，在實踐中這些軟法若想與國家硬法一樣成為依法治國之“法”和我國社會主義法治體系的一部分，最終需要經(jīng)過國家某種程度的認可。

四、軟法視閾下法的傳統(tǒng)概念之修正

軟法是不同于傳統(tǒng)意義上的法即硬法的法類型，不屬于我國法理學界所主張的傳統(tǒng)意義上的法，無法納入法的傳統(tǒng)概念的范疇中。要將其納入法的概念中，則需要突破現(xiàn)有的法概念，對法的傳統(tǒng)概念進行必要的修正，從而界定能夠同時包容和涵括硬法和軟法的法的一般概念。我們可將修正后能夠包容軟法的法概念界定為：法是由一定人類共同體創(chuàng)制、體現(xiàn)該共同體公共意志的，由國家認可的，依靠共同體的公共強制或自律機制等保證實施的，以權利和義務為主要內(nèi)容的行為規(guī)范體系。無論法由哪個人類共同體創(chuàng)制，其最終需要國家認可，國家認可的方式除了傳統(tǒng)意義上國家的明示或直接的認可外，還包括國家間接的認可或默認和默示，后者主要是針對軟法而言的。修正后的法概念包含了硬法和軟法兩種類型的法。修正后的法的概念對法的傳統(tǒng)概念的突破主要體現(xiàn)在以下三方面：

第一，法的創(chuàng)制的國家性弱化。法的傳統(tǒng)概念具有國家中心主義的情結，不僅表現(xiàn)在法的創(chuàng)制的國家性，還表現(xiàn)在法的本質(zhì)的國家意志性。隨著軟法理論和軟法概念的出現(xiàn)和發(fā)展，修正后的法的概念在法的創(chuàng)制的國家性方面有所弱化。從法的創(chuàng)制主體來看，并不排斥除了國家之外的法的其他創(chuàng)制主體，如可以創(chuàng)制軟法的政治組織和各類社會組織；從法的本質(zhì)來看，修正后的法的概念將法的本質(zhì)界定為特定共同體的公共意志，其不限于國家意志，還可能包括其他政治共同體和社會組織的公共意志等。

第二，法的實施機制的擴展。傳統(tǒng)法概念強調(diào)法實施的國家強制性，法的實施以國家強制力(合法的國家暴力)為后盾和保障，其不能有效解釋軟法現(xiàn)象和包容軟法概念。修正后的法概念將法的實施機制界定為特定共同體的公共強制和自律機制等。這里的公共強制包括了國家的公共強制和社會的公共強制，前者是以國家強制力為基本手段，是國家硬法的實施機制，后者是包括政治組織以及社會組織在內(nèi)的特定社會共同體依其共同體的權威等產(chǎn)生的公共強制。

第三，法的類型的綜合性。傳統(tǒng)法概念之下的法的類型具有一元性，即法就是國家法，也即硬法?？疾煨拚蟮姆ǖ母拍畹耐庋?，我們可以發(fā)現(xiàn)此概念下的法主要包括以下三種類型：一是傳統(tǒng)意義的硬法，即由國家立法機關創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章以及國家批準的國際條約等。二是國家機關創(chuàng)制的不屬于《立法法》所規(guī)定的國家法的規(guī)范性文件，比如國務院發(fā)布的各類綱要、行政機關的行政裁量基準等。三是各類公共組織創(chuàng)制的自律性規(guī)范和自治性規(guī)范，比如組織章程、行業(yè)標準等，這里的公共組織包括執(zhí)政黨等政治組織和行業(yè)協(xié)會等社會組織兩大類主體?？梢钥闯?，修正后的法概念中法的類型具有綜合性，法是由硬法和軟法共同構成的。

以軟法理論為視閾考察法的傳統(tǒng)概念的不足并對其進行修正，并非為了以玩文字游戲的方式顛覆目前在我國法理學界占主導地位的法的傳統(tǒng)概念，而是為了修正后的法的概念能夠更好地解釋在當前我國社會和法治實踐中切切實實存在且具有重要影響的軟法規(guī)范和軟法現(xiàn)象，以期將軟法和傳統(tǒng)的國家硬法一起納入社會主義法治之“法”，從而使其共同為我國的法治建設服務。我們相信，包容和涵括軟法和傳統(tǒng)的國家硬法的法概念，必將在推動軟硬法并舉，推進全面依法治國歷史進程中做出其應有的貢獻。