張雨菲

摘要：21世紀(jì)初，在美國出現(xiàn)了一個新興的法學(xué)流派，即新法律現(xiàn)實(shí)主義流派，它關(guān)注了法律與社會之間的關(guān)系，對法律和社會的融合難題進(jìn)行了研究，它研究的思路、立場、視野、方式等都綜合的顯示了一種新的研究范式形成，但是由于其經(jīng)歷的時間太短，很多理論比較匱乏，使得該研究方法前景不明。本文主要分析了這種新的研究模式的勃興、特征和意義，以及它的出現(xiàn)引起的我國法學(xué)方面的反思，以為相關(guān)人士提供一點(diǎn)借鑒。

關(guān)鍵詞：新法律現(xiàn)實(shí)主義；勃興過程；中國法學(xué)；反思；借鑒

一、前言

從法學(xué)和法治角度進(jìn)行分析，當(dāng)代中國法學(xué)還面臨著許多待解決的問題，這些問題不僅關(guān)系著我國法律體系的構(gòu)建、法律制度的制定和法學(xué)教育及研究的方向，還關(guān)系著法學(xué)的學(xué)術(shù)品味及學(xué)術(shù)價值。在目前學(xué)派眾多的情況下，無論是在學(xué)術(shù)立場上還是指導(dǎo)理念上，各種學(xué)說、方法論、流派等都不能只看其中的一面，所以多元化的標(biāo)準(zhǔn)最為合理，但是在根本性的問題上，這些方法之間畢竟有一些地方存在或多或少的沖突，很難對其做出選擇，也很難以中和，所以本文在不否定其他法學(xué)方法的前提下著重的評價了美國新法律現(xiàn)實(shí)主義的勃興，倡導(dǎo)法律現(xiàn)實(shí)主義的立場，并以此來對我國的法學(xué)進(jìn)行反思。

二、新法律現(xiàn)實(shí)主義的誕生

在2004年的6月，在美國一群法律學(xué)學(xué)者和社會學(xué)學(xué)者聚集在麥迪遜威斯康辛大學(xué)，在此并舉行了一次重大的會議，該會議主要討論了一個新法律現(xiàn)實(shí)主義者的研究日程創(chuàng)制模式與創(chuàng)制概念，這次會議日程主要提到了“一個關(guān)于尋求構(gòu)建法律問題因素、政策及經(jīng)驗(yàn)性研究的三重進(jìn)路，和老一代法律現(xiàn)實(shí)主義者研究的東西一樣，但也有不同之處，即在法律領(lǐng)域中沉淀了新一代的獨(dú)特見解?！彪S后，在2005年斯圖爾特·麥考利教授發(fā)表了一篇堪稱宣言的論文，即《新老法律現(xiàn)實(shí)主義：今非昔比》，隨著該論文的發(fā)表，“新法律現(xiàn)實(shí)主義”的法學(xué)流派迅速在美國國土上蔓延，因此斯圖爾特·麥考利教授也被稱為新法律現(xiàn)實(shí)主義的領(lǐng)軍人物。新法律現(xiàn)實(shí)主義的勃興為隨后的美國法學(xué)和社會研究領(lǐng)域研究奠定了良好的基礎(chǔ)[1]。

托馬斯·J.麥爾斯與卡斯·R. 桑斯坦曾在《新法律現(xiàn)實(shí)主義》中提到，新法律現(xiàn)實(shí)主義的出現(xiàn)以及新法律現(xiàn)實(shí)主義者正在實(shí)踐盧埃林的預(yù)想，即對事實(shí)與結(jié)果進(jìn)行大規(guī)模定量分析，即新法律現(xiàn)實(shí)主義研究希望從大量數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上與可驗(yàn)證的前提下來探索司法裁決的本源。與此同時，新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究主張了定量分析研究，重視數(shù)據(jù)和實(shí)踐，這讓新一代的法律現(xiàn)實(shí)主義者可以去研究并實(shí)現(xiàn)老一輩法律現(xiàn)實(shí)主義者的理論和思想，讓老一輩的設(shè)想有了實(shí)現(xiàn)的可能性。除此之外，新一代法律現(xiàn)實(shí)主義研究在新的社會環(huán)境和學(xué)術(shù)背景中得到了更好的發(fā)展和推廣。作為法律和社會運(yùn)動的新成果，新法律現(xiàn)實(shí)主義的發(fā)展和形成主要建立在前人的研究成果之上，它的興起有一點(diǎn)水到渠成的感覺，也是時代發(fā)展催生的新產(chǎn)物。

三、新法律現(xiàn)實(shí)主義的特征

（一）立場的中立性

新法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動中，新法律現(xiàn)實(shí)主義者提出了一種法律樂觀主義的理念，并將該理念作為了新法律現(xiàn)實(shí)主義的一個基本特征，該特征被看成是政治對法律的獨(dú)立性侵蝕的一種回應(yīng)。在新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究中，新法律現(xiàn)實(shí)主義者積極的評判現(xiàn)有法律中的缺陷和不足，也在研究現(xiàn)有法律對國家內(nèi)外的變革產(chǎn)生的積極作用，新法律現(xiàn)實(shí)主義要求了在法律的研究上要善于運(yùn)用社會學(xué)的力量和工具，讓基層對社會和法律的運(yùn)轉(zhuǎn)有一個清晰的認(rèn)識。再者新法律現(xiàn)實(shí)主義者在研究過程中認(rèn)為要重新對政策交涉與法學(xué)研究進(jìn)行思考，并認(rèn)為這是向著實(shí)用主義方向前進(jìn)。從實(shí)用主義的角度來看，法律服務(wù)于政治，政策利用法律手段得以實(shí)施，這使得法律的獨(dú)立性無法得以彰顯，那么相對的法學(xué)研究也必將成為服務(wù)政治的工具，那么法學(xué)研究也比較喪失其獨(dú)立性和中立性，研究成果也不具備客觀性，所以新法律現(xiàn)實(shí)主義不僅要讓基層認(rèn)識社會和法律的運(yùn)作程序，也要將法律和政治之間的關(guān)系理清，以保證新法律現(xiàn)實(shí)主義研究的中立性和獨(dú)立性。

（二）進(jìn)路的經(jīng)驗(yàn)性

新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究提倡的是一種“自下而上”的經(jīng)驗(yàn)性研究方式，它主張的是“上下貫通”的研究。所謂的“自下而上”的經(jīng)驗(yàn)性研究指的是從社會的基層的生活中遭遇的事實(shí)入手，前提是沒有經(jīng)過法律職業(yè)或沒有經(jīng)法院滲入的事實(shí)，從基層開始探討法律和社會之間的關(guān)系以及社會規(guī)范與社會權(quán)利之間的關(guān)系，但也不否定“上層”研究，以達(dá)到分析社會秩序和法律秩序的形成的目的，客觀的進(jìn)行評價。采用“自下而上”研究進(jìn)路的對象通常是很廣泛的，研究的范圍也比較廣，如法律影響力的研究，法律和社會經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)聯(lián)等，所以這一研究進(jìn)路一般都超出了正式法律的研究范圍。所以新法律現(xiàn)實(shí)主義者對正式的法律影響力時刻保持懷疑的態(tài)度，也應(yīng)該采取經(jīng)驗(yàn)性的工具來尋求正式法律分類的途徑。同時，“自下而上”研究進(jìn)路還需要研究者對統(tǒng)治集團(tuán)與權(quán)力主體保持高敏感度，忽略這一點(diǎn)那么研究必將不完整，成果也將不具備科學(xué)性[2]。

（三）視野的全球性

新法律現(xiàn)實(shí)主義提倡的是實(shí)事求是，與時俱進(jìn)，雖然它不能夠給我們提供一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)和定律，但也不會對同類問題給出同一的答案。我們知道每個國家面臨的社會問題和文化是不同的，那么政策的確定、法律的定義也將有所差異，但也必然是通過事實(shí)來驗(yàn)證的。而檢驗(yàn)新法律現(xiàn)實(shí)主義是否成功關(guān)鍵在于新法律現(xiàn)實(shí)主義對法律全球化問題的擔(dān)當(dāng)。從全球角度來看，新法律現(xiàn)實(shí)主義所要承擔(dān)的責(zé)任便是構(gòu)建或創(chuàng)新出一種適合全球化時代的“自下而上”的研究進(jìn)路，并不斷的研究制度的操控者和決策者。由于國與國之間的差異性，任何一個國家照搬美國的法律制度的嘗試必將失敗，為了實(shí)現(xiàn)新法律現(xiàn)實(shí)主義促進(jìn)全球民主的法制進(jìn)程這一目標(biāo)，最基本的任務(wù)就是根據(jù)各自情況進(jìn)行自我完善或改善，如本土化的法律研究。

（四）方式的綜合性

法學(xué)是一門高深的獨(dú)立學(xué)科，但是法律缺不是獨(dú)立存在的個體，使得法學(xué)研究必然不能將法律因素和其它因素分離，也不能忽視人們生活對法律的影響。加上新法律現(xiàn)實(shí)主義經(jīng)驗(yàn)性研究包括的內(nèi)容廣泛，研究范圍也較廣，不僅要涉足社會領(lǐng)域和法學(xué)領(lǐng)略，還需要對兩者的結(jié)合做出更多的研究，關(guān)注法學(xué)和社會學(xué)之間的溝通和交流，這必然會使得新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究具有多樣性和綜合性。通過綜合性的研究和對話，新法律現(xiàn)實(shí)主義者能夠構(gòu)建出跨學(xué)科的理論，并使新法律現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識出現(xiàn)多元化。如有的學(xué)者不避諱法律在現(xiàn)實(shí)生活中的局限性和治理的有限性，但也極大的終結(jié)了法律的形式主義和教條主義。

四、新法律現(xiàn)實(shí)主義的意義

隨著我國法治社會的不斷建設(shè)，人們對于新法律的現(xiàn)實(shí)主義意義的探索越來越多，而且變得日益興盛。由此可見，現(xiàn)代人類對于新法律的現(xiàn)實(shí)意義的追求很迫切，引起了當(dāng)前國內(nèi)對于新法律的現(xiàn)實(shí)意義的追捧熱潮。那么對于新法律的現(xiàn)實(shí)主義追尋的重大意義在哪？為什么值得如此之多的人去探索，值得思考，下面就針對新法律的現(xiàn)實(shí)主義意義進(jìn)行討論。

（一）學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)意義

之前的法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，對某一項(xiàng)社會活動、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃以及管理方式進(jìn)行檢驗(yàn)，需要依靠其是否能夠?qū)崿F(xiàn)可行性價值與可欲性的理想一致，并且可以有效的促進(jìn)這一價值在社會活動中的實(shí)現(xiàn)。提出的理想與價值可以有效的促進(jìn)這些理想的實(shí)現(xiàn)，證實(shí)該計(jì)劃的可行性。曾經(jīng)新法律的現(xiàn)實(shí)主義在美國引起了大眾的研究，它體現(xiàn)了固守法學(xué)的邏輯以及基本原理，但是這些仍然缺少了社會的實(shí)踐，只有貼切實(shí)際生活的法學(xué)，才能夠完成使用第一手資料對其客觀事實(shí)進(jìn)行論證和研究。新法律的理念給我們帶來了更加廣闊的研究領(lǐng)域，同時還有很多的學(xué)者不斷的強(qiáng)化自身的法律自治性，以確保不會受到社會的影響，因此新法律現(xiàn)實(shí)主義所強(qiáng)調(diào)的研究社會的互動問題時，對于傳統(tǒng)法律制度進(jìn)行反思和改革。由于一些學(xué)者意識到法律的實(shí)效性要借助其背后所存在的道德和價值基礎(chǔ)才能實(shí)現(xiàn)。

（二）理論限度意義

新法律的現(xiàn)實(shí)主義給我們塑造了一種多元化的研究手段，使得人們能夠在研究中發(fā)現(xiàn)法律存在的局限性，同時使得我們對于法律不會盲目崇拜，還能夠?qū)Ψ杀澈蟮睦骀湕l具有一個清晰的認(rèn)識。從根本上實(shí)現(xiàn)對社會、環(huán)境進(jìn)行關(guān)注，但是法律又有著其自身的缺陷，另外新法律的現(xiàn)實(shí)主義存在著理論上的不足。

1、法律延伸

新法律現(xiàn)實(shí)主義作為法律的延伸，其一直都是采用經(jīng)驗(yàn)性的研究方法，同時新法律的現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)的不是某種假設(shè)性的觀點(diǎn)，而是通過事實(shí)來證明，使得他們相信事實(shí)本身能夠達(dá)到證明的效果。新法律的現(xiàn)實(shí)主義可能要解決問題，但是由于在解決問題的過程中可能會出現(xiàn)偏離，非常容易形成新法律現(xiàn)實(shí)主義中所倡導(dǎo)的事實(shí)而被拋棄。

2、法律風(fēng)險

針對新時代法律現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)行批判時，很可能造成人們很難尋找出哲學(xué)上的回?fù)酎c(diǎn)，也可能會因此變得一蹶不振，其主要原因是由于過去的法律理念中現(xiàn)實(shí)主義沒有對法律的性質(zhì)和概念進(jìn)行一個預(yù)先設(shè)定。當(dāng)然在新法律現(xiàn)實(shí)主義中也未從哲學(xué)上實(shí)現(xiàn)假設(shè)和思考，因此當(dāng)被質(zhì)問哲學(xué)的問題時，可能也會因此被迷惑。研究中沒有以哲學(xué)的經(jīng)驗(yàn)作為基礎(chǔ)時，其存在著很大的研究風(fēng)險，而且研究過程中僅對較大的數(shù)據(jù)材料以及事實(shí)現(xiàn)象等重視較難，難以實(shí)現(xiàn)全面對素材細(xì)節(jié)進(jìn)行描述[3]。

3、法律獨(dú)立性

新法律很多都是從老一輩的法律發(fā)展而來，其既存在著一定得共性，同時也具有一定得獨(dú)立性，因此在此期間需要吸取更多的教訓(xùn)，同時需要遠(yuǎn)離政治上的被動，才可以有效的實(shí)現(xiàn)新法律主義者對其立場給予不確定性回應(yīng)。新法律現(xiàn)實(shí)主義理念的確立應(yīng)在理性和權(quán)利之間，那么這就需要在新法律現(xiàn)實(shí)主義的方法上采取必要的措施。

五、當(dāng)代中國法學(xué)和法治的反思

所謂以銅為鏡可以正衣冠，以史為鏡可以知得失，那么新法律現(xiàn)實(shí)主義其實(shí)就可以被看作為一面鏡子，通過它來反映出法學(xué)理論上的問題，有利于我國對于法治理念的研究。目前，我國在法律的研究上存在著很多的現(xiàn)代化情緒以及規(guī)范，這些均與我國建設(shè)現(xiàn)代社會主義法制社會具有很大的關(guān)聯(lián)。法制在發(fā)展的過程中往往會存在著法律移植，通過引進(jìn)外來的法律來規(guī)范國民的行為，盡管目前已經(jīng)形成了以西方法和法治的一種社會共識趨勢。到目前為止，法律移植依然是法學(xué)反映出的主要問題：

（一）法律移植概述

很多國家的法律，在建國初期都存在著法律移植，尤其是今天法律移植成為主導(dǎo)，很多的政治當(dāng)權(quán)派將其作為統(tǒng)治人民的工具。目前也有很多的決策者和權(quán)利主導(dǎo)者通過法律移植來實(shí)現(xiàn)其政治企圖，很多的法律移植逐漸滲透在人們的立法改革之中。法律規(guī)則以及制度的設(shè)計(jì)者需要重視對于國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行考察，不斷對本國的國情實(shí)施調(diào)查，以滿足法律移植過程中可以根據(jù)本國的情況進(jìn)行改善。

（二）法律中心介紹

隨著社會制度不斷完善，對很多制度都進(jìn)行了移植，國家政府部門在對法律的移植過程中體現(xiàn)了社會對于法律的需求，同時隨著社會的快速發(fā)展人們在法律教育制度、法學(xué)研究以及法律職業(yè)等群體進(jìn)行法律移植均所有擴(kuò)大。國家之間的權(quán)利博弈中極易出現(xiàn)國際接軌現(xiàn)象，同時這也可能造成法律在移植過程中沒有中心可言，極易造成輕率移植。

（三）法律中心論的重要性

法律中心論斷以及法律的形式主義占據(jù)了主要的話語權(quán)，并且對法學(xué)和立法產(chǎn)生了非常深遠(yuǎn)的影響。不論這些概念背后牽扯的利益究竟是什么，從人民的角度來看，不會去關(guān)心法律的道德基礎(chǔ)如何，也不會去追究社會環(huán)境以及基本的事實(shí)。法律研究學(xué)家提出了法律信仰、法律學(xué)家共同體等概念也無法解決這一現(xiàn)狀，有時候也會被這些理念所支配，遭受現(xiàn)實(shí)的嘲弄。由此看出法律在進(jìn)行變革的故從中離不開法律中心論，其中心論要依據(jù)當(dāng)國人民的特色以及現(xiàn)狀才能夠完成制定出符合要求的法律。

六、結(jié)束語

總體來說，新法律現(xiàn)實(shí)主義可以對傳統(tǒng)法學(xué)方法進(jìn)行思考，新法律現(xiàn)實(shí)主義并不否定法治的功能和價值，但同樣不認(rèn)為法治是萬能的，新法律現(xiàn)實(shí)主義也沒有主張非法律手段和非正式的制度來代替法制，而是尋求一種多元化的路徑。對中國目前的社會情況來看，新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究方向應(yīng)該是法制和社會良好的可持續(xù)發(fā)展。對中國目前的法學(xué)情況來看，新法律現(xiàn)實(shí)主義代表的是實(shí)事求是的精神和經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)證研究，這是研究理論本質(zhì)的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，而并非是意識形態(tài)和結(jié)論。

參考文獻(xiàn)：

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