劉倫歡

摘 要：共同犯罪的本質(zhì)是行為人利用他人的實行行為實現(xiàn)自己的單獨犯罪，其根本特點是以“共同犯罪行為的性質(zhì)”定罪，以“共犯中各個自然人的單獨實行行為”進行處罰。這種將定罪、處罰的客觀標準區(qū)別開來的模式，體現(xiàn)了刑法中的個人責任原則。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；犯罪共同說；行為共同說；共同過失犯罪

中圖分類號：D920.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）07-0038-02

關(guān)于共同犯罪的概念《中華人民共和國刑法》第二十五條明確了“認定為共同犯罪需要由二人以上以共同的故意實施”。由此看出我國認定共同犯罪構(gòu)成要件要素有：1.主體要件：具有刑事責任能力的兩個以上自然人。2.主觀要件：共同犯罪的故意。3.客體要件：犯罪行為侵害的社會法益。4.客觀要件：實施了共同犯罪行為。該法條體現(xiàn)了我國刑事立法對共同犯罪遵循完全犯罪共同說理論。綜合不同學派關(guān)于處理共同犯罪的理論主張，有犯罪共同說和行為共同說兩大類，細分如下。

一、幾種共同犯罪學說

（一）完全犯罪共同說

刑事古典學派在反對刑罰的任意性、專斷性，肯定罪刑法定主義基礎(chǔ)上提出了完全犯罪共同說，旨在對18世紀刑罰殘酷性的批判。該學說認為，只要同時具備兩個以上行為人有共同犯罪的主觀故意和同一個構(gòu)成要件的犯罪行為加之數(shù)實行行為導致了同一個犯罪事實后果，就認定為所有行為人都成立對其中一個犯罪的全部構(gòu)成要件的共犯。舉例說明，倘若大娃、二娃兩人打鬧嬉戲，追逐過程中因過失導致路人三娃撞到頭部觸地致當場死亡，則大娃二娃不成立共犯；大娃基于殺人故意，二娃基于搶劫故意使被害人三娃致死。大娃二娃也不成立共同犯罪。從該學說的表征即可發(fā)現(xiàn)，客觀上基于一個沒有法律常識的人都可以認定大娃二娃共同實施了侵害三娃的法益的事實，而法律卻不認定為共同犯罪適用刑罰，不僅難以安撫被害人家屬情緒也動搖了法律的權(quán)威。于是有些學者對于上述后者的行為提出大娃二娃成立故意殺人共同犯罪的主張，由此又導致沒有殺人故意的二娃卻被認定為故意殺人罪而處以刑罰，其不合理性顯而易見，譬如定罪量刑畸重。

正因為完全犯罪共同說加重無辜者的罪名和刑罰，有違公平正義，難以使大眾信服，我國有必要為適應(yīng)現(xiàn)實的需要對共同犯罪的立法進行進一步的深思。

（二）部分犯罪共同說

為滿足廣大民眾對公正立法司法的呼吁，部分學者提出了部分犯罪共同說，我國著名刑法學家張明楷教授便是該主張的倡導者之一。該理論可表述為“共同犯罪不限于像完全犯罪共同說主張的“只有對行為人之一的犯罪之全部構(gòu)成要件才成立”。數(shù)行為人各自在故意犯罪的主導下可能實施不同的行為，構(gòu)成數(shù)個罪名，但是只要這些單獨犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)、屬性存在重疊，即可認定為所有人都在重疊的范圍成立共同犯罪。①

再者，該學說明確了即使成立了共犯，超過重疊部分的犯罪人都應(yīng)以其獨立的實行行為成立一罪（而非與共犯的罪名實行數(shù)罪并罰）。例如：張大娃、張二娃分別以非法拘禁、綁架對張三娃的人身控制數(shù)日。那么大娃、二娃成立非法拘禁罪的共犯，但是其中二娃的行為定性為“綁架罪”并適用刑罰。

目前我國司法實踐及司法考試中對共同犯罪的認定即采用該學說。

（三）行為共同說

盡管部分犯罪共同說曾一度是日本認定共同犯罪的通說，但自本土著名犯罪學家牧野英一博士提出了“犯罪共同說就是客觀主義，行為共同說等同于主觀主義”的對立模式，引發(fā)了學界對共同犯罪認定的慎重考慮與甄別。

牧野博士肯定了行為共同說中的主觀主義行為共同說，于此同時佐伯千仞博士與之對立?！爱斃斫鉃榉缸镞@一行為為惡性表現(xiàn)時，沒有意味著數(shù)人共同實行一個犯罪。在主觀上理解犯罪的時候，將共犯理解為數(shù)人基于共同行為遂行犯罪應(yīng)該是妥當?shù)摹垂餐P(guān)系既可能跨越數(shù)個犯罪事實而成立，也可能只就一個犯罪事實中的一部分而成立。”②

牧野贊同的主觀犯罪共同說注重行為人的性格危險性，以達到預防危害社會犯罪的目的。將共同犯罪的本質(zhì)“共同行為”界定為客觀的事實行為，而行為人主觀罪過形式并不影響共同犯罪的成立。但隨著歷史的發(fā)展，該學說愈加表現(xiàn)出不適宜性：牧野提出主觀行為共同說是在19世紀壟斷資本主義時期，法律的最高價值體現(xiàn)為保障人權(quán)、防衛(wèi)社會。如今在我國追求秩序的穩(wěn)定始終是我國理論法學的追求的最高價值，意味著在價值目標上我國就不適應(yīng)該學說。其次，將所有的事實共同行為（無論犯意）籠統(tǒng)地歸于共同犯罪，將嚴重擴大共同犯罪認定范圍，容易激起民憤及對法律的反抗，有礙于我國實現(xiàn)保障人權(quán)的立法目標。

佐伯博士的客觀行為共同說逐漸受到學界大多數(shù)學者支持。突出原因是確立共同的犯罪事實行為是運用（主觀、客觀）行為共同說的前提，而該事實行為正是哲學上的客觀物質(zhì)。當然，其與主觀行為共同說還是存在著明顯的區(qū)別。

客觀的行為共同說認為，數(shù)行為人只有認識到他人的犯罪行為并加以利用達到自己欲犯之罪的目的才構(gòu)成共同犯罪，但適用刑罰依據(jù)自己單獨犯罪的罪名。并且該共同行為并非事實行為符合刑法分則犯罪構(gòu)成要件的法律行為。從定義上看，客觀行為共同說較主觀行為共同說明顯縮小了共同犯罪的劃定范圍；較犯罪共同說又避免了刑罰過輕或者過重量刑不當。

二、我國適用共同犯罪學說之評議

仁者見仁，智者見智。不同學說都有自己充分的理由支持自己的主張。筆者認為，完全犯罪共同說、主觀行為共同說的上述不足使得其不再具備被我國刑法采納的充分依據(jù)。相較于部分犯罪共同說，客觀的行為共同說對我國刑法處理共同犯罪方式更為適宜。

（一）部分犯罪共同說之否定

共同犯罪因為社會影響力比單獨正犯大得多，所以我國也一直致力于追求最適比例原則的處理。部分犯罪共同說是目前我國司法的主流觀點，但其亦存在如下缺陷：

1.對部分犯罪共同說的認定存在兩種理解。其一，依據(jù)認定共同犯罪結(jié)果——在犯罪罪名重合范圍內(nèi)成立共同犯罪后對各自成立的單獨正犯行為實行刑罰。顯然，存在對數(shù)犯罪人重合罪名對應(yīng)的實行行為進行兩次法律評價的不當之處。其二，若將數(shù)犯罪人的單獨正犯行為分割為重合罪名對應(yīng)的實行行為和剩余的法律行為，那么被剩余下來的這部分行為當然不能被評價為其所受刑罰的罪名的既遂。例如：張大娃、張二娃都對三娃心存敵意，一日趁三娃樹下乘涼打盹之際二人分別以搶劫、殺人故意同時對三娃拳打腳踢，致三娃不幸身亡。按照部分犯罪共同說認定大娃、二娃成立搶劫致人死亡的共同犯罪。大娃以搶劫致人死亡的加重情節(jié)處罰，二娃以故意殺人既遂處罰。顯然，二娃的殺人行為除去搶劫的共同犯罪行為后最多定性為故意殺人未遂，卻按故意殺人既遂處罰違背罪刑法定原則。

2.我國古代實行一人犯罪株連九族的刑事政策，后被廢除。因為違背現(xiàn)代刑法公認的“個人責任原則”——部分犯罪共同說實行的“部分實行全部責任原則”又回歸到了“株連”的原始狀態(tài)，不僅有悖于歷史發(fā)展需要，而且顛覆了個人責任原則。

3.實踐中存在很多諸如數(shù)人之間毫不知情卻對同一法益同時造成侵害的過失犯罪，以及幫助他人實行犯罪而行為人卻不自知的情形，但依據(jù)部分犯罪共同說卻只能認定為同時犯。共同犯罪具有比一般單獨犯罪影響更大的危害結(jié)果，僅僅認定為同時犯既難以達到公平，也有悖于打擊犯罪。

（二）對客觀行為共同說的揚棄

此所謂“客觀的行為共同”側(cè)面反映了共同犯罪的主觀罪過。道理即在于行為是其內(nèi)在的表現(xiàn)，用馬克思哲學主義的觀點即“意識對物質(zhì)有能動的反作用”。也即“共同犯罪”只要行為人之一認識到他人的犯罪行為并加以利用而實現(xiàn)自己犯罪的目的即可。“利用”二字說明被利用之人被當作實現(xiàn)其他犯罪的工具，構(gòu)成他人欲犯之罪的一部分，因此分別成立單獨所犯之罪的共同正犯。

筆者認為該學說認定共犯的方式很恰當，其本質(zhì)特點是將共同犯罪行為的定罪錯開各自單獨的實行行為處罰，使得定罪部分不再像部分犯罪共同說那樣對同一單獨犯罪行為進行二次評價。刑罰部分也體現(xiàn)了刑法個人責任原則，使單獨個人之間所受刑罰不再受牽連。

再者，客觀的行為共同說強調(diào)只要各實行行為之間的“利用”與犯罪結(jié)果的發(fā)生存在條件說的因果關(guān)系，并不要求數(shù)行為人有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，故共同的過失犯罪、片面的共同犯罪等都可能被評價為共同犯罪。

有學者認為此理論將擴大共犯成立的范圍。其實不然，存在這種誤解的根節(jié)點在于認為成立共同犯罪的范圍及于所有犯罪人的單獨罪名之和。非也！之所以稱之為“共同犯罪”，當然要求其須具備一般犯罪的成立要件。筆者看來，將此共同行為看做一個整體來理解比較容易，以這個“整體行為”搭建起來的其他構(gòu)成要件統(tǒng)一整合便成立一個共同犯罪罪名?？梢娬J定該共同犯罪的劃定范圍是有限的——至少共同的行為范圍有限。

然而，筆者認為，四種學說中最合理的客觀行為共同說也存在一定理論和現(xiàn)實的缺陷。上例中三娃的死亡結(jié)果倘若分不清是誰的實行行為導致，適用客觀行為說固然有優(yōu)越性和現(xiàn)實適用性；但是若能查明是大娃的行為致三娃死亡，根據(jù)個人責任原則，那么大娃以搶劫致死的加重情節(jié)處罰，二娃承擔故意殺人未遂的責任，于是沒有任何人對一個性質(zhì)惡劣的殺人行為承擔故意殺人既遂的責任，這顯然難以實現(xiàn)法律的公平、正義。

其次，只要數(shù)行為的行為人意識到他人對自己的實行行為具有原因力而加以利用便可認定為該實行行為的共同正犯，那么將難以區(qū)分過失的教唆犯、過失的幫助犯。

三、結(jié)語

筆者認為，客觀行為共同說是適應(yīng)我國刑事立法、司法的最合理理論。盡管其存在個別不足，但經(jīng)得起法學邏輯的推敲，避免了傳統(tǒng)理論的缺陷，但同時也需要實踐經(jīng)驗的進一步完善。期待我國在實現(xiàn)和諧社會主義的法治建設(shè)道路中逐步建立中國特色社會主義的“共同犯罪”理論體系。

注 釋：

①重疊部分具體表現(xiàn)為：法條競合在普通法條規(guī)定內(nèi)成立共同犯罪；多種犯罪侵犯相同種類法益的在非嚴重罪名成立共同犯罪；侵犯不同種類法益的在重合范圍內(nèi)的罪名成立共同犯罪。

②牧野英一.改定日本刑法.有斐閣，1932.361.

參考文獻：

〔1〕牧野英一.改定日本刑法[M].有斐閣，1932.

〔2〕齊藤信治.刑法總論[M].有斐閣，1998.

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〔5〕黎宏.共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用[J].專題研究，2012（11）.

〔6〕馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1997.

〔7〕趙秉志.犯罪總論問題研究[M].北京：法制出版社，1996.

〔8〕陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學出版社，1992.

（責任編輯 王文江）