張茉　董昕玥

摘 要：教唆犯不論是在大陸法系還是英美法系，都是古老而又傳統(tǒng)的問題，是歷來學(xué)者們關(guān)注和爭(zhēng)論的話題。本文試圖從教唆犯的性質(zhì)、成立要件、教唆的未完成形態(tài)等幾個(gè)方面入手，探究教唆犯罪中獨(dú)特的責(zé)任承擔(dān)的理論基點(diǎn)，以及討論對(duì)教唆犯罪的處罰適用，以此重新審視對(duì)教唆犯的處罰根據(jù) 。

關(guān)鍵詞：教唆犯；共同犯罪 ；教唆犯的性質(zhì) ；刑法根據(jù)

一、教唆犯的概念

（一）各國(guó)刑法理論中教唆犯的概念

1、大陸法系中教唆犯的概念

《法國(guó)刑法典》雖然將共同犯罪區(qū)分為主犯和從犯，但對(duì)主犯和從犯的處罰則完全一樣。教唆犯從從犯中獨(dú)立出來作為共同犯罪人的種類的根據(jù)，是法國(guó)1994年《新刑法典》第一百二十一條第七款：“作為禮物，許諾，威脅，濫用權(quán)力或權(quán)威，煽動(dòng)犯罪或教唆犯罪，也是正犯”和第一百二十一條第六款 ：“第一百二十一條第七款意義上的共犯，以正犯論處”。可見，其對(duì)教唆犯采取“以正犯論處”的原則。

德國(guó)《刑法典》就明確規(guī)定了教唆犯的含義：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對(duì)教唆犯的處罰與正犯相同?！盵1]進(jìn)一步將教唆犯獨(dú)立出來，把正犯、教唆犯、從犯從廣義共犯中區(qū)分出來。這樣的教唆犯的概念簡(jiǎn)潔、清晰。日本刑法界的通說是：“教唆犯是指教唆他人實(shí)行犯罪。在并非親自分擔(dān)實(shí)行行為這一點(diǎn)上與共同正犯有差別”。

2、英美法系中教唆犯的概念

在英國(guó)刑法理論中，教唆行為在實(shí)踐中不僅有利于司法機(jī)關(guān)明確定罪、量刑，而且也不會(huì)放縱犯罪行為，更是在理論上強(qiáng)力的規(guī)避了大陸法系中刑法關(guān)于教唆犯罪構(gòu)成要素、未完成狀態(tài)等方面的爭(zhēng)議，以及在立法規(guī)定中的自相矛盾。[2]

美國(guó)刑法的立法模式與英國(guó)刑法的立法模式相同，即只要教唆人在客觀上對(duì)被教唆人實(shí)施了教唆行為，就構(gòu)成教唆罪既遂；如果被教唆人實(shí)施了教唆人所教唆的罪，則教唆人與被教唆人構(gòu)成共同犯罪。在司法實(shí)踐中，美國(guó)各州的做法各有不同，有的州采用第一種模式，有的州采用第二種模式。

（二）中國(guó)刑法理論中教唆犯的概念

在我國(guó)的刑法理論中，關(guān)于教唆犯的概念各有側(cè)重。臺(tái)灣刑法第11章“共犯”中，第六十一條第一項(xiàng)規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪的，對(duì)其以與正犯相當(dāng)?shù)男塘P?！庇纱?，我們不難看出：教唆是指使他人產(chǎn)生犯罪意圖（即犯意）并使其實(shí)行犯罪的行為，只是學(xué)者們對(duì)教唆犯的主觀方面等諸多問題爭(zhēng)議較大。實(shí)行犯必須具有民事行為能力，如果實(shí)行犯的年齡不滿14周歲，或者實(shí)行犯有精神疾病，則教唆人與實(shí)行犯之間就不能構(gòu)成共同犯罪的關(guān)系，從而只對(duì)實(shí)施教唆行為的人定罪量刑。

二、教唆犯的性質(zhì)

在成立共犯上，教唆犯同其他的正犯之間的關(guān)系一樣，都是各自獨(dú)立的，由于為了實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的而緊密結(jié)合在一起，并不是誰從屬于誰的關(guān)系，具有相對(duì)獨(dú)立性。因此不能說他們之間是完全獨(dú)立的，也不能因此說是教唆犯從屬于正犯。沒有教唆犯的行為，可能就沒有正犯的犯罪意圖，沒有正犯的犯罪意圖，教唆犯的犯罪目標(biāo)就可能實(shí)現(xiàn)不了，可見二者之間是在獨(dú)立性的基礎(chǔ)上互相依存。由此可見，正犯的實(shí)行行為是共同的犯罪行為。因此不能單獨(dú)的認(rèn)為它是從屬性還是獨(dú)立性。在共同犯罪的成立上，二者之間是在獨(dú)立性的基礎(chǔ)上緊密結(jié)合，互相依存的關(guān)系；在對(duì)共犯教唆犯的定罪上，共犯教唆犯是從屬于正犯的；在對(duì)共犯教唆犯的量刑上，共犯教唆犯與正犯之間具有兩重性。

三、教唆犯的未完成形態(tài)

（一）教唆犯的中止

根據(jù)我國(guó)刑法第二十四條規(guī)定以及相關(guān)理論可以得出，所謂犯罪中止是指在犯罪實(shí)施過程中，行為人主動(dòng)放棄犯罪或者主動(dòng)并且有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。具體而言，“主動(dòng)放棄犯罪”必須滿足在預(yù)備或?qū)嵭行袨闆]有終了之前；而“主動(dòng)、有效的防止發(fā)生犯罪目的”必須是在實(shí)行行為終了以后，但采取積極的措施導(dǎo)致犯罪目的未發(fā)生既遂。這兩個(gè)條件都包含了防止犯罪結(jié)果發(fā)生的意思。因此，整個(gè)共同犯罪達(dá)到完成狀態(tài)時(shí)，個(gè)別共犯人的犯罪中止就不具有有效性。所以，教唆犯與被教唆犯雙方的行為缺一不可，必須都滿足中止條件才能構(gòu)成教唆犯的中止。

（二）教唆犯的未遂

研究教唆犯的未遂，應(yīng)該建立在教唆犯性質(zhì)認(rèn)定的基礎(chǔ)上。教唆行為是否是實(shí)行行為，是教唆行為是否可以成立未遂的關(guān)鍵。依據(jù)從屬性理論，教唆未遂有3種情況：

1、被教唆人犯罪未得逞

目前，我國(guó)刑法理論界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果被教唆人的犯罪行為沒有完全具備教唆犯罪的構(gòu)成要件就構(gòu)成犯罪未得逞。本文認(rèn)為，根據(jù)教唆犯的從屬性理論，教唆人和被教唆人在主觀上有相同的犯罪故意。因此，當(dāng)被教唆人開始實(shí)施犯罪后，因某種不可預(yù)料的原因而未構(gòu)成全部要件的，教唆犯即為“未得逞”。不可預(yù)料的原因是違反教唆人的主觀意愿，能夠徹底的阻礙犯罪行為達(dá)到犯罪目的的主觀和客觀上的原因和事件。在這種情形下，教唆人成立教唆未遂。[3]

2、被教唆人自動(dòng)中止犯罪

被教唆人在教唆犯實(shí)施了教唆行為之后接受了教唆，但在犯罪過程中，被教唆者自動(dòng)中止犯罪或者自動(dòng)有效的防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，在這種情況下，被教唆者成立犯罪中止，教唆犯應(yīng)當(dāng)成立犯罪未遂。

3、被教唆人沒有犯被教唆之罪

這種情形具體又可分為三種情況：首先，被教唆人沒有打算去犯罪，如被教唆的人拒絕教唆指使，或者雖然沒有拒絕教唆犯的教唆，但后來并沒有產(chǎn)生犯罪意圖，也沒有任何犯罪行為的實(shí)施；其次，雖然實(shí)行犯接受了唆使，并實(shí)施了犯罪行為，但沒有實(shí)現(xiàn)犯罪目的；最后，實(shí)行犯未實(shí)行教唆人教唆的犯罪，而是其他違法犯罪行為。

未實(shí)行終了有時(shí)也是教唆犯的犯罪未遂的原因，如在教唆他人的過程中被第三人阻止，以及被教唆人在教唆人還沒有完成教唆行為的時(shí)候就拒絕接受教唆。現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，教唆犯的未遂形態(tài)也會(huì)發(fā)生在為實(shí)行終了以后：（1）被教唆人在教唆人教唆完畢后直接拒絕了教唆人的教唆；（2）被教唆人在犯罪預(yù)備的階段中，自主放棄了犯罪意圖，或因預(yù)料外的第三人的阻止放棄了犯罪意圖。

四、 教唆犯的刑罰處罰

如果教唆人在客觀上實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，被教唆人接受了教唆，對(duì)教唆人的刑罰根據(jù)在于其對(duì)被教唆人實(shí)施犯罪行為起到了引起犯意并促使其實(shí)施犯罪。如果是限制刑事責(zé)任能力人和無刑事責(zé)任能力人，教唆人成立間接正犯，以教唆犯的罪名定罪處罰，并對(duì)其加重處罰。對(duì)于具有限制刑事責(zé)任能力的被教唆人，則要根據(jù)其具體實(shí)施的犯罪行為是否屬于故意殺人、故事傷害致人重傷或死亡、放火、強(qiáng)奸、搶劫、販毒、投放危險(xiǎn)物質(zhì)和爆炸的范圍內(nèi)。如果被教唆人犯了這幾個(gè)罪名以外的犯罪，則與教唆人不構(gòu)成共犯關(guān)系，此時(shí)，教唆犯仍然構(gòu)成該罪名的間接正犯，應(yīng)當(dāng)以教唆犯罪的罪名定罪并從重處罰。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李鳳梅.教唆犯論，以獨(dú)立構(gòu)成說為視角的建構(gòu)[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 ，2011： 58.

[2] 吳振興.論教唆犯[M].吉林：吉林人民出版社，1986： 45.

[3] 葛魏.論西方刑法理論中的教唆犯[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/c7b0cfeaaeaad1f346933f62.html ， 2011.12.23.